臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第909號
上 訴 人
即 被 告 蕭茜文
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易
字第672號中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署103年度偵字第2341號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭茜文與陳文慶先前因故已有嫌隙，蕭茜文於民國（下同 ）102年5月16日下午4時許，在坐落於臺中市○○區○○路 000號之「敦化公園」內，因認陳文慶持手機拍攝其影像而 感不滿，竟基於公然侮辱之犯意，在不特定人均得以共見共 聞之上開公園之涼亭內，當場向陳文慶作出舉左手中指之手 勢而侮辱陳文慶，足以貶損陳文慶之名譽、尊嚴及社會評價 。
二、案經陳文慶訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，
自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵 查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為 證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 證人即告訴人陳文慶、證人即承辦員警鄭子強於偵查中所為 之陳述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具 結，而上訴人即被告蕭茜文（下稱被告）亦未釋明上開證人 之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上， 難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認前揭證人於偵 查中具結所為之證述，均具有證據能力。
二、次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，錄製之畫面、照片所呈現之圖像，並非 屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第 159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端 視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以 資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。 本件卷附錄影翻拍相片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識 對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入硬 碟，然後儲存於硬碟再透過機械列印成相，故照相中不含有 人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容 上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生 的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化） ，故依前述論述意旨，本件錄影翻拍相片屬非供述證據，並 無傳聞法則之適用。上開錄影翻拍相片既係透過列印所得， 且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證 據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認曾於上開時、地對告訴人陳文慶為舉左手 中指之手勢，惟矢口否認其主觀上有何公然侮辱之犯意，辯
稱：伊曾看電影裡面很多外國人都會比中指，好像是在生氣 ，伊不知道那是何意思云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告與告訴人陳文慶前已有嫌隙，而被告於前揭時、地，對 告訴人陳文慶舉左手中指之行為，業據被告於偵訊、原審準 備程序、審理及本院準備程序中均坦白承認（見臺灣臺中地 方法院檢察署103年度偵字第2341號卷〈下稱偵卷〉第9至10 頁、原審卷第19頁、第32至33頁、本院卷第21頁背面至第22 頁），核與證人即告訴人陳文慶、證人即承辦員警鄭子強於 偵查中具結證述之情節相符（見偵卷第8至9頁、第14頁背面 ），並有錄影翻拍相片1張附卷可稽（見臺中市政府警察局 卷〈下稱警卷〉第8頁），是此部分之事實，應堪予認定。 ㈡被告固辯稱其主觀上無公然侮辱犯意，於偵查中辯稱：「（ 問：光碟中為何出現你比中指的畫面，你是在對何人比中指 ？）我是對一個鏡頭，那個鏡頭一直是拍攝我的身體及臉， 那個拿鏡頭的人是陳文慶，因為陳文慶一直拿鏡頭跟著我到 處拍，我覺得的很生氣，而且我在電影中有看過比中指是代 表人很生氣的意思，所以我對他比中指，我想要用比中指的 方式來擋住鏡頭。」、「（問：既然是想要擋住鏡頭，為何 不伸出整隻手掌擋？）我是臨時想到電影內比中指是代表很 生氣的意思，就以比中指的方式擋住鏡頭，若我只是伸出整 支手掌擋，他可能不知道我在生氣。」云云（見偵卷第9頁 ）；復於原審準備程序中辯稱：「我說我生病以前是在補教 界教幼教美語，我意思是我們在補習班曾看過小孩比中指， 大概已經好幾年了，我去代課時他們在比中指，我只是偶爾 代課，因為生病的關係很少教書，警察叫我去做筆錄時覺得 很困惑，我跑去問外國人，我問他們說我看電影裡面很多外 國人都會比中指，我很困惑，我接觸到的資訊都是外國影片 ，我喜歡看外國片，看過幾次比中指，但都沒有字幕顯示是 何意思，我只知道這好像是在生氣，被比的人好像很尷尬， 我想確定這種事情是犯法的嗎，有人會因此被告嗎，聚會中 外國人告訴我從來沒有人因此被告或犯法。」云云（見原審 卷第19頁）；再於本院審理時陳稱：「照片沒有辦法證明我 是對告訴人陳文慶個人比出中指，照片顯示出來是我為了擋 住我的臉和身體，但鏡頭靠著我很近，我才會有這個動作， 我做出比中指的動作是為了擋鏡頭，在這張照片之前、之後 我都沒有對告訴人比中指，我並沒有比中指的習慣。」云云 （見本院卷第33頁）。惟查，被告上開辯稱其舉中指之手勢 係為遮擋告訴人持手機鏡頭對其拍攝云云，然衡諸常情，欲 排除他人以手機鏡頭等攝錄器材拍攝自己之身體及臉部，應
以整個手掌遮掩，始足有效，如徒以舉中指之手勢，實無以 達到防止他人拍攝自己之臉部及身體之目的，被告所採之措 施無足達成其所辯之目的，是被告此部分所辯，委無足採。 ㈢又被告上開辯稱其比中指除為遮擋告訴人之拍攝外，並係出 於其生氣、氣憤，因其理解外國電影、影片中生氣之人均以 比中指表示生氣之意，故於上開時、地對告訴人舉左手中指 表達生氣、氣憤之意，並無侮辱告訴人之意思云云（見偵卷 第9至10頁、原審卷第19頁、第32至33頁）。惟按刑法第309 條第1項之公然侮辱罪，係行為人在不特定之人或多數人得 共見共聞之狀態下，以使人難堪為目的，以言語、文字、圖 畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，而足以對於個人 在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度。而舉 中指之手勢之意義，源自西方之文化脈絡中，以肢體動作象 徵侮辱性之言語，用以侮辱他人；又依據我國之一般社會通 念，舉中指之手勢係指辱罵「三字經」等言語之肢體化，含 有侮辱他人、貶損他人在社會上評價地位之意義。而被告在 上開時、地比中指之行為，係在上開公園內之涼亭之不特定 人均得自由出入之公共場所，自屬不特定之人得共見共聞之 情況；且被告舉中指之行為，衡諸一般社會通念及一般合理 之人之認知，其客觀上為足以貶損他人名譽、尊嚴及社會評 價之輕蔑他人、使人難堪之動作，且係對人格之貶抑。而被 告為大學畢業，職業為英文老師（見警卷第4頁調查筆錄「 受詢問人」欄、本院卷第23頁背面），且其自承長期接觸西 方文化，並參與社會上諸多活動，其知識水準及社會經驗顯 非不足，應對於舉中指之手勢具有侮辱他人之意義有所理解 ；兼以被告辯稱其係在對於告訴人以手機拍攝其身體及臉部 ，因而產生生氣、氣憤之狀況下始對告訴人為舉中指之手勢 ，更足徵被告係出於侮辱、貶損告訴人名譽及人格之目的方 對告訴人為舉中指之手勢。是被告辯稱其僅理解舉中指之手 勢為生氣之意義，而不知悉舉中指手勢具有侮辱他人之意思 云云，均非可採。而依上開說明，被告主觀上乃係基於公然 侮辱告訴人之犯意，始於上開時、地對告訴人舉左手中指等 情，應堪予認定。
㈣被告於原審準備程序時陳稱：伊有比中指，但伊沒有前後晃 動、擺動，伊錄影畫面被變造、流傳影響到伊名譽、形象， 伊想證明伊沒有前後晃動的習慣跟作法；另伊要請2位員警 到場，證明伊2次報警時，警察有喝斥告訴人不能拍伊身體 等語（見原審卷第19頁），惟查：
⒈被告於前揭時、地有比中指之事實，除有卷內證據可佐，復 為被告所是認，而公然對他人比出中指手勢，已足侮辱、貶
損他人之名譽及人格，業如前述。是被告是否有晃動、擺動 其手指，均無礙其公然侮辱罪責之成立，況本件犯罪事實並 未認定被告有何晃動、擺動手指行為，此部分自無調查之必 要。
⒉另被告提出2位員警資料，欲證明員警有喝斥告訴人不能拍 攝伊身體一節，惟據被告所提資料，該2位員警係分別在102 年6月間，因被告報案而到場了解情況。而本件早在102年5 月16日即已發生，該2位員警自無從就本件事發之經過為證 述。再參諸被告自陳：「（問：這2次報案後哪位警察有看 到告訴人繼續拍你？）2位警察都有看到。」、「（問：這2 位警察有無看到比中指之經過？）沒有，這是比中指之後的 事情。」、「（問：尚有證據請求調查？）我上次提到2位 警察，6月4日那天我下午在公園時被跟告訴人一起的郭仁豐 當場辱罵三字經，他辱罵我時告訴人又開始低下身體拍攝我 的身體，6月11日是告訴人一大清早就在7-11透明玻璃拍我 ，我看他的鏡頭就對著我，一直照我的臉很久，6月4日是我 叫公園管理員報警，警察到場後跟告訴人說不可拍攝別人身 體，但告訴人說他要蒐集證據繼續拍。」云云（見原審卷第 20頁、第32頁背面），益見該2位員警僅見聞事發後數日之 事，核與本案被告於102年5月16日所為無關，故本件復無傳 喚該2位員警到庭作證之必要，併予指明。
㈤被告於本院審理時辯稱其係正當防衛云云（見本院卷第32頁 背面）。惟按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前 提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院27年 上第2879號判例意旨參照）。又刑法第23條之正當防衛，係 以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立， 所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「 時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將 來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去 ，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無 成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵 害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言， 必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與 否之問題（最高法院100年度台上第4939號判決意旨參照） 。證人即告訴人陳文慶於偵查中證稱：伊於102年5月16日下 午4時15分在涼亭休息，被告突走到涼亭對伊比中指，並詢 問伊是否知悉比中指為何意，被告比了一會，迄伊拿起手機 錄影後始停止，當時尚有保全郭蜀台在場，錄音光碟內出現 的男聲即為郭蜀台，郭蜀台並向被告告稱，若不停止就要報
警等語（見偵卷第8頁），此並經被告於偵查中自陳：「當 天...是告訴人的朋友郭蜀台報案的。」、「我是從很遠看 到陳文慶把相機放在大腿上一直對我拍，引起我的注意，我 才走進涼亭...」云云（見偵卷第9、10頁）；於本院準備程 序時陳稱：「陳文慶在涼亭拍我，我在距離他一、二百公尺 就看到了...。」、「（問：當天陳文慶為何要拿手機拍你 ？）他知道我會到公園看流浪狗，他遠遠就要把我引進涼亭 ，他把手機放在大腿上拍我，涼亭裡面只有陳文慶，他是為 了引我進入涼亭才會對著我移動鏡頭、拍我。」云云（見本 院卷第22頁背面）。綜核證人陳文慶所證與被告所陳暨渠二 人間前已有嫌隙，可知被告於一、二百公尺外見告訴人陳文 慶在涼亭內，因認告訴人陳文慶將手機放在大腿上機對其拍 攝，乃因氣憤徑前往涼亭欲制止告訴人陳文慶，告訴人陳文 慶則因見被告突走進涼亭對其比中指，乃執手機對被告錄影 ，被告迄告訴人陳文慶開始錄影、在場人郭蜀台告以將報警 後，始停止比中指之行為。可知被告與告訴人陳文慶前已有 嫌隙，於當日被告因見告訴人陳文慶在涼亭內，認告訴人陳 文慶正在對其拍攝，乃因氣憤而前往對告訴人陳文慶實施比 中指此足以貶損他人名譽、尊嚴及社會評價之公然侮辱行為 ，告訴人陳文慶始執手機對被告拍攝，足認被告對告訴人陳 文慶比中指之際，尚未有何不法侵害權利之行為存在，且退 一步言，設若告訴人陳文慶確存有無故攝錄被告影像之行為 ，被告縱對告訴人陳文慶比中指，亦難認該比中指之所為有 何足以排除無故攝錄行為之必要性或相當性，從而，被告主 張其係出於正當防衛之意思對告訴人陳文慶比中指云云，亦 無足採取。
㈥綜上所述，被告前揭所辯委無可取，本件事證明確，被告公 然侮辱之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：
核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。四、原審經審理結果，認被告公然侮辱之犯行，事證明確，適用 刑法第309條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段之規定，審酌被告因對告訴人陳文慶不 滿，竟即於公共場所為宣洩情緒，對告訴人陳文慶舉左手中 指，其行為足以貶損告訴人之名譽及毀損告訴人之人格評價 ；惟念被告未有前案紀錄，素行尚可，有臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份附卷可稽；兼衡被告大學畢業之智識程度、經濟狀況 小康（見警卷第4頁警詢筆錄「受詢問人」欄）、並表明如 造成告訴人困擾願向告訴人道歉等語（見原審卷第32頁）等
一切情狀，量處拘役30日，併諭知以新臺幣1,000元折算1日 為易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法及量刑，均屬 妥適，應予維持。
五、駁回上訴之理由
被告以其不知對人比中指之意義，並以其他相類案件之量刑 處斷為據，又其有經濟壓力、生活儉省、擔任義工、罹患癌 症時日無多，原審量刑過重云云，上訴指摘原判決不當。惟 被告所辯不知對人比中指之意義乙節非可採取，業如前述。 再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又就個案所 為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量 權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之 裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情 事（最高法院100年度台上字第6627號判決意旨參照）。原 審量刑時業已依刑法第57條之規定，詳為審酌被告因對告訴 人陳文慶不滿，遂於公共場所恣意貶損告訴人名譽及毀損告 訴人之人格評價，然其素行尚可，大學畢業、經濟小康、表 明如對告訴人造成困擾願向告訴人道歉等一切情狀而量刑， 既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核 無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例 、判決意旨，不得遽指為違法。被告上訴理由未依據卷內既 有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何量刑之不 當或違法，其提起上訴指摘原審量刑不當，即非可採。至於 他案量刑之結果，基於個案拘束原則，並不足以拘束原審（ 最高法院99年度台上字第7707號、100年度台上字第1180號 判決意旨參照），且個案就量刑之裁量判斷，除非有全然喪 失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量 權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件 裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，是被告執他案 量刑結果指摘原判決量刑過重，亦非有據。從而，本件被告 上訴意旨所陳均非可取，其上訴為無理由，應予駁回。參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
附錄：
中華民國刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。