臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1043號
上 訴 人
即 被 告 蔡銘鴻
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第422號中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2220、2221號、103
年度毒偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分暨所定之執行刑，均撤銷。
蔡銘鴻犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表三編號五所示之物沒收。其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表三編號一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號二至五所示之物，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣叁萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蔡銘鴻前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 於民國95年12月26日，以95年度訴字第3423號判決各判處有 期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經同院於 96 年7月19日，以96年度聲減字第2422號裁定各減為有期徒刑4 月、2月又15日，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定；又 因施用第一、二級毒品案件，經同院於96年8月8日，以96年 度訴字第2398號判決各判處有期徒刑 10月、7月，應執行有 期徒刑 1年3月確定，與上開有期徒刑6月部分接續執行；嗣 於98年1月14日縮短刑期假釋，迄 98年3月2日縮刑假釋期滿 ，視為已執行完畢。
二、又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒 後，嗣於88年6月9日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋 放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度 偵字第7246號為不起訴處分確定；詎其於前揭觀察勒戒執行 完畢釋放後 5年內，又因施用第二級毒品案件，復經同院以 89年度毒聲字第3841號裁定送觀察、勒戒後，又於同年7月4 日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官於89年7月5日，以89年度毒偵字第4146號為
不起訴處分確定；其後，再因施用第二級毒品案件，經同院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以90年度上易字 第2360號判決判處有期徒刑 5月確定後，仍不知悔改，復分 別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯意，先於103年1月11日晚上11時許，在其位於臺中市○里 區○村路 000巷00號之住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之 方式，施用第一級毒品海洛因 1次；10分鐘後，在上址，將 甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且係安非他命類，並經前行政院衛生署明令公告禁止使 用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可， 均不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所示之交易時間、交 易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交 易價格，各販售如附表一所示之甲基安非他命予如附表一所 示之購毒者。
四、又明知具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均係管制物品，未 經中央主管機關許可不得持有，竟基於寄藏、持有具有殺傷 力改造槍枝及子彈之犯意，於96年間，在其位於臺中市○里 區○村路000 巷00號之住處，受綽號「阿修」之林文修委託 保管仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣2 只，槍枝管制編號： 0000000000號）及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.9 正 負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈8 顆、及由金屬彈殼組 合直徑8.8 正負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（起 訴書誤載為合計16顆，業經原審蒞庭檢察官當庭更正合計為 10顆），而將之藏放於上開住處；嗣於98年間，得知林文修 死亡後，遂變異寄藏而改為自己持有之犯意，而繼續持有上 開槍枝及子彈；後於 102年6、7月間，又將上開槍枝、子彈 以塑膠袋包覆後，改放置於不知情之友人張正林位於臺中市 ○里區○○路0巷0號之2號之租屋處。
五、嗣為警於103年1月13日下午 3時40分許，持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票至蔡銘鴻位於臺中市○里區○村路 000巷00 號之住處執行搜索，並當場扣得如附表三編號一至四所示之 物；蔡銘鴻並於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本 案非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯行前，即主動向員警供 承有上開持有槍、彈犯行，自首而接受裁判，並帶同員警至 臺中市○里區○○路 0巷0號之2號張正林之租屋處，報繳其 持有之如附表三編號五（原判決誤載為編號一）所示之改造
手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈 10顆（均業經鑑驗試射 擊發，已不具殺傷力）。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件如附表一所示之購毒者即證人余聖龍、陳田蒼、張宏吉 、陳華傑、證人張正林、王文通等人於警詢中所為之陳述， 均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之 1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第15 9條之5亦定有明文。本件被告蔡銘鴻及其辯護人於本院審理 中對前開證人等證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終 結前亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯 護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等 證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之 規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件證人余聖龍、陳田蒼、張宏吉、陳華傑等人於檢察 官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不
可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能 力。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定，刑事訴訟法第 208條第1項亦定有明文。依此， 檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應 實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查 扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢 驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗 有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於 保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應 刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題 第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之 刑事訴訟法新制法律問題研討會第 3則法律問題研討結果之 多數說（載於司法院92年 8月印行「刑事訴訟法新制法律問 題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關 （團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定 之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈 、毒品及採集自被告之尿液，經由查獲之單位依先前轄區檢 察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）、衛生福利部草屯療養院（下稱草 屯療養院）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科 技公司）實施鑑定，及原審依法送請刑事警察局鑑定，各該 鑑定機關所出具103年2月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、103年4月23日刑鑑字第0000000000號函、103年1月22日草 療鑑字第0000000000號鑑定書、濫用藥物檢驗報告（報告日 期：2014/1/28，報告編號：KH/2014/00000000）（見103年 度偵字第2221號卷第91至93頁、103年度偵字第 2220號卷第 185、186頁、103年度毒偵字第308號卷第79頁、原審卷第68 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（
或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165條之 1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽 錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或 傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗 辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提 示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序 並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照） 。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審法院 102年聲監字第1791號、102年聲監續字第1983號、103 年聲 監續字第15號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本 院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說 明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據 能力。
五、另按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有： 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號，分別 與如附表一所示證人所持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄 （均置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費用，而 以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、 時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、 通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目 的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械 性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何 顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蔡銘鴻（下稱被告）於警 偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與如附表一所示之 購毒者即證人余聖龍、陳田蒼、張宏吉、陳華傑於警詢及檢 察官偵查中之證述，證人即槍、彈藏放處之屋主王文通、承 租人張正林於警詢中證述之內容均相符，且被告於103年1月 13日為警查獲時所採取之尿液，經送台灣檢驗科技公司鑑驗
結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警 察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表、勘察採 證同意書及該公司103年1月28日濫用藥物尿液檢驗報告（報 告編號：KH/2014/00000000）各 1紙附卷可稽；而扣案之槍 枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑 定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BE RETTA廠 84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。送鑑子彈16顆，其中⒈13顆，認均係由金屬彈殼 組合直徑7.9正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈；⒉3顆 ，認係由金屬彈殼組合直徑8.8正負0.5mm金屬彈頭而成之非 制式子彈；經全部予以實際試射結果，上開⒈之13顆非制式 子彈，其中5顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘8顆均可擊發 ，認具殺傷力；⒉之3顆非制式子彈，其中2顆可擊發，認具 殺傷力， 1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有上開刑事警 察局鑑定書及回函附卷可稽，是上開槍枝與子彈，除不具殺 傷力之子彈6顆外，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定， 未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定； 另扣案如附表三編號一所示之物，經送驗後均檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，驗後淨重合計為6.0757公克，亦有前 揭草屯療養院鑑定書在卷為憑；此外，復有扣案如附表三編 號二至四所示之物、卷附如附表二所示行動電話通訊監察譯 文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表一所示行動 電話門號之查詢資料及被告分別與如附表一所示之購毒者持 用行動電話通聯之雙向通聯紀錄等在卷可證，足認被告之自 白應與事實相符。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，毒 品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行 ，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由 之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮， 仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。 從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二
種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因 已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有 期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範 圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院 95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經 臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣於88年6月9日因 無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官於同日，以88年度偵字第7246號為不起訴 處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢 5年內，再因施用第 二級毒品案件，復經同院以89年度毒聲字第3841號裁定送觀 察、勒戒後，又於同年7月4日因無繼續施用毒品之傾向予以 釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年7月5日， 以89年度毒偵字第4146號為不起訴處分確定；復於上開觀察 勒戒執行完畢 5年內，再因施用第二級毒品案件，經同院裁 定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院於90年12月13日， 以 90年度上易字第2360號判決判處有期徒刑5月等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表各 1份在卷足憑；是被告本件施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖已逾前次觀 察勒戒執行完畢後 5年之期間，然被告既曾於觀察勒戒執行 完畢 5年內再犯，並經依法追訴處罰同時並施以強制戒治， 初已不合於條文所定「 5年後再犯」之要件，即與毒品危害 防制條例第 20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭 決議意旨，本件被告已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，無論其「 5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦 無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾前次觀察勒戒或強 制戒治執行完畢後 5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強 制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第 23條第2項規 定，逕予訴追處罰。
三、又按，販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀 上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（ 最高法院102 年度臺上字第2541號判決要旨參照）。又販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分
量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無 營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施 用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無 營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度臺上 字第709 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委 託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項 代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格 較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入 之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取 利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如 免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品 ，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態 為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之 購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無 費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之 必要，尚且被告於原審審理時供陳：伊販賣第二級毒品甲基 安非他命，每千元大約可以獲利300至400元等語（見原審卷 第50頁），益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。四、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反
應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福 利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第22 1433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准 登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於 75年7月11日以衛 署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like） 藥品包括 Amphetamine,Dexamphetamine, Methamphetamine 與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年 10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Ampheta mine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第 2條第4款所定「 化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基 安非他命（ Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不 因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得 非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上 之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行 為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比 較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應 成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪外，亦同 時分別構成藥事法第 83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而 93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第 83條第1項明文規定 販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「 7年以下有期徒刑，得 併科5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月 20日公布，同年月22日生效，該條例第 2條第2項第2款將甲 基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第 二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科 1千萬元以下罰金。」；故就販賣第 二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑， 顯較修正後藥事法第 83條第1項之法定本刑之罪為重，是依 前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他 命部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定 處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度 臺上字第2041號判決意旨參照）。
㈡又按，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第 12條第4項， 係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將 物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為， 而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其 保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果
，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子 彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈， 罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括 持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結 須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度臺上字第76 1號判決意旨參照）。本件被告自96年間某日起，迄 103年1 月13日為警查獲日止，非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，雖 其犯罪之始，係本於為他人而受託保管之寄藏犯意，然既於 98年間，得知委託人林文修死亡後，變更犯意為為自己而持 有，徵諸前揭實務見解，寄藏之本質既為持有，即被告於林 文修死亡前後，其客觀上對該物有支配之意思，且實際上已 將之移入自己事實上得為支配之狀態，並未有所改變，而其 持有乃行為之繼續，亦即一經持有上開槍枝及子彈，犯罪即 屬成立，是關於此部分之犯行，被告之主觀犯意前後法律用 語雖有不同，然對於該罪主觀構成要件之成立及其犯罪之本 質並無二致，復依此類犯行之完成須繼續至持有行為終了時 為止之特性，本院認此部分被告犯意之變更，性質上仍應論 以一繼續犯為已足，而其罪名則依行為終了時之犯意，即應 以非法「持有」槍枝及子彈罪相繩。
㈢核被告就犯罪事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；就犯罪事 實欄三所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就犯罪事實欄四所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪及同條例第 12條第4項未經許可，持有具有殺傷 力之子彈罪。被告分別因施用第一級毒品、第二級毒品及販 賣第二級毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為， 應為各次施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及子彈10顆，係一行 為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論 處。又按，非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者 ），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺 上字第2121號判決意旨參照），本件被告雖持有具有殺傷力 之子彈10顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可 持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成 立數罪，併予敘明。
㈣被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。又「寄藏
獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪 行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所 為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾 5年 ，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法」（最高法院 89年度臺上字第 392號判決參照）；查被告前因施用第一、 二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於95年12月26日，以95 年度訴字第3423號判決各判處有期徒刑8月、5月，應執行有 期徒刑1年確定，嗣經同院於96年7月19日，以96年度聲減字 第2422號裁定各減為有期徒刑4月、2月又15日，並定其應執 行之刑為有期徒刑 6月確定；又因施用第一、二級毒品案件 ，經同院於96年8月8日，以96年度訴字第2398號判決各判處 有期徒刑 10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定，與上開 有期徒刑6月部分接續執行；嗣於98年1月14日縮短刑期假釋 ，迄同年3月2日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢論等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表附卷可稽，故其所為非法持有槍枝之犯行 ，雖橫跨前案執行完畢之前後，然其行為終了時，既在前案 徒刑之執行完畢後 5年內，徵諸上開實務見解，仍為累犯， 是被告於徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無 期徒刑之部分，依刑法第 65條第1項規定不得加重外，其餘 法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈤按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641 號判例意旨參 照）。再按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判 者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀 械管制條例第 18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第 1項前段規定，即為刑法第 62條但書所示之特別規定，自應 優先適用（最高法院 91年度台上字第615號判決可資參照） 。本件被告所犯上開非法持有槍砲及子彈之犯行，係被告為 警於103年1月13日下午3時 40分許，針對被告經實施通訊監 察結果，認被告涉犯販賣毒品之犯行，持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票至其位於臺中市○里區○村路 000巷00號之住 處執行搜索，並於客觀上尚無任何跡象足以判斷被告涉犯犯 罪事實欄四所示犯行，而在有偵查犯罪職權之機關或個人發
覺其犯罪前，主動向承辦員警自首，嗣帶同承辦員警至藏放 槍枝及子彈之地點即臺中市○里區○○路 0巷0號之2號，報 繳其持有之槍枝及子彈等情，此有被告筆錄、搜索票、通訊 監察書、臺中市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書及 職務報告各1份在卷可證（見103年度偵字第2220號卷第15、 18、19、40、46、130、133、136頁、103年度偵字第2221號 卷第10頁、原審卷第84頁）；雖依證人陳田蒼於 102年10月 10日警詢中之證述，曾提及被告持有槍枝之情節，惟別無其 他事證可佐，亦無相關卷證證明有偵查犯罪職權之機關或個 人據以偵查之事實，復依前揭通訊監察書、搜索票上有關案 由及罪名之記載，均係就被告涉嫌違反毒品危害防制條例之 犯罪而發動上開監聽、搜索等強制處分作為，足認本件被告 確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動 供述上開持有槍砲及子彈，並報繳其持有之全部槍砲及子彈 ，此部分符合刑法第62條自首規定，亦符合槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第 1項前段規定犯該條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥情形，揆諸前開說明，自應優先適用 槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段規定，予以減輕其 刑，並與前揭累犯之加重其刑，依刑法第 71條第1項之規定 先加後減之。
㈥次按，新修正毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號 判決意旨參照）；本件被告所犯各次販賣第二級毒品之犯行 ，其於偵查及審判中均自白犯行，均有卷附筆錄可稽，爰依 上開之規定，予以減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，除 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法 第71條第1 項之規定先加後減之。
㈦原審審理結果，認被告犯如犯罪事實欄二、三所示施用第一 級毒品、第二級毒品及販賣第二級毒品部分罪證明確，適用 刑法毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、 第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第 11 條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審 酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於 身體健康之戕害，不僅自身施用，竟為貪圖不法利益，販賣 予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪
風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告於 法院審理時均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪 認其良心未泯，並考量其販賣毒品之次數及對象非多，犯罪 之情節及惡性非重，惟附表一編號一、二所示部分，交易金 額高達數萬元等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品、第 二級毒品罪，分別量處有期徒刑1年及7月，就販賣第二級毒 品部分，分別量處如附表一主文欄所示之刑，且就沒收部分 敘明如下：
⑴按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第 4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文 。次按，毒品危害防制條例第 19條第1項規定性質上係沒收 之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時 ，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別