確認抵押權不存在
臺灣高等法院(民事),重上字,103年度,243號
TPHV,103,重上,243,20140826,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第243號
上　訴　人　匯興資產管理有限公司
法定代理人　褚丹明　
訴訟代理人　詹聰哲律師
被上訴人　　葉南儀即葉南燕
　　　　　　劉重生(即林淑卿之承受訴訟人)
　　　　　　劉珍輝(即林淑卿之承受訴訟人)
　　　　　　劉信輝(即林淑卿之承受訴訟人)
前列三人共同
訴訟代理人　蘇家宏律師
　　　　　　劉志忠律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
102年7月5日臺灣基隆地方法院101年度重訴字第55號第一審判決
提起上訴，經本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴，求為確認「被告葉南儀所有坐落○○市 ○里區○○里○○段○○○○段0000-0000地號、面積9,839 平方公尺，權利範圍全部（下稱系爭土地），於民國85年1 月5日以新北市汐止地政事務所85年汐地字第137號收件，所 為之設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債 權不存在」（見原審卷第4頁），嗣追加聲明「被告林淑卿 應將系爭土地所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷」（原 審卷第83頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴，其上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡確認葉南 儀與林淑卿間所設定之前述最高限額抵押權及其所擔保之債 權不存在。㈢林淑卿應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷 （本院卷第9頁）；嗣103年8月12日提出之言詞辯論意旨狀 ，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下開第二、三項部分廢棄 。㈡確認葉南儀與林淑卿間所設定之前述最高限額抵押權所 擔保之債權不存在。㈢被上訴人劉重生、劉珍輝、劉信輝應 將前項最高限額抵押權登記予以塗銷（本院卷第125頁）。 上訴人雖撤回確認系爭抵押權不存在之上訴，核其撤回，於 法相符，固應准許，但上訴人之撤回並無礙其起訴之最終目 的，係為塗銷系爭抵押權登記，合先敘明。
二、被上訴人葉南儀即葉南燕（下稱葉南儀）經合法通知未於言



詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠訴外人臺灣土地開發股份有限公司（原名稱為臺灣土地開發 信託投資股份有限公司，下稱臺灣土地開發公司）與葉南儀 間請求清償借款事件，前經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地 院）以85年度重訴字第17號民事判決葉南儀應給付臺灣土地 開發公司新臺幣（下同）19,250,000元及自84年5月29日起 至清償日止按年息10.25％計算之利息，並自84年6月30日起 至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率10％，逾 期超過6個月部分，按上開利率20％計算之違約金確定；嗣 臺灣土地開發公司經花蓮地院以92年度執字第3485號強制執 行而受償8,510,000元（含執行費116,278元及利息 8,393,722元，本金則完全未受償），其餘債權則迄未受償 。其後，臺灣土地開發公司於100年5月6日將對葉南儀之上 開本金債權、相關利息、違約金、擔保物權及其他一切從屬 權利讓與上訴人。
㈡系爭土地前經上訴人聲請強制執行，原法院以100年度司執 字第24215號（下稱系爭強制執行事件）受理，嗣經2次公開 拍賣無人應買，葉南儀之債權人林淑卿之代理人劉信輝於 101年5月1日第2次拍賣期日，到場聲明願以該次拍賣最低價 額承受，上訴人經原法院通知系爭土地業已拍賣，於閱卷後 得悉系爭土地第1順位抵押權人林淑卿所提出之債權證明、 本票影本及切結書，無法證明其對葉南儀之債權確實存在； 且該本票發票日為85年1月1日，到期日為86年1月1日，該本 票已於89年1月1日罹於3年短期時效；再依民法第880條之規 定，林淑卿於本票債權罹於時效後之5年間未行使抵押權， 其於85年所設定之最高限額1,000萬元、第1順位抵押權（即 系爭抵押權）於94年1月1日後亦已消滅。故林淑卿之系爭抵 押權所擔保之債權不存在，被上訴人所陳述之債權，難認為 真，故系爭抵押權難謂已發生物權效力。爰依法提起本件訴 訟，求為確認葉南儀所有系爭土地，以新北市汐止地政事務 所85年汐地字第137號收件而登記之最高限額抵押權及所擔 保之債權不存在，被上訴人應將前項最高限額抵押權登記予 以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。並 上訴聲明：⒈原判決關於駁回下開第2、3項部分廢棄。⒉確 認被上訴人間所設定之新北市汐止地政事務所收件字號85汐 地字第137號之抵押權所擔保之債權不存在。⒊被上訴人劉 重生、劉珍輝、劉信輝應將前項最高限額抵押權登記予以塗



銷。
二、被上訴人劉重生、劉珍輝、劉信輝（下稱劉重生三人）答辯 略以：
㈠系爭抵押權所擔保林淑卿對葉南儀之債權，實際上係借貸關 係，已提出800萬元之債權證明為據，且根據該債權證明之 記載，可知上訴人所稱之本票，僅係擔保上開債權之用，該 本票債權並非系爭抵押權所擔保之債權。既係借款債權，請 求權時效為15年，並非本票債權之3年時效，且依據葉南儀 簽名蓋章書立之債權證明，應於86年1月1日清償債務，則自 86年1月1日起算15年，系爭擔保債權須至101年12月31日請 求權始罹於時效。另依民法第880條之規定，系爭抵押權須 至106年12月31日始歸於消滅。是林淑卿於99年間就系爭抵 押權聲請拍賣抵押物裁定，並於101年5月1日聲明參與分配 承受系爭土地，係於系爭抵押權擔保之債權時效完成「前」 及系爭抵押權消滅「前」，實行抵押權，適法有據。 ㈡林淑卿與葉南儀間於85年1月5日設定系爭抵押權「前」及該 抵押權存續期間內，雙方存在至少750萬元之債權債務，再 加上法定利息37萬5千元及違約金50萬元，已達837萬5千元 ：
⒈82年間，葉南儀鼓吹林淑卿就葉南儀名下坐落○○市○○ ○○○地段約3,000坪之林地即系爭土地進行開發。至85 年1月1日，葉南儀計畫種植中藥草出售牟利，因整地、購 買樹苗、種植等有支付費用之需要，林淑卿因不懂苖圃， 不想共同投資開發，改為葉南儀向林淑卿借款200萬元。 ⒉85年之前，葉南儀看好○○市發展，欲將○○市○○○街 00號0、0樓改裝潢成27間套房出租，葉南儀向林淑卿借款 200萬元，嗣後葉南儀並未返還此筆借款。
⒊85年之前，葉南儀曾向林淑卿調借150萬元之支票，之後 並未返還。
⒋85年7月4日，林淑卿向葉南儀承租其名下坐落○○市○○ 街00號房屋，租期自85年7月4日起至95年6月30日止，林 淑卿繳付保證金100萬元予葉南儀，上開房屋於87年經其 他債權人聲請法院拍賣，導致林淑卿之租賃權遭法院除去 ，葉南儀並未返還100萬元保證金。
⒌85年10月間，葉南儀向林淑卿調借100萬元，並指示林淑 卿直接匯入南儀美滿企業社帳戶內。
⒍綜上，於85年1月5日設定系爭抵押權「前」及系爭抵押權 存續期間，單以債務本金計算，葉南儀即已積欠林淑卿高 達750萬元（200＋150＋200＋100＋100＝750）之債務， 依照法定利息，及違約金為最高限額抵押權金額之百分之



五計算，一年法定利息37萬5千元及違約金50萬元，債權 總額已達837萬5千元。
⒎葉南儀於93年9月間曾親筆寫信給林淑卿，感謝林淑卿多 年來的支持與幫助等語，足證林淑卿確實多年來陸陸續續 資助葉南儀極多金錢。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人葉南儀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠臺灣土地開發公司與葉南儀間請求清償借款事件，經花蓮地 院以85年度重訴字第17號民事判決確定，葉南儀應給付臺灣 土地開發公司19,250,000元及自84年5月29日起至清償日止 按年息10.25％計算之利息，並自84年6月30日起至清償日止 ，逾期在6個月以內部分，按上開利率10％，逾期超過6個月 部分，按上開利率20％計算之違約金，嗣臺灣土地開發公司 經同法院以92年度執字第3485號強制執行而受償8,510,000 元（含執行費116,278元及利息8,393,722元，本金則完全未 受償，見原審卷第72頁)，其餘債權則迄未受償而發予債權 憑證(見原審卷第10頁)。
㈡臺灣土地開發公司於100年5月6日將對葉南儀之上開本金債 權、相關利息、違約金、擔保物權及其他一切從屬權利讓與 上訴人(見原審卷第7至9頁)。
㈢系爭土地原為葉南儀所有(見原審卷第27頁)，經上訴人向原 法院聲請強制執行，經原法院以100年度司執字第24215號受 理，原法院民事執行處於上開執行程序中，依法通知上開土 地第1順位抵押權人即債權人林淑卿（見原審卷第27頁）陳 報債權及表示意見，嗣該院民事執行處101年5月1日第2次拍 賣(見原審卷第13至17頁)，無人應買，經林淑卿聲明承受（ 見原審卷第11頁）及陳報債權。原法院民事執行處再通知葉 南儀表示意見，於101年5月17日作成執行筆錄，嗣系爭土地 以6,333,000元由林淑卿承受，並經原法院作成分配表由林 淑卿以其債權扣抵而分配6,272,019元，致上訴人尚有不足 額未分配之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年7月 31日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷第95頁反面之筆錄）。本件主要爭點為：上訴人請求確認 林淑卿對葉南儀所有系爭土地之抵押權所擔保之債權不存在 ，是否有理由？茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如下： ㈠劉重生三人抗辯林淑卿與葉南儀間，於系爭抵押權設定前及



抵押權存續期間，有200萬元、150萬元、200萬元、100萬元 、100萬元5筆本金債權，合計本金債權為750萬元，加計利 息、違約金，已達837萬5千元等情，為上訴人所否認。經查 ，林淑卿為系爭土地之抵押權人，抵押權存續期間為85年1 月1日起至86年1月1日止，清償期依各契約之約定，擔保債 權總金額為1千萬元，有土地登記第2類謄本附於原審卷第27 頁可稽。而林淑卿之代理人劉信輝於101年5月1日原法院就 系爭土地第2次拍賣期日到場，於無人應買之情形下，聲明 願以該次拍賣最低價額承受系爭土地（見原審卷第11頁）， 嗣林淑卿於101年5月8日以陳報狀提出（見原審卷第22頁） ：⒈債權證明原本：其上記載「本人葉南燕茲因積欠林淑卿 新台幣捌佰萬元，因此本人葉南燕提供○○縣○○鄉○○里 ○○段○○○○段0000-0000地號給林淑卿設定最高限額抵 押權壹仟萬元，其利息照法定利息，遲延利息依法定利息， 違約金為最高限額抵押權金額之百分之五，期間為85年1月1 日至86年1月1日止，並開立本票捌佰萬元整為擔保。恐口說 無憑，特立此據為證至林淑卿女士。立據人：葉南燕（由葉 南儀署名及按捺指印）身分證：○000000000中華民國85年1 月1日」（原審卷第25頁）。⒉本票影本：該本票記載發票 人葉南燕（按捺指印）於85年1月1日簽發、憑票於86年1月1 日無條件擔任兌付林淑卿新台幣捌佰萬元正，並註明禁止背 書轉讓（原審卷第24頁）。⒊切結書：記載立切結書人林淑 卿因保管不慎遺失與葉南儀女士簽立之本票一張，經找尋多 日仍無法尋獲，特立此切結書為證等語，並由林淑卿簽名蓋 印、載明身分證統一編號、住所地址（原審卷第26頁）。⒋ 臺北縣汐止地政事務所就系爭土地核發予林淑卿之他項權利 證明書（原審卷第182頁）。⒌原法院99年度司拍字第283號 民事裁定及確定證明書（原審卷第167、168頁）為證。葉南 儀於101年5月17日在原法院民事執行處陳述確實有欠林淑卿 800萬元的債權，確實簽下該影本之本票，同意抵押權人參 與分配（見本院卷第124頁），嗣於本院準備程序時再度陳 稱陸續向林淑卿借錢，積欠本金750萬元，加上利息就不止 800萬元等語（見本院卷第92至95頁）。足證林淑卿於系爭 強制執行事件程序中，所主張為系爭抵押權擔保其對葉南儀 之債權，已為葉南儀所承認。且參前揭債權證明所載內容， 林淑卿於系爭強制執行事件程序所提出之本票影本，顯係葉 南儀為擔保原已積欠林淑卿之800萬元債務所簽發，與系爭 抵押權亦顯係葉南儀為擔保其上開所欠林淑卿之800萬元本 金債務及其後按法定利率衍生之利息、遲延利息與違約金等 債務所設定，同其用意。從而，劉重生三人抗辯林淑卿於系



爭強制執行事件所聲明參與分配為系爭抵押權所擔保之債權 ，係葉南儀於85年1月1日簽具上開債權證明時即已積欠林淑 卿之債務及其後衍生之利息、遲延利息及違約金，而非上開 本票債權，已為適當之證明。
㈡上訴人主張劉重生三人抗辯林淑卿對葉南儀有前述五筆款項 之債權，因系爭抵押權之存續期間為85年1月1日起至86年1 月1日，法院之認證書在87年1月20日作成，且林淑卿對葉南 儀之不動產從未主動聲請強制執行，難認為真云云。惟按， 各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故 一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更 舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負 舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例亦可資參照。又 ，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因 通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免 第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第 三人負舉證責任（最高法院101年度台上字第1453號判決參 照）。經查，劉重生三人於原審已提出林淑卿之筆記影本、 房屋買賣契約書影本、手寫信件影本、認證書及協議書影本 、公證書及租賃契約書影本、葉南儀所經營之南儀企業社名 片影本、林淑卿於85年10月3日匯款30萬元予南儀美滿企業 社之世華聯合商業銀行送金簿存單影本、林淑卿於85年10月 4日匯款60萬元予南儀美滿企業社之世華聯合商業銀行滙出 滙款回條影本、葉南儀所有之○○縣○○段0000建號（建物 門牌即○○市○○街00號）建物及所坐落之同段0-0地號土 地之所有權狀影本、花蓮地院86年度執字第3518號民事裁定 （主文為債務人葉南儀與第三人林淑卿就坐落○○縣○○市 ○○街00號建物約定之租賃權應予除去）及手寫文件影本（ 內容係葉南儀感謝林淑卿數年來的支持與幫助等語）等為證 （見原審卷第136至168頁），上開證物業經葉南儀於本院陳 稱均屬真正，且因與林淑卿係護專同學，才陸續向林淑卿調 借款項等語（本院卷第92至95頁），堪信劉重生三人就系爭 抵押權擔保之債權存在之事實，已為適當之證明。佐以劉重 生於79年10月26日曾將戶籍遷入○○市○○街00號（原審卷 第134頁），核與葉南儀陳稱林淑卿很喜歡該房子，常常到 該處游泳，有意購買該房屋，所以向林淑卿調錢之後，二人 有共識，如伊積欠林淑卿的錢如無法清償，就將房屋賣給林 淑卿等情相符。而○○縣○○鄉○○○○段○○小段00-0地 號之土地，84年6月20日曾設定第一順位抵押權予臺北縣金 山地區農會，亦據葉南儀提出土地登記簿謄本附於本院卷第



123頁可稽，亦與葉南儀陳稱因林淑卿在84年借伊150萬元才 能將抵押權塗銷出售土地乙節相吻合。上訴人雖以葉南儀91 年1月16日所書之信函（原審卷第138頁）提及150萬元之支 票，故150萬元支票款非系爭抵押權擔保之債權云云；劉重 生三人則抗辯91-16係信箱號碼，並非日期。經查，上訴人 徒以推斷臆測之詞未據舉證，主張葉南儀係在91年提及要求 林淑卿簽發150萬元支票，認150萬元債權發生於91年間，委 無可取。被上訴人劉信輝陳稱林淑卿有一段時間旅居國外（ 本院卷第109頁），林淑卿或因未接獲法院通知，未就花蓮 市國民七號51號4樓房屋參與分配，上訴人僅以林淑卿未參 與分配，質疑其債權屬虛偽，尚無可取。至於系爭土地，林 淑卿未聲請強制執行，或因其與葉南儀乃護專同學，基於多 年情誼，或因認為已設定抵押權足以保障，上訴人以此推斷 葉南儀與林淑卿間之本金750萬元借貸關係屬虛偽云云，自 無可採。上訴人另以系爭抵押權，關於其利息，遲延利息、 違約金等，均記載為：「依各個債務契約所訂」，並未就抵 押權所擔保債權之基礎關係有何約定，不生物權效力云云。 然，葉南儀業於85年1月1日出具債權證明（原審卷第25頁） ，可徵系爭抵押權就前開事項（即利息，遲延利息、違約金 、清償期）已為明確之約定，自可資為抵押權登記之附件， 上訴人此部分主張，亦無可取。
㈢上訴人再主張林淑卿於系爭強制執行程序所提出之本票請求 權已罹於時效，且林淑卿未於罹於時效後5年內行使抵押權 ，系爭抵押權已消滅云云。查，林淑卿就系爭強制執行事件 參與分配之債權，並非其所提出本票之債權，該本票僅係葉 南儀為擔保原已積欠林淑卿之800萬元債務所簽發，且該本 票擔保之葉南儀所欠林淑卿債務，於本金800萬元及自85年1 月1日起至86年1月1日止之法定利息、其後按法定利率衍生 之遲延利息及違約金等總額債務，於最高限額1,000萬元範 圍內，亦為系爭抵押權所擔保。又林淑卿提出之債權證明所 示為系爭抵押權擔保之其對葉南儀之債權，既非其所提本票 之債權，自無票據法第22條第1項3年短期時效規定適用餘地 ，則林淑卿上開聲明參與分配為系爭抵押權所擔保之債權本 金，自應依民法第125條之原則時效規定處理。上訴人主張 系爭抵押權罹於時效而消滅，洵無可採。
六、綜上所述，上訴人主張林淑卿於系爭強制執行事件所提出之 文件無法證明對葉南儀之債權確實存在；及其債權已於89年 1月1日罹於時效，復未於罹於時效後之5年間行使抵押權， 系爭抵押權亦已於94年1月1日後消滅云云，尚非可採；而劉 重生三人抗辯林淑卿於系爭強制執行事件聲明參與分配之對



葉南儀本金800萬元債權，自85年1月1日起至86年1月1日止 之法定利息及其後按法定利率衍生之遲延利息暨違約金等債 權，於最高限額1,000萬元範圍內，為系爭抵押權所擔保， 且系爭抵押權尚未因請求權罹於時效後5年內不行使而消滅 等情，則屬有據。從而，上訴人請求確認葉南儀所有系爭土 地，以新北市汐止地政事務所85年汐地字第137號收件而登 記之最高限額抵押權所擔保之林淑卿對葉南儀之債權不存在 ，及劉重生三人應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷，均 為無理由，應予駁回。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。