臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1130、1132號
上 訴 人
即 被 告 葉世傑
選任辯護人 陳青來律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度訴字第720、806號中華民國103年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6705號、103年
度毒偵字第679號及追加起訴案號：103年度偵字第11464號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉世傑犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示刑（含主、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、葉世傑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院98年度訴字第3755號、99年度訴字第254號、99年度訴字 第2555號分別判處有期徒刑11月、1年、10月，復經臺灣臺 中地方法院100年度聲字第402號定應執行刑為有期徒刑2年4 月，於民國101年11月5月縮短刑期假釋出監，假釋期間付保 護管束，而於102年1月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 。詎仍不知警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有或施用 ，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用 之門號0000000000號行動電話與賴祥龍持用之門號00000000 00號行動電話聯絡後，於102年10月19日下午某時，在臺中 市北屯區大連路2段之某巷弄內，以新臺幣（下同）1000元 之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）給賴祥龍 ，並由葉世傑親自交付毒品及收訛價金而完成交易。二、葉世傑另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所 有、持用之門號0000000000號行動電話，作為與購買毒品者 之聯絡工具，為下列販賣第一級毒品之行為：
(一)於103年1月23日17時34分1秒許，林君儒為購買第一級毒品 海洛因，以其所使用之市○○○00000000000號電話，與葉 世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約 在臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面，葉世傑並以 新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包 予林君儒收受，得款1000元。
(二)於103年1月24日17時19分15秒許，林君儒為購買第一級毒品 海洛因，以其所使用之市○○○00000000000號電話，與葉
世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約 在臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面，葉世傑並以 1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林君儒，得款 1000元。
(三)於103年2月1日11時48分35秒至11時56分4秒許，林君儒為購 買第一級毒品海洛因，以其所使用之市○○○00000000000 號電話，與葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話 聯絡後，相約在臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面 ，葉世傑並以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予 林君儒，林君儒則交付價值3000元之電腦予葉世傑。(四)於103年2月2日13時8分6秒許，林君儒為購買第一級毒品海 洛因，以其所使用之市○○○00000000000號電話，與葉世 傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在 臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面，葉世傑並以10 00元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林君儒，得款100 0元。
(五)於103年2月8日19時26分8秒許，林君儒為購買第一級毒品海 洛因，以其所使用之市○○○00000000000號電話，與葉世 傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在 臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面，葉世傑並以 1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林君儒，得款 1000元。
(六)於103年2月12日17時54分16秒至18時0分17秒許，林君儒為 購買第一級毒品海洛因，以其所使用之門號0000000000號電 話，與葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡 後，相約在臺中市北屯區安順東十街與崇德二路口見面，葉 世傑並以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林君 儒，得款1000元。
(七)於103年2月3日13時6分30秒至20時37分17秒許，林駿榮為購 買第一級毒品海洛因，以其所使用之門號0000000000號行動 電話，與葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯 絡後，相約在臺中市北屯區中清路與大連西路之威寶電信門 口車輛內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以2000元 之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得款2000元 （公訴意旨誤為1000元）。
(八)於103年2月12日23時31分38秒至23時42分4秒許，林駿榮為 購買第一級毒品海洛因，以公共電話00-00000000號電話， 與葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 相約在臺中市北屯區北屯路轉太原路過地下道左邊之7-11便 利商店前之車輛內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，
以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得 款2000元（公訴意旨誤為1000元）。
(九)於103年2月14日10時38分16秒許，林駿榮為購買第一級毒品 海洛因，以其市○○○00000000000號電話，與葉世傑所有 、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市 北屯區昌平路與崇德二路口之85度C咖啡店前之車輛內見面 ，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以1500元之價格，販賣 第一級毒品海洛因1包予林駿榮收受，林駿榮則交付1500元 （公訴意旨誤為1000元）予葉世傑收受。
(十)於103年2月18日11時26分13秒許，林駿榮為購買第一級毒品 海洛因，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與葉世 傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在 臺中市北屯區昌平路與崇德二路口之85度C咖啡店前之車輛 內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以1000元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得款1000元。(十一)於103年2月20日15時46分23秒許，林駿榮為購買第一級毒 品海洛因，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與 葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 相約在臺中市北屯區昌平路與崇德二路口之85度C咖啡店 前之車輛內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以 1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得 款1000元。
(十二)於103年2月21日19時12分47秒許，林駿榮為購買第一級毒 品海洛因，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與 葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後， 相約在臺中市北屯區昌平路與崇德二路口之85度C咖啡店 前之車輛內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以 1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得 款1000元。
(十三)於103年2月26日14時5分7秒許，林駿榮為購買第一級毒品 海洛因，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與葉 世傑所有、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相 約在臺中市北屯區昌平路與崇德二路口之85度C咖啡店前 之車輛內見面，葉世傑駕駛車輛在臺中市區途中，以1000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予林駿榮，得款 1000元。
(十四)於103年2月2日1時3分16秒許至16時9分53秒許，陳興能為 購買第一級毒品海洛因，以其所使用之門號0000000000號 行動電話，與葉世傑所有、持用之門號0000000000號行動 電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○○○街00號（近崇
德二路與大連路口）見面，葉世傑並以1000元之價格，販 賣第一級毒品海洛因1包予陳興能，得款1000元。(十五)於103年2月14日15時34分50秒至15時37分53秒許，陳聰惠 為購買第一級毒品海洛因，以其所使用之門號0000000000 號行動電話、00-00000000號公共電話，與葉世傑所有、 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市 北屯區安順東十街見面，葉世傑並以1000元之價格，販賣 第一級毒品海洛因1包予陳聰惠，得款1000元。(十六)於103年2月15日16時33分12秒許，陳聰惠為購買第一級毒 品海洛因，以00-00000000號之公共電話，與葉世傑所有 、持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中 市北屯區安順東十街見面，葉世傑並以1000元之價格，販 賣第一級毒品海洛因1包予陳聰惠，得款1000元。三、葉世傑前於90年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月22日釋放，由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第5357號為 不起訴處分確定。復於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內， 於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治1年，其施用部分經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣臺中地方法院以92年度訴 字第1421號判決判處有期徒刑7月確定，其後又多次因施用 毒品案件，經檢察官起訴及經臺灣臺中地方法院判決有罪在 案，仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 103年2月26日中午12時許，在其位於臺中市○○區○○○路 0段000號2樓之住處，以針筒注射施打之方式，施用第一級 毒品海洛因。
四、嗣於103年2月26日17時25分，經警持臺灣臺中地方法院所核 發之搜索票，至葉世傑位於臺中市○○區○○○路0段000號 2樓住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因10包（毛重3.92 公克）、行動電話1具（含SIM卡0000000000號）、針筒4支 、塑膠刮杓2支、橡皮筋1條、空塑膠袋壹包等物。五、案經臺中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義
之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，證人林君儒、林駿榮、陳興能、陳聰惠、賴祥龍 於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證 罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無 證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所 為，而且被告於審判中捨棄詰問權，依上開說明，前揭證人 於偵查中之證言自具有證據能力。
(二)被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能 力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。且按 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。 亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人 林君儒、林駿榮、陳興能、陳聰惠、賴祥龍於警詢中之陳述 ，其性質雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於本院 審理時，對上開證據之證據能力並未聲明異議，又本院審酌 上開言詞陳述作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有 證據能力。
(三)所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其 曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言 。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、 被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言 詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部 分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自 與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查 之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與 過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將 該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟 上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通 訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集 所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成 犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。
且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證 據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意 旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄 音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者 係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據 ，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟 酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯 現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察 另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議 時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有 爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘 驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行 通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯 文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公 判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之 形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨 參照）。本案所引用對被告所使用門號0000000000號行動電 話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向台灣台 中地方法院聲請核發103年聲監字第000072號、年聲監續字 第000203號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、 對象、時間之該通訊監察書影本及電話附表附卷可參（見臺 中市政府警察局第五分局中市警分偵字第0000000000號警卷 〈下稱警一卷〉6至9頁），符合通訊保障及監察法之法定程 序。是如上所示通訊監察譯文，係司法警察依台灣台中地方 法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟，是該 通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告辯護人及檢察 官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄 音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，如上所示通訊監察 譯文，業為被告與通話之相對人林君儒、林駿榮、陳興能、 陳聰惠均坦承為其間之對話無誤，且本案通訊監察譯文並於 本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據
能力。
(四)又關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153 號判決意旨參照）。上開扣案物品，係經員警持台灣台中地 方法院核發之搜索票，於被告之前開住處所扣得，此有該院 103年度聲搜字第000625號搜索票、臺中市政府警察局第五 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第46至54頁 ）在卷可稽。檢察官、被告及辯護人對於該扣案物品之證據 能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，足見上開 扣押物係由警員依法定程序合法扣得，且查無其他不得作為 證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法具有證據能 力，自得作為證據。又卷附之上開搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表，係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第42條第1 、2項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供 述證據，自無傳聞法則之適用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實業據上訴人即被告葉世傑（下稱葉世傑）於警 詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第11至13 頁、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事偵查卷〈下稱警三 卷〉第4至5頁、103年度偵字第6705號卷〈下稱偵一卷〉第 39至40頁、103年度毒偵字第679號卷〈下稱偵二卷〉17至19 頁、原審103年度訴字第720號卷〈下稱原審720號卷〉卷第 20至23頁、第42頁反面、第76頁反面、本院卷第89頁），核 與證人即毒品購買者林君儒於警詢、偵訊（見警一卷第39至 43頁、103年度他字第6547號卷〈下稱他字卷〉54至57頁） 、林駿榮於警詢、偵訊（見警一卷第14至19頁、偵一卷第25 至28頁）、陳興能於警詢、偵訊（見警一卷第25至28頁、他 字卷第38頁）、陳聰惠於警詢、偵訊（見警一卷第21至23頁 、他字卷第38頁反面至39頁）、證人賴祥龍於偵訊（見警三 卷第10至15頁、第6頁）證述之情節大致相符；並有被告所 有、持用之門號0000000000號行動電話與證人林君儒使用之 市○○○00000000000號、門號0000000000號、0000000000 號行動電話（見警一卷第41至42頁）、林駿榮使用之門號00 00000000號行動電話、公共電話00-00000000號、市○○○ 00000000000號（見警一卷第60至64頁）、陳興能使用之門 號0000000000號行動電話（見警一卷第27頁、他字卷第20頁 ）、陳聰惠使用之門號0000000000號行動電話、00-0000000 0號、00-00000000號公共電話通訊監察譯文（見他字卷第29 頁反面）、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人賴
祥龍持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（見 警三卷第29頁）在卷可稽，復有第一級毒品海洛因10包、行 動電話1支（含SIM卡1枚）、針筒4支、塑膠刮杓2支、橡皮 筋1條、空塑膠袋1包（見警一卷第50頁、第54頁）扣案可資 佐證；扣案之粉末10包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.86公克 ，驗餘淨重1.84公克，空包裝總重3.10公克），此有該局 103年3月31日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（ 見偵一卷第41頁）。被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢 驗後呈嗎啡陽性反應之事實，復有臺中市警察局第五分局委 託尿液檢驗代號與真實姓名對照表（見警一卷第82頁）、台 灣檢驗科技股份有限公司2014年3月13日濫用藥物檢驗報告 表（見偵三卷第22頁）附卷可稽。此外，復有原審法院搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警一卷第46至54 頁、86至98頁）在卷可稽佐證。足認被告之自白與事實相符 ，應可採信。被告犯罪事證明確，堪予認定。至於證人林駿 榮於上開犯罪事實二之(七)、(八)、(九)部分，係分別向被 告購買毒品2000元、2000元、1500元，並當場給付同額之現 金等情，業據證人林駿榮於偵訊及原審審理時結證明確（見 偵一卷第26頁、原審訴字第720號卷第71頁反面至72頁）， 被告於原審審理時復供述伊已不記得證人林駿榮交付多少錢 ，對於證人林駿榮之證述沒有意見等語（見原審訴字第720 號卷第72頁），足認證人林駿榮之證述應可採信，公訴意旨 認證人林駿榮係分別交付被告各1000元，顯然有誤，自應予 更正，附此敘明。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理 由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再 犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治 已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷 除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治 之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年 後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高 ，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以 上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即 應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第七 次刑事庭會議決議、同院95年度臺非字第59號判決、95年度 臺上字第1071號判決參照）。被告既於犯罪事實三所示之觀 察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再分別因施用毒品犯 行經判刑確定，則被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢5年 後，再犯本件施用第一級毒品犯行即仍應依法論科。(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。否則將致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。本案被告於警詢及原審審理時供稱其販賣第一級毒品所得 都供自己施打毒品等語（見警一卷第12頁反面、原審第720 號卷第76頁反面），被告有營利之意圖，堪予認定。(四)綜合上述，本案事證明確，被告販賣及施用第一級毒品等犯
行，均堪認定，俱應予依法論科。
三、本案成立之罪名及罪數
海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 毒品，不得持有或販賣、施用。核被告就上開犯罪事實一及 犯罪事實二之(一)至(十六)所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實三之所為，係 犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告17次販賣 前持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告施用第一級毒品前持有海洛因之低度行 為，亦為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯 17次販賣第一級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，其所為各 罪之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開 ，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應為數罪之評 價，始符合刑罰公平原則，堪認被告所犯上開18罪犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕
(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院 98年度訴字第3755號、99年度訴字第254號、99年度訴字第 2555號分別判處有期徒刑11月、1年、10月，復經台灣台中 地方法院100年度聲字第402號定應執行刑為有期徒刑2年4月 ，於民國101年11月5月縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護 管束，而於102年1月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢， 有臺灣高等法院被告刑案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執 行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 除法定本刑為死刑或無期徒刑之罪部分依法不得加重外，應 依法加重其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何 即可。查被告於犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪部分，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，依 同條例第17條第2項之規定，就法定刑罰金部分，有加重及 減輕，依法各先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，各減輕其刑。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法 院95年度臺上字第6157號判決意旨)。毒品危害防制條例第4 條第1項，其法定最輕本刑為無期徒刑，刑度可謂重大。然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最 低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故， 若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆 之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告販賣第一級毒品 海洛因之對象僅有5人，所得為供己施用之量差利益，其較 諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額1至 3千元間尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用 強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易 款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販 毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品 之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害等節，認在客觀上顯非 不可憫恕，且被告前揭販賣第一級毒品犯行部分，縱經依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，堪認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 難認無可憫恕之處，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品海洛 因之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重（惟 法定刑為為死刑、無期徒刑部分除外），再遞減輕其刑。(四)毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提 供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之 發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度臺
上字第713號判決要旨參照）。被告雖於警偵訊中供稱其毒 品上手係綽號「姐仔」、年約40歲、160公分之女子，並提 供聯絡電話0000000000000000號、0000000000號、00000000 00號行動電話供追查上手（見警一卷第13頁），經原審分別 向臺中市政府警察局第五分局及臺灣臺中地方法院檢察署函 詢結果，臺中市政府警察局第五分局稱：調閱相關資料發現 上述門號均已關機未使用，故未因而查獲其毒品之上手一情 ，有該局103年5月28日中市警五分偵字第0000000000號函在 卷可考（見原審第720號卷第63頁）、臺灣臺中地方法院檢 察署亦函覆稱：尚未查獲被告葉世傑所供出之毒品上手或共 犯，亦有該署103年6月6日中檢秀實103偵6705字第057863號 函在卷可參（見原審第720號卷第66頁）；嗣經本院再次函 查上開二個單位，亦均稱未能查獲毒品上手等語（見本院卷 第71、80頁）。足認被告雖有供出其毒品來源，惟經偵查結 果，查無其他事證而未能查獲其他正犯或共犯者，故本案無 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明 。
五、原判決撤銷、改判之理由
(一)原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，要屬的論。 惟查：1.被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅有5人，所得