臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1109號
上 訴 人
即 被 告 林國營
輔 佐 人 林德銘
即被告之兄
選任辯護人 李國源律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
1年度訴字第666號中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署100 年度偵字第6439號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林國營：㈠公務員連續利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；㈡又犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑與從刑）；㈢又犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑與從刑）。㈠㈡㈢部分應執行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。㈣又公務員連續假借職務上之機會故意犯侵占罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；㈤又犯如附表五所示之罪，各處如附表五主文欄所示之刑。㈣㈤部分應執行有期徒刑陸月。
事 實
一、林國營係苗栗縣三義鄉公所（下稱三義鄉公所）依「行政院 暨所屬機關約僱人員僱用辦法」進用之約聘人員，自民國（ 下同）93年1月1日起至99年12月31日止，依三義鄉公所約僱 人員僱用計畫（名冊）辦理公墓管理相關業務，擔任苗栗縣 三義鄉公墓暨納骨堂管理員，而依「苗栗縣三義鄉公墓暨納 骨堂使用管理自治條例」（下稱公墓暨納骨堂使用管理自治 條例）第16條規定，公墓管理員之法定職權包括辦理墓園、 納骨堂及其他相關一切設施之維護暨使用管理事項以及上級 人員之交辦事項，另依同條例第12條規定，使用納骨堂應先 向三義鄉公所申請並一次繳納使用費，領取該所統一規格之 「骨罐」及「納骨堂使用許可證」後憑證向公墓管理員洽商 進堂、使用納骨堂，而關於三義鄉納骨堂申請使用及收款之 流程，係由申請人攜帶身分證、印章、戶籍謄本等資料至苗 栗縣三義鄉公墓暨納骨堂選定欲購買之塔位後，由管理員開 立欲申購塔位單據予申請人，申請人持該單據向行政業務承 辦人填寫塔位使用切結書、申請書、許可證書，而後由管理 員開立規費繳款書交由申請人至三義鄉公所繳款後，交回苗 栗縣三義鄉公墓暨納骨堂，擔任公墓暨納骨堂管理員之林國 營則需負責陪同申請人選位後開立申購塔位單據、行政規費
繳費單等予申請人，由申請人持其開立之行政規費繳費單至 三義鄉農會繳款，入堂時並應出示繳款收據及塔位許可書供 林國營確認，是林國營係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。
二、詎林國營明知苗栗縣三義鄉民眾欲辦理苗栗縣三義鄉公墓暨 納骨堂使用，必須依前開說明申請、繳費，其並無自行收取 納骨塔位使用費之權限，竟意圖為自己不法之所有，基於假 藉職務上機會詐取財物之概括犯意，利用其擔任公墓暨納骨 堂管理員，職務上有開立行政規費繳款書機會，連續於附表 一所示時間，於附表一所示彭睦鄰等申請人為渠等親人申辦 使用三義鄉納骨堂時，利用渠等均不諳上開繳款規定之機會 ，向渠等佯稱上開使用費係由其收取，致附表一所示各申請 人陷於錯誤，將渠等申請使用三義鄉納骨堂櫃位所應繳納之 如附表一所示使用費，均交付予林國營，林國營即以上開方 式詐取財物(此部分詐取金額合計新臺幣《下同》330,000元 ）。
三、林國營明知苗栗縣三義鄉民眾欲辦理苗栗縣三義鄉公墓暨納 骨堂使用，必須依照前開說明辦理、繳費，其並無自行收取 納骨塔位使用費權限，竟意圖為自己不法之所有，另基於假 藉職務上機會詐取財物之犯意，利用其擔任公墓暨納骨堂管 理員，職務上有開立行政規費繳款書之機會，分別於附表二 所示時間，於如附表二所示劉鎮輝等申請人為渠等親人申辦 使用三義鄉納骨堂時，利用渠等不諳上開繳款規定機會，向 渠等佯稱上開使用費係由其收取，致附表二所示各申請人均 陷於錯誤，將渠等申請使用三義鄉納骨堂櫃位所應繳納之如 附表二所示使用費，先後分別交付林國營，林國營即以上開 方式詐取財物（各次行為時間、金額詳如附表二所載，此部 分詐取金額合計1,926,000元)
四、林國營明知苗栗縣三義鄉民眾欲使用苗栗縣三義鄉納骨堂， 必須依照前開公墓暨納骨堂使用管理自治條例規定收費，依 同條例第13條第 6款規定，申請暫厝安置骨罈每罈每月使用 費為1,000 元，是如附表三所示之陳來妹等申請人為渠等親 人之骨罐申請暫厝安置使用，應按存放期間按月收取 1,000 元使用費，竟基於圖得如附表三所示各申請人不法利益之犯 意，於附表三所示各申請人為渠等親人之骨罐申請暫厝安置 時，未依規定收費，任由附表三所示各申請人之親人骨罐無 償暫厝於三義鄉納骨堂而獲得利益（各次行為時間、位置及 嗣後繳款紀錄等，詳如附表三所載）。
五、苗栗縣三義鄉民眾欲辦理苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂使用， 必須依照前開說明申請、繳費，林國營利用其擔任公墓暨納
骨堂管理員，職務上有開立行政規費繳款書之機會，於附表 四所示時間，受如附表四所示申請人委託代為繳納納骨塔位 使用費而收受各該委託人交付之如附表四所示款項後，基於 意圖為自己不法所有之概括犯意，未依各該申請人之委託向 三義鄉農會繳款，連續將各該款項易持有為所有，侵吞入己 。又利用其職務上有開立行政規費繳款書之機會，於附表五 所示時間，受如附表五所示申請人委託代為繳納納骨塔位使 用費而收受各該委託人交付之如附表五所示款項後，另各基 於意圖為自己不法所有之犯意，未依各該申請人之委託持向 三義鄉農會繳款，分別將各該款項易持有為所有，侵吞入己 。
六、嗣林國營在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯 行前，於100年 5月9日主動向臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官坦承犯行，並接受裁判，且於100年8月29日向三義鄉公所 主動繳回犯罪所得2,738,000元。
七、案經苗栗縣政府政風處舉發、法務部調查局苗栗縣調查站移 請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項定 有明文。查本件證人謝寬正、謝添福、梁紹琳、林治正、吳 博奇、蕭增彩、王炳金、吳盛耀、彭國政、彭仁禧、劉振輝 、鍾秋圓、魏勝峯、馮春錢、范寶達、孫桂英、謝其勝、彭 睦鄰、劉栢宏、李庭梅、王錫當、湯申源、李秋思、陳志豪 、游金煌、劉浚鋒、王少梅、楊壬妹、林恍宏、朱元章、湯 智光、徐榮宗、劉建男、王昭漳、吳立福、吳坤森、吳延盛 、李寅鳳、李開明、胡燈華、徐信游、張育生、劉兆賢、鍾 智銘、黃鼎泉、黃順勇、吳玉梅、吳戊成、韓茂森、湯樹明 、陳煥樑、劉鎮輝、賴秀珍、吳進有、陳金妹、吳陳貞蓉、 陳國平、陳來妹、彭德科、胡秀鳳、葉力嘉、黃肇烽、賴明 火於偵查中向檢察官所為之陳述均經具結，查無顯不可信之 情形存在，且上訴人即被告林國營（下稱被告）及其選任辯 護人均表示同意上開審判外之陳述作為本案證據（本院卷第 52頁），依上說明，上開證人於偵查中之證言均具證據能力 。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「一 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前2
款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」， 而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查， 卷附之苗栗縣三義鄉公所101年12月3日義鄉○○○00000000 00號函暨所附納骨堂申請收款流程、舊墓修繕、公墓（土葬 ）申請收款流程、使用切結書、苗栗縣三義鄉納骨堂使用許 可申請書及苗栗縣三義鄉納骨堂使用許可證書（為兩式一份 之複寫文件）、舊墓修繕切結書、苗栗縣三義鄉公所舊墓修 繕使用申請書、苗栗縣三義鄉公墓使用許可證（為複寫共三 聯）、苗栗縣三義鄉規費收據各1份（原審卷一第30-41頁） 、苗栗縣政府101年12月3日府民行字第0000000000號函暨所 附歷任鄉長及現任鄉長資料1份（原審卷一第42-43頁）、苗 栗縣三義鄉民代表會102年2月27日義鄉民代19會字第000000 0000號函暨所附苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂使用管理自治條 例於92年至101年間相關修正條文1份（原審卷一第108-128 頁）、苗栗縣三義鄉公所102年3月5日義鄉民字第000000000 0號函暨所附苗栗縣三義鄉納骨堂牌位申請人清冊、苗栗縣 三義鄉納骨堂櫃位盤點清冊、公墓納骨堂專戶資料及清查資 料各1份、苗栗縣三義鄉公所約僱人員僱用契約書6份、苗栗 縣三義鄉公所僱用人員僱用計畫表（名冊）7份（原審卷一 第129-170頁）、三義鄉農會客戶往來交易明細表1份（原審 卷一第171-238頁）、苗栗縣三義鄉公所102年3月6日義鄉民 字第0000000000號函暨清點資料、苗栗縣三義鄉納骨堂塔位 收費標準各1份、苗栗縣三義鄉納骨堂使用許可申請書6份、 切結書6份、苗栗縣三義鄉公所規費收據7份、櫃位登記簿資 料1張（原審卷一第239-265頁）、苗栗縣三義鄉公所102年3 月8日義鄉民字第0000000000號函暨櫃位清查資料、相關櫃 位申請書、退堂證明及規費收據資料1冊（原審卷二第33-67 頁）、苗栗縣三義鄉公所102年3月27日義鄉民字第00000000 00號函、苗栗縣三義鄉納骨堂一樓入堂塔位名冊、苗栗縣三 義鄉納骨堂二樓入堂塔位名冊及平面圖各1冊（原審卷二第 90頁、100年度偵字第6439號卷一《下稱偵卷一》第26-49頁 、第50-72頁）、聯信商業銀行匯款回條、三義鄉公所公庫 繳款書、苗栗縣三義鄉公所100年8月29日收款收據、苗栗縣
三義鄉公所100年8月29日義鄉民字第0000000000號函各1份 （100年度他字第556號卷《下稱他字556號卷》第47頁、偵 卷一第131頁、、100年度偵字第6439號卷二《下稱偵卷二》 第127至128頁）、苗栗縣三義鄉公所102年7月30日義鄉民字 第0000000000號函檢附之約僱人員契約書、僱用契約書、任 用相關資料、苗栗縣政府102年10月23日府人考字第0000000 000號函、苗栗縣三義鄉公所102年10月17日義鄉民字第0000 000000號函（本院卷第41-36、59、61頁)均係公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信 之情況，且被告及辯護人均表示同意上開審判外之陳述作為 本案證據（本院卷第53-54、70頁），依上開說明，自均具 證據能力。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。除上述以外，本件以下所引其餘被告 以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、辯護人及被 告於準備程序時均表示同意作為證據使用（本院卷第52-54 頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，供檢察官、辯 護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞 證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開 規定，本院審酌該等證據作成時，並無不當違法之情形，認 為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證 據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其係三義鄉公所約聘人員，自93年1月1日起至 99年12月31日止辦理三義鄉公所公墓管理之相關業務，擔任 苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂管理員，以及其有利用擔任公墓 暨納骨堂管理員，職務上有開立行政規費繳款書之機會，於 附表一、二所示時間，向附表一、二所示申請人佯稱納骨堂 使用費係由其收取，而詐得如附表一、二所示款項，另於受 附表四、五所示申請人委託代為繳納納骨塔位使用費而收受 各該款項後，未代為繳納，將附表四、五所示之款項侵吞入 己，以及於附表三所示申請人為渠等親人骨罐申請暫厝安置 時，未依規定收費，圖利附表三所示各申請人之事實，迭於 偵查、原審及本院審理時自白不諱（他字556號卷第5-6、12 -13頁、偵卷一第24頁、偵卷二第116、121頁；原審卷一第 58、96、99頁；本院卷第51頁背面、95-105頁)，惟於本院 審理時辯稱：我只是約聘人員，不是公務員等語，其選任辯 護人則為之辯護以：依被告與三義鄉公所間之約僱人員契約 書內容，三義鄉公所是為應業務需要僱用被告為約僱人員， 所從事為公墓管理工作及臨時交辦事項，性質上應定性為私 法僱傭契約，所依據為行政院暨所屬機幾關約僱人員僱用辦 法，並非依據所謂聘用人員聘用條例或派用人員派用條例等 法令所派用、聘用、聘任、僱用或留用人員，且其工作內容 無正式職稱為「公墓管理員」，是否列冊送銓敘部登記備查 ，或有無經上級機關苗栗縣政府核准後設置之人員，且依苗 栗縣政府102年10月23日府人考字第0000000000號函，三義 鄉公所編制表亦未列有「公墓管理員」職稱，被告只是依據 行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員，非正式編 制內人員；又公墓管理員法定職務權限，係依公墓暨納骨堂 使用管理自治條例第四章第16條規定而來，其規範對象係指 「經報上級政府核淮後設置」之公墓管理員而言，亦即，具 法定公墓管理職權者，僅限於上開條例所稱之「公墓管理員 」，而為完成上列各項工作必要時，得僱用臨時人員或工人 ，該臨時人員或工人是代替公墓管理員職務，或只是公墓管 理之行政助手、行政輔助人，僅係受三義鄉公所民政科或公 墓管理員指示下，協助處理收取使用費及管理納骨堂之事實 行為，未具有上開條例第四章第16條規定之職務權限，是被 告僅為苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂約聘管理員，並非屬於修 正後刑法第10條第2項之公務員，不應適用貪污治罪條例等 語。經查：
㈠關於被告具公務員身分之認定
⒈被告係三義鄉公所依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法 」進用之約聘人員，自93年1月1日起至99年12月31日止，依
三義鄉公所約僱人員僱用計畫（名冊）辦理公墓管理相關業 務，擔任苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂管理員，依公墓暨納骨 堂使用管理自治條例第16條規定，公墓管理員之法定職權包 括辦理墓園、納骨堂及其他相關一切設施之維護暨使用管理 事項以及上級人員交辦事項，另依同條例第12條規定，使用 納骨堂應先向三義鄉公所申請並一次繳納使用費，領取該所 統一規格之「骨罐」及「納骨堂使用許可證」後憑證向公墓 管理員洽商進堂、使用納骨堂，而關於三義鄉納骨堂申請使 用及收款之流程，係由申請人攜帶身分證、印章、戶籍謄本 等資料至苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂選定欲購買之塔位後， 由管理員開立欲申購塔位單據予申請人，申請人持該單據向 行政業務承辦人填寫塔位使用切結書、申請書、許可證書， 而後由管理員開立規費繳款書交由申請人至三義鄉公所繳款 後，交回苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂，被告則需負責陪同申 請人選位後開立申購塔位單據、行政規費繳費單予申請人， 由申請人持其開立之行政規費繳費單至三義鄉農會繳款，入 堂時並應出示繳款收據及塔位許可書供被告確認等情，均為 被告所不爭執，並據被告於調查站供承：擔任三義鄉公所納 骨堂管理員期間，負責業務為帶家屬看納骨堂櫃位、申請， 偶而也要巡視公墓，管理員只有我1人，三義鄉公所民政課 承辦人有課員李秋思等人，其他承辦人我已不記得，民政課 課員只有每月製作納骨堂櫃位報表，其他有關納骨堂事情都 由我處理；在三義鄉公所內有固定辦公位置，在民政課辦公 區域內，有配發一台電腦，用以開立四聯行政規費繳費單、 鍵入使用櫃位情形；民眾申購三義鄉納骨堂櫃位之流程為民 眾先到三義鄉納骨堂挑選櫃位後，再到三義鄉公所填寫使用 許可申書，填寫完畢後我再開立四聯行政規費繳費單給申請 民眾，申請人再持該繳費單到三義鄉農會繳款，繳款後除申 請人自存一聯外，另兩聯送回鄉公所，農會也保存一聯，骨 灰(骸)罐要入堂時需將繳款收據提示給我看，經我確認已繳 費就可以入堂等語（偵卷二第82-83頁），核與證人即99年 11月1日起負責三義鄉納骨塔業務之莊莉楓於調查站、證人 即三義鄉公所民政課課長吳樹秋於原審分別證述之被告職務 內容以及三義鄉納骨堂民眾申請流程及繳費作業程序之情節 相符（他字556號卷第16-18頁；原審卷二第5-7頁），並有 苗栗縣三義鄉公所約僱人員僱用契約書6份、苗栗縣三義鄉 公所僱用人員僱用計畫表（名冊）7份（原審卷一第158-170 頁）、苗栗縣三義鄉公所102年7月30日義鄉民字第00000000 00號函檢附之約僱人員契約書、僱用契約書、任用相關資料 、苗栗縣政府102年10月23日府人考字第0000000000號函、
苗栗縣三義鄉公所102年10月17日義鄉民字第0000000000號 函（本院卷第36-41、59、61頁)、苗栗縣三義鄉民代表會10 2年2月27日義鄉民代19會字第0000000000號函暨所附苗栗縣 三義鄉公墓暨納骨堂使用管理自治條例於92年至101年間相 關修正條文1份（原審卷一第108-128頁）、苗栗縣三義鄉公 所101年12月3日義鄉○○○0000000000號函暨所附納骨堂申 請收款流程、舊墓修繕、公墓（土葬）申請收款流程、使用 切結書、苗栗縣三義鄉納骨堂使用許可申請書及苗栗縣三義 鄉納骨堂使用許可證書（為兩式一份之複寫文件）、舊墓修 繕切結書、苗栗縣三義鄉公所舊墓修繕使用申請書、苗栗縣 三義鄉公墓使用許可證（為複寫共三聯）、苗栗縣三義鄉規 費收據各1份（原審卷一第30至41頁）存卷可參，此部分事 實自堪以認定
⒉修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承 辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後第2條則規 定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」然因該條 例並未對公務員之定義另為規定，是依同條例第19條之規定 ，關於公務員之定義仍應適用刑法第10條第2項之規定。又 修正前之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法 令從事於公務之人員」，而被告係三義鄉公所依「行政院暨 所屬機關約僱人員僱用辦法」進用之約聘人員，擔任苗栗縣 三義鄉公墓暨納骨堂管理員，依公墓暨納骨堂使用管理自治 條例第16條規定，公墓管理員之法定職權包括辦理墓園、納 骨堂及其他相關一切設施之維護暨使用管理事項以及上級人 員交辦事項，被告職司公墓及納骨堂管理員，依同條例第12 條規定，於陪同申請人選位後，並負責開立申購塔位單據、 行政規費繳費單等予申請人，且需於申請人繳款後欲入堂時 ，確認申請人出示之繳款收據及塔位許可書等事務，業如前 述，是被告自屬依據法令從事於公務之人員，係修正前刑法 第10條第2項規定之公務員。嗣該規定雖修正為：「稱公務 員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 。」，其中，第1款前段係「身分公務員」，同款後段則為 「授權公務員」，無論「身分公務員」或「授權公務員」， 只要具有法定職務權限，在從事公共事務範圍內之事項均屬 之。又上開法文所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而 此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所
稱之行政規則在內。而法定職務權限，其中所謂「法定」係 指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包 括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程 、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，凡為公務員在 其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，即該公務機關長 官基於內部事務分配而為之行政命令內容，亦屬該員之法定 職務權限範圍，負有依法令公正廉潔加以執行之義務，非謂 基於內部事務分配而為之行政命令者即非公務。被告既係三 義鄉公所依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」進用之 約聘人員，則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之 人無誤，被告及其辯護人徒以被告僅為約聘人員，非正式編 制內人員，無正式職稱為「公墓管理員」，是否列冊送銓敘 部登記備查等節而質疑其公務員身分，容有誤會。至於被告 是否具「法定職務權限」，則應就其工作內容是否屬於三義 鄉公所職權範圍所應為或得為之事務，抑或單純屬機械性、 肉體性之勞務而定。查被告雖屬臨時人員，但掌理三義鄉公 所關於公墓暨納骨堂之管理，其職務內容，乃係受三義鄉公 所僱用，基於內部事務分配，負責處理公墓暨納骨堂使用管 理自治條例第12、16條所規定之屬於三義鄉公所民政課主管 之納骨堂及其他相關一切設施之維護暨使用管理事項等職務 ，顯係具有「法定職務權限」，且依其有製發申購塔位單據 、行政規費繳費單予申請人，並有確認否准申請人入堂之職 務內容以觀，其工作顯非純屬機械性、肉體性之勞務，是被 告於上開規定修正施行後，仍屬刑法第10條第2項第1款前段 規定之「身分公務員」無誤。辯護意旨雖以公墓管理員之法 定職務權限，係依公墓暨納骨堂使用管理自治條例第四章第 16條規定而來，其規範對象係指「經報上級政府核淮後設置 」之公墓管理員而言，並據此主張被告並無法定職權，惟公 墓暨納骨堂使用管理自治條例第16條：「本鄉公墓之管理報 經上級政府核准後設置公墓管理員1人，負責辦理......」 ，係指該公所依地方制度法第26條第4項：「..鄉(鎮、市) 規約發布後，應報縣政府備查」，就其權責業管之公立殯葬 設施之經營管理，於依法完成法定效力後，函報本府知悉之 意乙情，有上開苗栗縣政府102年10月23日府人考字第00000 00000號函可參，顯然上開自治條例之規定並非意指公墓管 理員之設置，需經報請苗栗縣政府核准後始能設置，否則以 三義鄉公所編制表並未列有「公墓管理員」職稱乙節，亦經 上開函文敘明，依辯護人之推論，莫非表示該公所即不得設 置任何公墓管理員，任令該公墓暨納骨堂處於無人管理狀態 ，被告此部分所辯應屬卸責之詞，自無可採。
⒊被告選任辯護人於原審雖辯稱：被告所涉犯之犯行，雖違反 上開自治條例，惟該自治條例非屬公權力範疇，而係私經濟 行為等語（原審卷二第23至25頁、第100頁），然身分公務 員所行使之「法定職務權限」，凡為公務員職務範圍內所應 為或得為之事務均屬之，不限於公權力行使事項，並涵蓋無 關公權力之行政作用行為（如機關內部公有財產之管理行為 ）及私經濟行為，況本案被告之法定職權，係由苗栗縣三義 鄉民代表會依法修正公佈施行之上開自治條例所明文規定， 自係依法由法律授權之自治條例，且上開自治條例對於公墓 暨納骨堂之使用、管理，均訂有一定之要件、程序，鄉公所 對於民眾之申請亦非無准駁之權，如何能謂該自治條例係私 經濟行為，辯護人上開辯詞，亦無可採。
㈡被告利用其擔任公墓暨納骨堂管理員，職務上有開立行政規 費繳款書之機會，於附表一、二所示時間，向附表一、二所 示申請人佯稱納骨堂使用費係由其收取，而詐得如附表一、 二所示款項，另於受如附表四、五所示申請人委託代為繳納 納骨塔位使用費而收受各該款項後，未代為繳納，將附表四 、五之款項侵吞入己，以及於附表三所示申請人為渠等親人 骨罐申請暫厝安置時，未依規定收費，而圖利附表三所示各 申請人等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白不 諱，核與證人彭睦鄰、馮春錢、劉栢宏、李庭梅、謝其勝、 林治正、王錫當（以上係關於附表一部分，證據出處詳附表 備註欄所示）、劉鎮輝、徐信游、劉振輝、邱玉鳳、黃肇烽 、鍾秋圓、賴明火、吳戊成、吳進有、韓茂森、鍾智銘、黃 順勇、陳煥樑、孫炳郎、孫桂英、范睿樺、朱元章、張育生 、吳博奇、李寅鳳、林洸宏、王少梅、李開明、黃鼎泉、陳 國平、劉兆賢、吳玉梅、陳金妹、魏勝峯、賴秀珍、范寶達 、劉浚鋒、楊壬妹、湯樹明、游金煌、胡燈華、湯智光、劉 建男、謝添福（以上係關於附表二部分，證據出處詳附表備 註欄所示）、陳來妹、蕭增彩、彭國政、吳立福、彭仁禧、 丁允霞、王炳金、吳陳貞蓉、葉力嘉、胡秀鳳、吳盛耀、彭 德科（以上係關於附表三部分，證據出處詳附表備註欄所示 ）、楊天白、彭正福、湯申源（以上係關於附表四部分，證 據出處詳附表備註欄所示）、吳坤森、吳延盛、梁紹琳、徐 榮宗、王昭漳（以上係關於附表五部分，證據出處詳附表備 註欄所示）以及證人謝寬正、李秋思、陳志豪分別於調查、 偵查及證人吳樹秋於原審所為證述情相符（他556號卷第19- 23頁、偵卷一第126-128、129-130、135-137頁，原審卷二 第5-20頁），衡之上開證人多與被告素不相識，亦無何怨隙 ，況證人謝寬正、謝添福、梁紹琳、林治正、吳博奇、蕭增
彩、王炳金、彭國政、彭仁禧、劉振輝、鍾秋圓、魏勝峯、 馮春錢、范寶達、孫桂英、謝其勝、彭睦鄰、劉栢宏、李庭 梅、王錫當、湯申源、李秋思、陳志豪、游金煌、劉浚鋒、 王少梅、楊壬妹、林恍宏、朱元章、湯智光、徐榮宗、劉建 男、王昭漳、吳立福、吳坤森、吳延盛、李寅鳳、李開明、 胡燈華、徐信游、張育生、劉兆賢、鍾智銘、黃鼎泉、黃順 勇、吳玉梅、吳戊成、韓茂森、湯樹明、陳煥樑、劉鎮輝、 賴秀珍、吳進有、陳金妹、吳陳貞蓉、陳國平、陳來妹、彭 德科、胡秀鳳、葉力嘉、黃肇烽、賴明火於偵查中到庭具結 作證、證人吳樹秋於審理中到庭具結作證，均係以刑事責任 擔保其等證言之真實性，衡情應均無甘冒承擔偽證罪責，設 詞攀誣，虛構事實以陷害被告之理，上開證人前開證述內容 應可採信，此外，並有苗栗縣三義鄉公所102年3月5日義鄉 民字第0000000000號函暨所附苗栗縣三義鄉納骨堂牌位申請 人清冊、苗栗縣三義鄉納骨堂櫃位盤點清冊、公墓納骨堂專 戶資料及清查資料各1份（原審卷一第129-157頁）、苗栗縣 三義鄉公所102年3月6日義鄉民字第0000000000號函暨清點 資料、苗栗縣三義鄉納骨堂塔位收費標準各1份、苗栗縣三 義鄉納骨堂使用許可申請書6份、切結書6份、苗栗縣三義鄉 公所規費收據7份、櫃位登記簿資料1張（原審卷一第242至 265頁）、苗栗縣三義鄉公所102年3月8日義鄉民字第000000 0000號函暨檢附之附表三櫃位清查資料、相關櫃位申請書、 退堂證明及規費收據資料1冊（原審卷二第33至67頁）、苗 栗縣三義鄉公所102年3月27日義鄉民字第0000000000號函、 苗栗縣三義鄉納骨堂一樓入堂塔位名冊、苗栗縣三義鄉納骨 堂二樓入堂塔位名冊及平面圖各1冊（原審卷二第90頁、偵 卷一第26-49、50-72頁）、聯信商業銀行匯款回條（他556 號卷第47頁、一樓及二樓櫃位資料1份(他556號卷第21-23頁 ）、被告與鄉長湯申源共同出具交予楊天白之收據1紙（他 556號卷第48頁）、苗栗縣政府政風處100年5月9日栗政查字 第0000000000號函暨調查報告、苗栗縣三義鄉公所約僱人員 解僱（職務代理）通知書、申請人為黃金獅之苗栗縣三義鄉 納骨堂使用許可申請書2份、切結書、行政規費收據各1份、 三義鄉第一公墓納骨堂骨骸（灰）寄存登記簿影本資料、苗 栗縣三義鄉公墓暨納骨堂收費標準各1份、民政課簽4份、政 風室簽2份、櫃位清查相關資料、苗栗縣三義鄉公所政風室 於99年8月9日對證人黃金獅所為之訪談紀錄、苗栗縣三義鄉 公所98年9月25日義鄉人字第0000000000號令、99年10月4日 義鄉人字第0000000000號令（他字555號卷第3-46頁）、櫃 位清查資料（偵卷一第87-89頁）、被告於95年7月1日前收
取申請納骨堂櫃位款項表1份（偵卷二第83-89頁）、申請人 為謝添福、林治正、吳博奇、范寶蓮、游金煌、劉建男、黃 順勇、吳碧珠、吳進有、吳坤森、徐信游之苗栗縣三義鄉納 骨堂使用許可申請書各1份、申請人為王錫當之苗栗縣三義 鄉納骨堂使用許可申請書4份、申請人為劉福美之苗栗縣三 義鄉納骨堂使用許可申請書3份及被告林國營簽收款項之紀 錄1份、申請人為劉明鎮之苗栗縣三義鄉納骨堂使用許可申 請書2份（他字第556號卷第27頁、第33頁、第38頁、偵卷一 第93頁、113-116頁、第150頁、第181頁、第210頁、第214 頁、第218頁、偵卷二第62頁、第66至69頁、第72頁、第77 至78頁)等在卷可稽(各次行為認定之書證，詳各該附表備註 欄記載)，足認被告上開自白核與事實相符。
㈢起訴書就被告如附表四、五之犯行，原係認被告涉犯刑法第 335條第1項之普通侵占罪（疏未論及被告係公務員假借職務 上機會犯罪），原審公訴人雖於102年3月22日原審審理中另 以101年度蒞字第3315 號補充理由書變更起訴之事實、法條 ，認被告此部分所為，亦屬施用詐術使申請人交付財物而犯 貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物 罪，惟衡之：①關於附表四編號1、2部分，證人即當時三義 鄉鄉長湯申源於調查、偵查中證述：我當時找民政課長廖文 光及林國營一起到納骨堂看櫃位，我看完櫃位後就請林國營 替我辦理申請納骨堂櫃位事宜，購買櫃位的錢我也交給林國 營處理；楊天白申購三義鄉納骨堂2個櫃位費用共計17萬200 0元，我沒有幫忙至三義鄉農會代繳款項，當時我也是直接 將款項交給林國營處理，我只記得是在楊天白來看櫃位當天 將錢交給林國營，但是交錢的地點是在三義鄉公所或是三義 鄉納骨堂，我不確定；我雖然不知道納骨塔繳費狀況，但就 我所知林國營權責上不負責收款，只是當初在辦理時，基於 他是我的下屬，我請他幫我完成程序；當時有替朋友楊天白 購買納骨塔費用17萬2千元，並交付給林國營請他辦理繳納 納骨塔費用等語（偵卷一第120-122、136頁）；②關於附表 四編號3部分，證人彭政福於調查中證述：本來我知道申請 納骨堂櫃位緻費須前往三義鄉農會繳款，但是林國營告訴我 要將櫃位價款交給他，我才會把2萬6000元現金交給林國營 等語（偵卷一第124-125頁）；③關於附表五編號1部分，證 人吳坤森於偵查結證：「（問：（提示卷附調查筆錄），是 否知道納骨塔繳費狀況？）在辦理有爭議這一件之前，我就 已經辦理過另外一位家人進塔，當時我知道錢要繳給農會。 」等語（偵卷一第188頁背面）；④關於附表五編號2、4部 分，證人吳盛延於偵查中結證：有幫王昭漳、梁紹琳處理進
塔相關事宜，費用交給林國營處理，我知道三義鄉公所塔位 繳款要向農會繳款，基於信任才將錢交給林國營等語（偵卷 一第188-189頁）；⑤關於附表五編號3部分，證人徐榮宗於 偵查中結證：當時管理員跟我說依照規定要到農會繳納，但 因為隔天是假日，所以將費用交給他，他會代為繳款，而且 他有開立收據給我等語（偵卷一第170頁）。可知上開證人 所以將應繳納之使用費交付被告，並非因遭被告實施詐術所 致，且渠等均知悉該款項應向農會繳交，僅分別基於便利、 信任或時間等因素而委託被告代為繳納，被告此部分行為並 無詐術之實施，自無構成利用職務上機會詐取財物罪餘地， 原審公訴人上開變更起訴罪名，容有誤會。又參以收取納骨 塔使用費並非被告職務，則其持有上開受託款項自非基於職 務而持有，該等款項亦非屬被告持有之公有財物，所為自不 成立貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪或同 條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物 罪。再者，公訴意旨雖以被告附表一編號5犯行所詐得之金 額為6萬元，然依證人李庭梅於調查時所述，所繳納款項應 為46,000元(偵卷一第107-108頁），核與卷附無繳款紀錄、 清查櫃位結果清冊所載之金額相符（他字556號卷第22頁、 原審卷一第243頁），是此部分詐得之款項應為46000元，爰