臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第44號
上 訴 人 陳照元
訴訟代理人 吳榮達律師
被 上訴人 龍巖股份有限公司
法定代理人 李世聰
訴訟代理人 周威良律師
張本皓律師
上 一 人
複 代理人 蔡政憲律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國103 年3 月28日臺灣臺北地方法院102 年度勞訴字第121 號第
一審判決提起上訴，本院於103 年7 月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人與上訴人間之僱傭契約關係存在。被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾玖萬零陸佰參拾壹元。被上訴人應自民國一０二年七月一日起至同意上訴人繼續執行原職務之日止，再按月於該月伍日給付上訴人新臺幣肆萬參仟玖佰元。
其餘上訴駁回。
第一審關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣陸萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹拾玖萬零陸佰參拾壹元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於上訴人在各期清償期屆至後，以新臺幣壹萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人就各期給付如分別以新臺幣肆萬參仟玖佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張略以：伊自民國（下同）100 年9 月1 日起受僱 於被上訴人，擔任禮儀處副總經理司機之職務，每月薪資新 台幣（下同）43,900元。嗣訴外人即被上訴人之安全室主管 楊迺聲於101 年11月1 日將伊改派為公務車司機，因經常超 時工作，經伊向楊迺聲反應，楊迺聲表示公司無他人可代替 ，並向伊表示年終時董事長將會發放獎金以安撫伊。被上訴 人於102 年2 月7 日晚間在新竹煙波飯店舉辦尾牙聚餐時（ 下稱系爭聚餐），董事長並未發放獎金予伊，伊雖有不悅， 惟並無任何逾矩之言行。詎被上訴人竟於102 年2 月8 日， 以伊在系爭聚餐期間對楊迺聲有重大侮辱之行為，且於102
年2 月8 日與楊迺聲電話通話過程有辱罵楊迺聲之行為為由 ，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第2 款之規定 自翌日起解僱伊，惟伊並無被上訴人所指侮辱楊迺聲之情事 ，被上訴人之解僱實屬不合法，兩造間之僱傭契約關係仍然 存在，被上訴人自102 年2 月9 日起仍依應給付伊薪資，及 依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條規定按月提繳退 休金，儲存於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所設立伊之 勞工退休金個人專戶。爰依兩造間僱傭契約關係、勞退條例 第6 條之規定提起本件訴訟，聲明求為：㈠確認兩造間僱傭 關係存在；㈡被上訴人應自102 年2 月9 日起至上訴人繼續 執行原職務之日止，按月於每月5 日給付上訴人43,900元， 暨各期給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ㈢被上訴人除應補提繳102 年2 月之退休金1,932 元外，另 應自102 年3 月起至上訴人復職之日止，按月提繳2,634 元 至勞保局設立之上訴人退休金個人專戶之判決【原審認兩造 間之僱傭契約，在兩造於102 年2 月26日在「中華民國勞資 關係協進會」進行勞資爭議調解時，經上訴人終止，而判決 被上訴人應給付上訴人24,877元（即102 年2 月9 日起至同 年2 月26日止之薪資），及自102 年5 月3 日起至清償日止 按年息5%計算之利息，及應提撥退休金1,493 元至上訴人之 勞工退休準備金專戶，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就 其敗訴之其中請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應 自102 年2 月27日起至同意上訴人繼續執行原職務之日止， 按月於每月5 日給付上訴人43,900元部分聲明不服，提起上 訴（見本院卷第49頁正面），其餘部分未據其聲明不服；另 被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定】。上訴人 上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存 在。㈢被上訴人應自102 年2 月27日起至同意上訴人繼續執 行原職務之日止，按月於每月5 日給付上訴人43,900元。㈣ 上開聲明第㈢項部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則略以：上訴人於系爭聚餐期間確有侮辱其直屬長 官楊迺聲之行為，甚且於系爭聚餐翌日（即102 年2 月8 日 ）致電楊迺聲，以「操」、「靠」等不雅言詞侮辱楊迺聲， 並挑釁稱「你今天沒有把我開除的話，就是俗辣（台語）」 ，經楊迺聲將此事層報上級主管後，訴外人即伊之人事副總 經理黃加賜遂於同年2 月8 日以電話通知上訴人自翌日起解 僱，是兩造間之僱傭契約關係業經伊依勞基法第12條第1 項 第2 款之規定合法終止；另縱認伊依前開規定終止兩造間之 僱傭契約關係為不合法，惟黃加賜於同年2 月8 日以電話與
上訴人通話，表示自翌日起解僱上訴人時，上訴人亦表示同 意，並親至伊處交還制服及識別證，是兩造已合意終止僱傭 契約關係；又縱使兩造間僱傭契約關係並未於102 年2 月8 日合意終止，因上訴人於同年2 月26日在「中華民國勞資關 係協進會」進行勞資爭議調解時，向伊請求給付資遣費、應 休未休之不休假工資及交付非自願離職證明書等，並未請求 回復工作，而資遣費、非自願離職證明書之請求，均以上訴 人終止僱傭契約為前提，足見上訴人在系爭調解會議時已向 伊表示終止僱傭契約之意。則兩造間之僱傭契約已不存在， 上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求伊給付薪資及 提撥勞工退休金，亦無理由；另縱使上訴人主張兩造間僱傭 關係存在，為有理由，惟上訴人於102 年2 月9 日之後，轉 向他處服勞務所取得之利益，亦應自上訴人之報酬額內扣除 等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如 受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第37頁）： ㈠上訴人自100 年9 月1 日起受僱於被上訴人，每月薪資為43 ,900元，薪資於每月5 日發放。
㈡被上訴人於102 年2 月8 日以上訴人對其直屬長官楊迺聲實 施重大侮辱行為為由，予以解僱。
㈢兩造於102 年2 月26日在「中華民國勞資關係協進會」進行 勞資爭議調解，調解結果不成立。
四、上訴人主張兩造間僱傭契約關係仍然存在乙節，為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例 可資參照。本件上訴人主張被上訴人之解僱不合法，兩造間 僱傭關係仍然繼續存在等情，為被上訴人所否認，故上訴人 所主張之僱傭關係是否存在，並不明確，並致其私法上之地 位有受侵害之危險，從而上訴人起訴請求確認兩造間之僱傭 關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡次按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作 之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告 終止契約，勞基法第12條第1 項第2 款定有明文。而所謂「 重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇 主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴
重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會 地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語 言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行 為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷（參照最高 法院92年度台上字第1631號判決意旨）。次按契約合意終止 ，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力 向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一 次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂 契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍 應依民法第153 條之規定定之。而依該條規定，當事人對於 契約必要之點必須意思一致，契約始能立（參照最高法院99 年度台上字第60號判決意旨）。
㈢查證人楊迺聲在原審證稱：當天尾牙的時候，所有的駕駛及 隨扈都是坐在一桌，期間伊有跟大家敬酒，當時上訴人態度 不好，伊有跟上訴人敬酒，但上訴人並不理睬伊，且把杯子 重重的放在桌上，很多人都有看到這種情形；當天傍晚散會 後，伊在會場外面發放喜糖給大家，當時上訴人就把伊的手 重重撥開，態度很不理性。敬酒與發糖當時，上訴人並未辱 罵伊，也沒有與伊交談；伊回家之後就打電話給另一個駕駛 丁慶華，請他轉告上訴人致電給伊說明原因，沒有多久，上 訴人就回電話，伊問上訴人到底發生了什麼事情，昨天的反 應如此激烈，上訴人就對伊說，伊曾經說過董事長會發年終 獎金的紅包，但是上訴人沒有領到，另依照公司的規定，考 績如果優等的話會有額外的年獎，但上訴人也沒有拿到，伊 就回答說：董事長發紅包，我也沒有，董事長要發給誰，我 無法掌握，考績的問題，是你主動來要求我把你打成優等， 但是你原本不在優等名單之列，且我只是初評，決定權不在 我，不可以把責任推給我等語，當時上訴人的口氣很惡劣， 伊有提醒他注意態度，當下上訴人在電話那端就罵伊「操」 ，伊告訴上訴人說如果他的態度再這樣的話，伊可以向上反 應，嚴重的話公司是可以開除的，上訴人當下回伊「靠」， 還說：如果你今天沒有把我開除的話，就是「俗辣」（台語 ）。後來伊按照事實向副總及總經理報告，公司說這麼惡劣 的話可以開除，所以伊就打電話給丁慶華，請他轉告上訴人 說他被開除了，薪水就算到今天（即102 年2 月8 日），因 為適逢過年，伊年休結束後有製作事發的報告及簽呈，並申 請缺額遞補，公司應該會製作壹個正式的通知給上訴人，請 上訴人返回公司辦理離職，過完年後上訴人有到公司來辦理 離職，但是是哪一天，伊不是很確定等語（見原審卷第37頁 ）。上訴人則否認其在證人楊迺聲敬酒之時，有不理睬證人
楊迺聲，並將杯子重重放在桌上，嗣在證人楊迺聲發放喜糖 時，將證人楊迺聲之手撥開，及在102 年2 月8 日與證人楊 迺聲通話之時，曾對證人楊迺聲稱：「操」、「靠」、「如 果你今天沒有把我開除的話，就是俗辣（台語）」等行為。 而縱認證人楊迺聲前開證述情節屬實，惟上訴人在證人楊迺 聲敬酒及發放喜糖時，既未與之交談，亦未以言詞辱罵證人 楊迺聲，在場之人自無從知悉上訴人為前開行為之緣由，依 一般社會通念，難認上訴人前揭行為，已足以損害證人楊迺 聲之社會評價，而達侮辱之程度；而上訴人於102 年2 月8 日與證人楊迺聲通話之時，縱曾對楊迺聲稱：「操」、「靠 」、「如果你今天沒有把我開除的話，就是俗辣（台語）」 等語，而足使證人楊迺聲感到難堪，惟上訴人前開言詞，係 於電話中所為陳述，並非公開為之，就證人楊迺聲對內之領 導統御尚不致有何重大影響，且上訴人係因其就未領得獎金 之事質問證人楊迺聲之時，因認證人楊迺聲有推卸責任之情 ，且證人楊迺聲又聲稱若上訴人態度不佳，將向被上訴人反 應，被上訴人若認情節重大，將可能解僱上訴人，上訴人因 此心生怒氣，而有前開言詞，僅屬上訴人與證人楊迺聲基於 前開事由之偶發爭執，難認其情形已達嚴重影響勞動契約之 繼續存在，非採取終止契約之手段不能防免之程度，是被上 訴人據此依勞基法第12條第1 項第2 款之規定終止兩造間之 僱傭契約，並無理由。
㈣被上訴人另主張兩造已合意終止僱傭契約云云，為上訴人所 否認。而經本院當庭勘驗上訴人與黃加賜於102 年2 月8 日 之通話內容錄音光碟，上訴人於黃加賜詢問其是否對楊迺聲 有不禮貌之言行時，雖答稱：「…因為我覺得一直以來，他 （即楊迺聲）都給我一些很空泛的願景，但最後都沒有達到 ，我覺得這其實對我來說是一種羞辱、侮辱跟欺騙，那他不 認為還有溝通這些東西，所以我覺得沒有共識，然後他說我 不想做，那就可以不要做，我說既然是這樣，那不要做ok， 公司其實也沒有很在意我，那我覺得ok呀，那就公司要怎樣 處理都可以，就這麼簡單…」等語，有光碟、準備程序筆錄 在卷可佐（見原審卷附證物存置袋、本院卷第36頁），然上 訴人前開言詞，主要係向黃加賜表達由被上訴人決定如何處 置伊與楊迺聲間前開爭端之意，尚難認上訴人確與被上訴人 就終止僱傭契約一事，意思表示趨於一致，而合意終止兩造 間之僱傭契約。另被上訴人不爭執上訴人係依被上訴人之指 示，於102 年農曆年過年後，將制服及識別證繳回予被上訴 人（見原審卷第76頁正面、本院卷第56頁），自難因上訴人 配合被上訴人之指示辦理離職手續，即認其有與被上訴人合
意終止僱傭契約之情事。又兩造於102 年2 月26日在「中華 民國勞資關係協進會」進行勞資爭議調解時，上訴人雖提出 由被上訴人給付資遣費、應休未休之不休假薪資及交付非自 願離職證明書之調解條件，而未請求回復工作，有調解紀錄 在卷足參（見原審卷第20頁），惟勞資爭議調解與法院調解 同係由第三人介入促成當事人雙方達成合意或讓步，參照民 事訴訟法第422 條規定之相同法理，上訴人在前開調解中所 為之陳述、讓步，自不得援引作為本件訴訟之證據資料而為 不利於上訴人之認定。是被上訴人執前詞抗辯兩造已合意終 止僱傭契約云云，即非可取。
㈤被上訴人又抗辯上訴人在前開勞資爭議調解時請求被上訴人 給付資遣費及交付非自願離職證明書，均以上訴人終止僱傭 契約為前提，足見上訴人已依勞基法第14條第1 項第6 款規 定終止僱傭契約，兩造間之僱傭契約已不存在云云，惟上訴 人在上開勞資爭議調解時所為之主張或讓步，不得援引作為 本件訴訟之證據資料，理由業如前述，而上訴人雖於調解時 提出上開請求，惟並未同時為終止僱傭契約之意思表示，亦 不得任意解為其有終止契約之意思，是被上訴人執此抗辯上 訴人已依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止僱傭契約云云 ，亦非可取。
㈥綜上，被上訴人依勞基法第12條第1 項第2 款之規定終止兩 造間之僱傭契約，於法尚有未合；兩造間又無終止僱傭契約 之合意；上訴人復無依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止 僱傭契約之情事，是兩造間之僱傭契約關係仍然存在。是上 訴人請求確認兩造間僱傭契約關係存在，即屬有據。五、又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領 者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第234 條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再 表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給 付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人 無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（參照最高法院92年度 台上字第1979號判決意旨）。查被上訴人於102 年2 月8 日 終止兩造間僱傭關係，並不合法，業如前述。被上訴人上開 終止行為，雖不生終止契約之效力，但已足徵被上訴人有為 預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，而上訴人在被上 訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續 提供勞務，堪認上訴人已將準備給付之情通知被上訴人，為
被上訴人所拒絕，則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延 之責，上訴人無須催告被上訴人受領勞務，被上訴人復未再 對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依 上開規定，應認被上訴人已經受領勞務遲延。又兩造不爭執 上訴人受僱被上訴人期間，每月薪資為43,900元，薪資於次 月5 日發放（見不爭執事項㈠），兩造間僱傭契約關係既繼 續存續，被上訴人處於受領遲延狀態，則除原審判決確定被 上訴人應給付自102 年2 月9 日起至同年月26日止之薪資共 計24,877元及利息外，上訴人提起上訴請求被上訴人應自10 2 年2 月27日起至同意上訴人復職之日止，再按月給付應付 之薪資43,900元，固無不合。
六、惟按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所 取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之 ，民法第487 條後段定有明文。查上訴人自102 年5 月28日 起至同年6 月5 日止另受僱他人，每月薪資13,500元等情， 有勞保局檢送之勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷 可佐（見原審卷第82頁），上開收入乃上訴人轉向他處服勞 務之所得，揆諸前開規定，應自上訴人得向被上訴人請求之 薪資中扣除。此外，被上訴人並未提出其他證據證明上訴人 有因未為被上訴人服勞務而減省其他費用，或另有其他所得 ，或可得其他利益等情，故被上訴人應給付上訴人之薪資， 僅得扣除上訴人前開所得，扣除後，被上訴人自102 年2 月 27日起至同年6 月30日止應給付上訴人之薪資合計為190,63 1 元（計算式詳如附表），另被上訴人應自102 年7 月1 日 起至同意上訴人繼續執行原職務之日止，按月於每月5 日給 付上訴人43,900元。
七、從而，上訴人依兩造間之僱傭契約關係，請求確認兩造間僱 傭關係存在，及請求被上訴人給付190,631 元，及自102 年 7 月1 日起至同意上訴人繼續執行原職務之日止，按月於每 月5 日給付上訴人43,900元部分，為有理由，應予准許；至 逾上開範圍之請求（未上訴部分除外），即屬不應准許。原 審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4 項所示；就 其餘不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由。又關於主文第3 、4 項所命給付部分，兩造均陳明 願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不
足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬───────┐
│編號│ 計算薪資期間 │應付薪資金額 │
├──┼───────┼───────┤
│一 │102 年2 月27、│19,023元（計算│
│ │28日 │式：43,900－24│
│ │ │,877＝19,023）│
│ │ │。 │
├──┼───────┼───────┤
│二 │102 年3 月1 日│87,800元（計算│
│ │起至102 年4 月│式：43,900×2 │
│ │30日止 │＝87,800）。 │
├──┼───────┼───────┤
│三 │102 年5 月1 日│42,158元【計算│
│ │起至102 年5 月│式：43,900－（│
│ │31日止 │13,500×4/31）│
│ │ │＝42,158】。 │
├──┼───────┼───────┤
│四 │102 年6 月1 日│41,650元【計算│
│ │起至102 年6 月│式：43,900－（│
│ │30日 │13,500×5/30）│
│ │ │＝41,650 】。 │
├──┴───────┴───────┤
│合計：190,631 元（計算式：19,023＋87│
│,800＋42,158＋41,650＝190,631）?? │
└──────────────────┘
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