臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第256號
103年度上訴字第263號
103年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 蕭阿謹
詹燈興
上列二人
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院102年度訴字第196號、第1034號、第1114號，中華
民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署101年度偵字第6664號、101年度偵字第6665號、102年度
偵字第204號、102年度偵字第802號；追加起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署102年度蒞追字第13號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭阿謹、詹燈興均明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為： ㈠蕭阿謹、詹燈興因染有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品 甲基安非他命之惡習，詎蕭阿謹為獲得買入與賣出間毒品量 差以供己施用之需，詹燈興則為獲得蕭阿謹提供免費毒品施 用。蕭阿謹竟分別基於單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命以營利之各別犯意（附表一編號1至2、4 至11及附表三編號4所示）；及基於與魏承霖（已經原審判 決確定）共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡（附表二所示《但不包括編號8部分 ，因此部分蕭阿謹已另案判決，未經檢察官於本案提起公訴 》）、基於與詹燈興共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（附表三所示，但詹燈興 部分不包括編號4所示）、基於與謝志祥（已經原審判決確 定）共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之各別犯意聯絡（附表四所示），分別於如附表一至 四（蕭阿謹部分不包括附表一編號3、附表二編號8，詹燈興 部分不包括附表三編號4）所示之時間、地點，以各該附表 犯罪事實欄所載之方法，單獨或共同販賣如各該附表各編號 所示金額之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 如各該附表各編號所示之購毒者（詳細之購毒者、販毒事實
、毒品種類及交易金額，均見各該附表所載）。 ㈡蕭阿謹明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號3所示之時間 、地點，以附表一編號3所示之方式，將摻有少量（純質淨 重未達5公克以上）海洛因之香菸無償轉讓予鄭建鑫施用1次 （詳細之轉讓事實，詳見附表一編號3所載）。 ㈢詹燈興明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟於附表 三編號4所示時間、地點，以附表三編號4所示之方式，幫助 蕭阿謹販賣第一級毒品海洛因予曾峰祥、鍾秀樺1次（詳細 之幫助販毒品事實及交易金額，詳如附表三編號4所載）。二、查獲經過及扣案物品：
嗣經檢察官指揮彰化縣警察局和美分局員警執行通訊監察後 ，再分別於下列時間執行搜索而查獲：
㈠101年7月17日晚上8時45分許，持臺灣彰化地方法院核發之 搜索票，在彰化縣員林鎮○○街00巷00號魏承霖之住處，搜 索扣押其所有，供本案如附表二編號2-5、7-9所示販賣第一 、二級毒品犯罪（詳見附表二編號2-5、7-9所載）使用之SO WA廠牌行動電話1具（IMEI：000000000000000(0)號）、門 號0000000000號SIM卡1張；及魏承霖所有，但與本案犯罪無 關之海洛因19【起訴書誤載為20】小包（淨重合計共34.51 公克，驗餘淨重合計共34.43公克，純質淨重合計共12.44公 克）、甲基安非他命6小包（純淨重合計共2.1567公克，驗 餘淨重合計共2.0839公克，質淨重合計共1.9663公克）、腰 包與肩背包各1個、包裝袋2包、夾鏈袋8包、滑鼠電子磅秤1 個、研磨機1組、防風打火機1個、鏟管5支、玻璃球吸食器5 支、葡萄糖1包、鐵盒子1個、甲基安非他命殘渣袋2個、甲 基安非他命吸食器2組、葡萄糖1盒、電子磅秤1個、鐵鉛筆 盒1個（內裝放有鉛筆、原子筆、美工刀、小刀、橡皮擦、 萬用刀、標籤紙1包等物）、0000000000號SIM卡1張及新臺 幣（下同）仟元鈔100張、伍佰元鈔4張、佰元鈔35張（合計 10萬5千5百元）及未含有毒品成分之白色粉末1包（淨重1.0 3公克，包裝重0.47公克《送鑑定編號1》）。 ㈡101年7月19日上午3時25分許，持臺灣彰化地方法院核發之 搜索票在彰化縣田中鎮○○路0號蕭阿謹居住處（為詹燈興 出租予蕭阿謹居住）執行搜索，扣得蕭阿謹所有，本案販賣 毒品剩餘之海洛因3包【淨重分別為0.90公克（驗餘淨重0.8 9公克、空包裝重0.19公克）、1.84公克（驗餘淨重1.82公 克、空包裝重0.20公克）、0.0203公克（驗餘淨重0.0069公
克）《該包扣案時經標示為甲基安非他命（檢驗編號4）》 】；甲基安非他命2包【淨重分別為1.3007公克（驗餘淨重 1.2896公克）、6.3485公克（驗餘淨重6.3357公克）】，及 蕭阿謹所有，於該日扣押前供蕭阿謹本案販賣、轉讓毒品犯 罪所用之滑鼠型電子磅秤1臺、夾鏈袋2包、塑膠盒子1個， 及如附表三編號6所示販賣第二級毒品犯罪使用之記帳紙1張 ；另並扣得雖為蕭阿謹所有，但與本案犯行無關之玻璃球吸 管1支、葡萄糖1包；扣得詹燈興所有，但與本案犯行無關之 錫箔紙3張、記事紙1張。並在詹燈興所使用之車牌號碼0000 -00號自小客車上，扣得詹燈興所有，供本案如附表三編號3 所示販賣第一級毒品犯罪使用之SONY ERICSSON廠牌行動電 話1具（IMEI：000000000000000號，內有0000000000號SIM 卡1張）、蕭阿謹所有，供本案如附表一編號4、附表二編號 1所示販賣第二級毒品犯罪使用之SAMSUNG廠牌行動電話1具 （IMEI：000000000000000號，內有0000000000號SIM卡1張 ）。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴、暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於原審審 理時追加起訴。
理 由
一、程序方面：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而 所謂「相牽連之犯罪」，則係指同法第7條所列之：㈠、一 人犯數罪。㈡、數人共犯一罪或數罪。㈢、數人同時在同一 處所各別犯罪。㈣、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據 、偽證、贓物各罪之案件。本案原審檢察官已於第一審言詞 辯論終結前，各就被告蕭阿謹另共犯如附表四編號3、4所示 販賣第級一毒品罪（102年度蒞追字第13號、原審102年度訴 字第1034號）、被告詹燈興所犯如附表三編號4所示幫助販 賣第一級毒品罪（原審102年度訴字第1114號），分別以追 加起訴書追加起訴、於審判期日以言詞追加起訴，經核分別 係被告蕭阿謹、詹燈興各人一人犯數罪，亦為被告蕭阿謹與 共同被告謝志祥間、被告詹燈興與共同被告蕭阿謹間共犯一 罪或數罪之相牽連案件，是檢察官之追加起訴，依前揭規定 ，核無不合。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。本判決下列認定犯罪事實所引用證人鄭 建鑫、閔蜀珠、陳孟成、鍾秀樺、曾峰祥、張奕誠、劉明宗 、黃俊明、陳銀漢、施有禮、魏承霖、謝志祥等人於審判外 之陳述，雖屬傳聞證據者，然檢察官、上訴人即被告蕭阿謹 、詹燈興及指定辯護人於本院準備期日時均表示無意見（本 院卷第89頁背面頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨 ，各經檢察官、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人 已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證 據內容異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本 件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否 屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2 項、第159條之2等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證 據。
㈡另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪
偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯 文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之 調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號 判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通 訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本 件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者， 僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯 現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書 記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判 決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公 務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式 之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程
（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名 ，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法 律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就 文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷 （最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引 用如附表一至附表四證據出處欄所示行動電話之通訊監察譯 文，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣彰化地方法院聲請 核發101年度聲監字第264號、101年度聲監續字第305號、10 1年度聲監續字第375號、101年度聲監續字第482號、101年 度聲監字第220號、第314號、第414號、第644號、101年度 聲監續字第427號、101年度聲監字第446號、101年度聲監續 字第483號、101年度聲監字第737號、101年度聲監續字第78 0號通訊監察書實施通訊監察所得，且有詳載案由、監察電 話、對象、時間之該通訊監察書（均含電話附表）影本各1 件在卷可參（分別見101年度偵字第6664號卷㈠《下稱第666 4號偵卷㈠》第49-56頁、101年度偵字第6665號卷㈠《下稱 第6665號偵卷㈠》第19-25頁、101年度偵字第6665號卷㈢《 下稱第6665號偵卷㈢》第295頁、102年度偵字第204號卷《 下稱第204號偵卷》第86-89頁），符合通訊保障及監察法之 法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核 發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得， 是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件檢察官、被告 蕭阿謹、詹燈興及指定辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內 容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦 不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查， 則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效
（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本案為警於101年7 月19日在彰化縣田中鎮○○路0號被告蕭阿謹居住處查扣之 白色粉末狀物質共2包、透明結晶物質共3包，係經查獲之司 法警察依上揭程序，分別送由檢察機關先前概括選任之囑託 鑑定機關即法務部調查局、行政院衛生署草屯療養院為鑑定 ，其送鑑單位雖為彰化縣警察局和美分局，然法務部調查局 出具之101年8月10日調科壹字第00000000000號藥物實驗室 鑑定書、行政院衛生署草屯療養院101年9月5日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗 陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情 形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以化學呈色法、 氣相層析質譜儀分析法）及其結果，已符合鑑定報告書之法 定記載要件，依上開說明，自均具有證據能力。 ㈣再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案如附表七編號1至10（與原判決附表七 編號1至10相同，因原審同案被告魏承霖、謝志祥並未上訴 ，故本院本件判決並無附表五、六，惟為便於與原審判決相 互對照，相關扣案物品及沒收，仍以附表七稱之）所示之物 ，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用；且上揭扣案物品係經警持原審 法院核發之搜索票依法執行搜索而扣得，有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，以上證物與本案待 證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告蕭阿謹、詹燈興分別於偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（分別見第6664號偵卷㈡第353-35 5頁、第6665號偵卷㈢第100-102頁、第156-158頁、第167頁 、第232頁；原審102年度訴字第196號卷《下稱原審卷》㈠ 第145-146頁、原審卷㈢第19頁反面至第20頁、第54頁、第 65-76頁；本院卷第89頁、第117頁），且被告蕭阿謹、詹燈 興2人就共犯如附表三所示之販賣第一級毒品海洛因、販賣
第二級毒品甲基安非他命及被告詹燈興幫助被告蕭阿謹販賣 第一級毒品海洛因（附表三編號4所示）等之供述亦互核相 符；被告蕭阿謹所犯如附表二、四所示販賣第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命部分，並經共犯即證人魏承霖、謝志 祥分於警詢或偵查及原審證述明確（見第6664號偵卷㈡第16 9-171頁、第6665號偵卷㈡第184-186頁、第6665號偵卷㈢第 192-193頁、第197-199頁、第204號偵卷第13-14頁、第22頁 、第416-417頁；原審卷卷㈠第145-146頁、原審卷㈢第19頁 反面至第20頁、第54頁、第67-76頁）；且與證人鄭建鑫、 閔蜀珠、陳孟成、鍾秀樺、曾峰祥、張奕誠、劉明宗、黃俊 明、陳銀漢、施有禮、魏承霖、謝志祥等分別於警詢及檢察 官偵查中所證述之情節相符（詳如附表一至4證據出處欄所 示）；復經證人謝志祥【就被告蕭阿謹、詹燈興如附表三編 號6所示犯行部分】、蕭阿謹【就被告詹燈興如附表三編號6 所示犯行部分】、閔蜀珠、鍾秀樺、陳孟成、施有禮於原審 審理時結證屬實（見原審卷㈡第92-97頁、第98頁-103頁、 第104-106頁、第107-109頁、第110-111頁；本院卷㈢第4-8 頁、第15-18頁）；且有被告蕭阿謹持用之門號0000-000000 號、0000-000000號、0000-000000號、證人魏承霖持有門號 0000-000000號、證人謝志祥持有門號0000-000000號、0000 -000000號行動電話之通訊監察書（原審法院101年度聲監字 第264號、101年度聲監續字第305號、101年度聲監續字第37 5號、101年度聲監續字第482號、101年度聲監字第220號、 第314號、第414號、第644號、101年度聲監續字第427號、1 01年度聲監字第446號、101年度聲監續字第483號、101年度 聲監字第737號、101年度聲監續字第780號通訊監察書（分 別見第6664號偵卷㈠第49-56頁、第6665號偵卷㈠第19-25頁 、第6665號偵卷㈢第295頁、第204號偵卷第86-89頁）及通 訊監察譯文（分見附表一至四之證據出處欄所示）在卷可稽 ；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人鄭建鑫、閔蜀珠 、陳孟成、鍾秀樺、曾峰祥、張奕誠、劉明宗、黃俊明、陳 銀漢、施有禮等人分別於警詢及檢察官偵查中證述如何分別 與被告蕭阿謹、詹燈興或證人魏承霖、謝志祥聯繫購買第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命交易事宜之情節相 符；各該證人證述之內容，已敘明其等如何於如犯罪事實欄 所示（即如附表一至四所示）之時間分別向被告蕭阿謹、詹 燈興及證人魏承霖、謝志祥購買第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命之交易地點、金額，核與被告蕭阿謹、詹 燈興供述之內容相符。且本件並無證據顯示上開證人鄭建鑫 、閔蜀珠、陳孟成、鍾秀樺、曾峰祥、張奕誠、劉明宗、黃
俊明、陳銀漢、施有禮、魏承霖、謝志祥等人之證述，係為 邀得減刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真實，足 以作為本件認定被告蕭阿謹販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因、被告詹燈興賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及幫助販賣第 一級毒品海洛之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認 被告蕭阿謹、詹燈興之自白與事實相符。
㈡並有扣案如附表七編號1-10所示之物可資佐證；而該扣案如 附表七編號1所示之白色粉末，其中在被告蕭阿謹居住處扣 案之白色粉末2包，經警囑託法務部調查局鑑定結果，均含 有第一級毒品海洛因成分（合計淨重2.74公克、驗餘合計淨 重2.71公克、空包裝總重0.39公克），有該局濫用藥物實驗 室101年8月10日調科壹字第00000000000號鑑定書1件在卷可 憑（見第6665號偵卷㈡第164頁）；另同日扣案之透明結晶 物3包，經警送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，分別檢 出海洛因成分（1包，檢品編號4，淨重0.0203公克、驗餘淨 重0.0069公克）、甲基安非他命成分（2包，檢品編號10、1 1，合計淨重7.6492公克、合計驗餘淨重7.6253公克），亦 有該院101年9月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷 可稽（見第6665號偵卷㈡第200、201頁），益徵被告蕭阿謹 、詹燈興上開自白應與事實相符，堪予採信。
㈢此外，復有原審法院核發之搜索票、彰化縣警察局和美分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見第 6665號偵卷㈠第92-98頁、第204號偵卷第65-72頁、第6664 號偵卷第13-21頁頁）及如附表一至附表四證據出處欄所示 之指認犯罪嫌疑紀錄表（詳如附表一至四所載）等在卷足資 佐證。綜上所述，堪認被告上揭全部自白，均與事實相符， 堪予採信。
㈣被告蕭阿謹雖辯稱如附表一編號4、附表二編號1所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人閔蜀珠部分，其沒有收到那麼 多錢，只收到5,000元等語；然查被告蕭阿謹於101年11月16 日檢察官訊問時，經檢察官提示證人閔蜀珠於101年8月15日 偵訊時證述如附表一編號4、附表二編號1所示向蕭阿謹購買 第二級毒品甲基安非他命之情節，被告蕭阿謹均為認罪之供 述，且陳述其確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人閔蜀 珠，但金額忘記了等語（見第6664號偵卷㈡第353頁背面） ；再於102年1月14日檢察官訊問時，就上揭犯行，亦為認罪 之陳述，且均未爭執販賣之金額（見第6665號偵卷㈢第165 頁背面）。且證人閔蜀珠就該2次毒品交易，除於警詢中明 確證稱係一手交錢一手交毒品而完成交易等語、於偵查中又
明確證稱其分別於交易現場交付現金45,000元及5萬元予被 告蕭阿謹收受等語（見偵6665號卷㈡第152頁反面、第141、 153頁）外；於原審審理時亦結證稱：現在就交易金額忘記 了，但其向被告蕭阿謹購買毒品之金額都有付清，應該沒有 欠被告蕭阿謹錢了；之前在警詢時之證述應該都是事實，在 偵查中之證述也沒有說謊等語（見原審卷㈡第104頁背面、 第105、106頁）。復參以被告蕭阿謹於偵查、原審及本院均 為全部認罪之陳述，本院應認被告蕭阿謹此部分之辯解尚不 足採信，該2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人閔蜀珠 之款項應均已經被告蕭阿謹全額收取無疑。
㈤另被告詹燈興於本院審理時雖辯稱其並沒有販賣，只是幫被 告蕭阿謹送並將所收之款項交給被告蕭阿謹而已等語。然按 共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯 罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪 構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有 參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應 負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決參照 ）。查被告詹燈興於偵查、原審及本院審理均未爭執如附表 三編號1-3、5、6所示販賣第一、二級毒品之事實及過程； 而查如附三編號1所示，被告詹燈興係駕車搭載被告蕭阿謹 前往彰化縣社頭鄉全家便利商店、全家福鞋店附近，與證人 陳孟成見面，並由被告詹燈興單獨下車將毒品交付證人陳孟 成，並向證人陳孟成收取販賣毒品之價金；如附表三編號2 所示，被告詹燈興係受被告蕭阿謹指示，單獨攜帶被告蕭阿 謹所有之毒品，前往彰化縣社頭鄉全家便利商店、全家福鞋 店附近，與證人陳孟成見面，而單獨將毒品交付證人陳孟成 ，並向證人陳孟成收取販賣毒品之價金；如附表三編號3所 示，購毒者即證人鍾秀樺依被告蕭阿謹指示後，即與被告詹 燈興聯絡約定見面，被告詹燈興即依被告蕭阿謹指示，單獨 攜帶被告蕭阿謹所有之毒品，前往彰化縣田中鎮證人鍾秀樺 、曾峰祥住處附近之便利商店旁，與證人鍾秀樺、曾峰祥見 面，而單獨將毒品交付證人鍾秀樺、曾峰祥，並向證人鍾秀 樺、曾峰祥收取販賣毒品之價金；如附表三編號5所示，被 告詹燈興更幫被告蕭阿謹接聽電話，經證人曾峰祥告知已抵 達約定之彰化縣田中鎮某便利商店之地點後，被告詹燈興即
單獨攜帶被告蕭阿謹之毒品前往約定地點，將毒品交付證人 鍾秀樺、曾峰祥，並向證人鍾秀樺、曾峰祥收取販賣毒品之 價金；如附表三編號6所示，更因購毒者即證人謝志祥、陳 銀漢欲前往被告蕭阿謹住處購毒時，被告蕭阿謹不在而由被 告詹燈興單獨接待，將被告蕭阿謹事先分裝好的第二級毒品 甲基安非他命交付證人謝志祥、陳銀漢，並向證人謝志祥、 陳銀漢收取販賣毒品之價金，更將證人謝志祥、陳銀漢尚各 欠5,000元未付之事記載在便條紙上，置於屋內以便告知被 告蕭阿謹上情，是被告詹燈興上開所為，顯均已參與實行販 賣毒品犯罪構成要件之行為，即為共同正犯無訛，所辯沒有 販賣毒品等語，已非可採。又依被告詹燈興於警詢時之供述 ，其於101年4、5月間即有幫被告蕭阿謹聯絡向他人購買第 二級毒品甲基安非他命，或與被告蕭阿謹一起前往台南市向 綽號阿秋之人購買第二級毒品甲基安非他命；或與被告蕭阿 謹一起前往高雄向阿扁購買海洛因及安非他命；幫被告蕭阿 謹送第一級毒品海洛因，及將被告蕭阿謹置於枕頭下之第一 級毒品海洛因收起來等情（見第6665號偵卷㈠第7-12頁）， 顯可認被告詹燈興早已知悉被告蕭阿謹交付之物為毒品，是 其所辯不知被告蕭阿謹交付之物為毒品等語，即非可採。再 者，如附表三編號6所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實，是由被告詹燈興單獨接洽證人謝志祥、陳銀漢，並 自被告蕭阿謹事先分裝及藏放毒品之處取出，將之交付證人 謝志祥、陳銀漢，及向證人謝志祥、陳銀漢收取毒品之價金 ；而證人謝志祥、陳銀漢到場自須表明所欲購買之毒品種類 、數量及價額，被告詹燈興始知應交付之毒品種類及向證人 謝志祥、陳銀漢收取價金各為若干，自無不知是否為毒品之 可能，益見被告詹燈興上揭辯解，應非可採。另被告蕭阿謹 於本院審理時雖曾證稱被告詹燈興不知道其所交付之物係毒 品等語，然如前所述，被告詹燈興確有與被告蕭阿謹共同販 賣毒品之事實，被告蕭阿謹於本院所為上開證言，應係迴護 之詞，尚非可採。
㈥按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第 5998號、第6475號、88年度台上字第1270號判決參照），是 以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思 提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按無償受他人委 託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便 利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託 人販賣者，則為幫助販賣（最高法院98年度台上字第3670號
、98年度台上字第7357號判決參照）。查本案被告詹燈興如 附表三編號4所示之行為，係因被告蕭阿謹無暇接聽電話， 而其恰好在場，乃代為接聽電話，而其接聽電話後，已知來 電之人為鍾秀樺，來電目的係欲向被告蕭阿謹購買毒品，其 竟仍為被告蕭阿謹與鍾秀樺約定毒品交易地點，且於結束通 話後將約定地點轉知被告蕭阿謹，使被告蕭阿謹得以至約定 地點將海洛因販賣予鍾秀樺、曾峰祥等情，為被告蕭阿謹、 詹燈興所承認，並有通訊監察譯文可佐，堪可確定。則被告 詹燈興為讓被告蕭阿謹可藉此次毒品交易賺取利潤，而為被 告蕭阿謹與購毒者約定交易地點，再將約定地點告知被告蕭 阿謹之行為，應僅達協助被告蕭阿謹遂行該次販毒犯行之程 度，其並未參與該次販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為 ，揆諸前揭判例及判決意旨，於該次犯行中，被告詹燈興之 行為應僅係為被告蕭阿謹販賣第一級毒品海洛因予鍾秀樺、 曾峰祥之行為提供助力，應成立販賣第一級毒品罪之幫助犯 。
㈦按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院 101年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被 告蕭阿謹販賣予如附表一、二、四所示購毒品（不包括附表 一編號3）及被告蕭阿謹與詹燈興共同販賣予如附表三所示 （被告詹燈興部分不包括編號4）購毒品之第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，而無法精準計算出被告蕭阿 謹、詹燈興販入與販出海洛因及甲基安非他命之差價或質差 （即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛 因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。 又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加 重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差 或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。 是以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一、二級毒品海洛因及 甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因及甲 基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定 。又衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為 在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡
其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較 ，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。再者，被告 蕭阿謹自承：我都是毒品買進來之後，挖一些毒品留著供自 己使用，然後再把其餘的毒品販賣給他人，海洛因跟安非他 命都是這樣等語。被告詹燈興自承：我沒有拿到現金，蕭阿 謹會提供甲基安非他命給我無償施用，作為跟蕭阿謹出去交 易或幫蕭阿謹出去交易毒品的報酬等語（見原審卷㈠第146 頁），可認被告蕭阿謹於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命時，確有謀取量差之利潤；被告詹燈興亦有 自參與被告蕭阿謹之販賣毒品過程獲取毒品施用之利益；復 本案被告蕭阿謹、詹燈興於審理期間始終自白全部犯罪事實 不諱，其有從中牟利之意圖及事實，足堪認定。 ㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告蕭阿謹販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因 ；被告詹燈興販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命及幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，均事證已臻明確 ，堪以認定，各應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項