臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第26號
上 訴 人 懋麟建設開發有限公司
法定代理人 陳瑞玲
訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師
徐胤真律師
被上 訴人 蕭一真
訴訟代理人 楊延壽律師
複代 理人 吳永鴻律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
103年1月14日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第121號第一審判
決提起上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項更正為「被告應自民國一百零二年八月起至原告復職之日止，按月於翌月五日給付原告新台幣肆萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）99年11月10日起受僱於 上訴人，擔任客服專員（下稱兩造間契約為系爭僱傭契約）， 工作表現良好，每月薪資最初為新臺幣（下同）35,000元，於 100年5月調高為36,000元，再於102年1月調高為4萬元，詎上 訴人之總經理李新興（下稱李新興）於102年8月26日上午11時 許空言伊不適任為由，要求伊即日離職，經上訴人之經理李新 村、李政皇與李新興協調後，通知伊無須去職，伊乃於當日及 次日照常上班，詎上訴人之會計李惠玲於102年8月28日上午9 時30分通知伊，謂上訴人要求伊即日離職，並索回伊持有之鑰 匙、門禁卡，而明示拒絕受領伊提供勞務給付，但上訴人未具 體說明伊有如何合於勞動基準法第11條第5款之具體事由，其 片面終止系爭僱傭契約為不合法，至於上訴人簽發票號AE0000 000、面額116,734元之支票乙紙給伊，用以給付102年8月份薪 資及資遣費，但因伊不同意被解雇，故迄未提示兌現，又上訴 人於103年4月再次為解僱之意思表示，已罹於除斥期間，亦非 合法，爰依系爭僱傭契約提起本件訴訟等語。聲明求為判決： ㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭契約關係存在；㈡上訴人應自 102年8月起至被上訴人復職之日止（被上訴人於103年7月15日 補正此部分起訴聲明，屬於法律上之更正，不涉及應受判決事 項之減縮，附此敘明），按月於翌月5日給付被上訴人4萬元，
及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息。
上訴人抗辯：被上訴人經常無故外出、不依李新興指示提交工 作日誌及書面文件予李新興、未完成三重區「紐約．紐約（N3 ）」建案（下稱N3建案）之驗屋程序、未修改三重區「紐約． 紐約（N2）」建案（下稱N2建案）之客訴統計表，及疏未通知 新莊建案之合建地主參加102年8月26日中元普渡祭祀，故伊於 102年8月28日依勞動基準法第11條第5款解僱被上訴人，並無 不合；伊於103年4月間發現被上訴人於102年1月29日、30日報 告其未打卡上、下班之原因為「汐止送禮」，與事實不合，而 有詐欺、違反勞動契約及工作規則等情節重大行為，且被上訴 人購買「翔譽天心」預售屋（下稱「翔譽天心」預售屋）後， 經常在上班時間使用公司之電腦上網挑選廚具等設備、作配置 規劃及存放相關照片，爰再以民事準備狀繕本之送達，為終止 系爭僱傭契約之意思表示等語。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判 決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人自99年11月10日起受僱於上訴人，擔任客服專員，負 責上訴人與建案之合建地主、承購戶、工地主任、監工等間聯 絡、溝通、會議記錄、網站更新等事務，每月薪資最初為 35,000元，於100年5月調高為36,000元，再於102年1月調高為 4萬元，上訴人並於100年7月間發給被上訴人N2建案之結案獎 金16萬元（見被上訴人提出之薪資明細表，原審調解卷第13至 16頁）。
㈡上訴人之總經理李新興於102年8月26日上午11時許，以被上訴 人不適任為由，要求被上訴人即日離職，並於同日上午11時40 分在上訴人之員工使用之「懋麟勁旺」群組發佈「客服蕭小姐 不適公司職務，今日離職，即刻生效」之訊息。經上訴人之經 理李新村、李政皇與李新興協調後，通知被上訴人無須去職。 被上訴人於102年8月26日、27日照常上班。102年8月28日上午 9時30分，上訴人之會計李惠玲通知被上訴人，謂上訴人要求 被上訴人即日離職，並索回被上訴人持有之公司鑰匙、門禁卡 。上訴人於同日開立離職證明書、薪資結算清單（內載被上訴 人應領102年8月1日至27日止薪資35,355元、預告工資26,667 元及資遣費57,132元，扣除勞保650元、健保1,773元，實領 116,734元），並簽發票號AE0000000、面額116,734元之支票 乙紙給被上訴人，用以給付上述實領金額，但被上訴人迄未提 示兌領（見被上訴人提出群組訊息、離職證明書、薪資結算清
單、支票，原審調解卷第17至20頁）。
得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。此所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240 號判例意旨參照）。查被上訴人主張上訴人單方為終止系爭僱 傭契約之意思表示，於法不合，兩造間仍存在僱傭契約關係等 語，為上訴人否認，可見系爭僱傭契約關係存在與否不明確， 致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態能以確認該契約關係存在之判決將之除去，則被上訴人提 起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不 合。
㈡按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得 預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮 時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更， 有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所 擔任之工作確不能勝任時。」又按同法第12條第1項規定：「 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：於訂立 勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工， 實施暴行或有重大侮辱之行為者。受有期徒刑以上刑之宣告 確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。違反勞動契約或工 作規則，情節重大者。故意損耗機器、工具、原料、產品， 或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密 ，致雇主受有損害者。無正當理由繼續曠工三日，或一個月 內曠工達六日者。」、第2項規定：「雇主依前項第一款、第 二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日 起，三十日內為之。」。經查，勞動基準法第11條、第12條第 1項分別列舉雇主單方終止勞動契約之事由。其中第11條第1至 4款屬於雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形， 均為不能歸責於勞工之事由，且雇主本於該條各款事由終止勞 動契約時，應依同法第16條、第17條規定，給付勞工預告期間 之工資及資遣費。至於同法第12條第1項所定雇主單方終止勞 動契約之事由，均屬可歸責於勞工之情形，勞工依同法第18條 規定，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費，但雇主行使 同條第2款及第4至6款終止權，應受30日除斥期間之限制。從 上開法律規範體系觀之，應解釋同法第11條第5款所謂「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時」之解僱事由，係指勞工因不
可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝 任其工作之情形而言。至於勞工有擅離職守、怠忽職責致不能 完成工作，或違反應忠誠履行勞務給付義務等不適任之情形， 既為可歸責於勞工之事由，應不屬同法第11條第5款之事由， 即令雇主係主張依該款事由終止勞動契約，法院仍應視勞工之 行為是否該當同法第12條第1項列舉之各款事由，及雇主行使 終止權是否罹於法定除斥期間，以判斷雇主終止勞動契約之合 法性。
㈢上訴人於102年8月28日對於被上訴人為終止系爭僱傭契約之意 思表示。依上訴人在離職證明書記載「離職原因：資遣（勞基 法第11條第5款）」（原審調解卷第18頁），及上訴人表示願 給付被上訴人預告工資、資遣費（見前開之㈡）等情，堪認 上訴人係主張行使勞動基準法第11條第5款之終止權。惟查， 被上訴人主張：上訴人未說明伊不適任之具體事由等語，此有 李新興於102年8月26日在上訴人之員工使用之「懋麟勁旺」群 組發佈被上訴人去職之訊息，僅表示被上訴人「不適公司職務 」，未說明具體事由，及上訴人在上開離職證明書未記載被上 訴人有如何符合同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時」之具體情事可證，並為上訴人所不爭執，堪 予信實。上訴人復未提出其他積極證據，證明被上訴人有因不 可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝 任其工作之事實。本院認為上訴人本於同法第11條第5款規定 ，為終止系爭僱傭契約之意思表示，尚有未合，不生終止之效 力。至於上訴人在本件訴訟抗辯所謂被上訴人對於其所擔任之 工作確不能勝任之具體情事（詳下述），實為指摘被上訴人有 勞動基準法第12條第1項第4款之事由，與同法第11條第5款無 涉，揆之前開㈡說明，應視各該事由是否該當同法第12條第1 項第4款之情形，及上訴人行使終止權是否罹於法定除斥期間 ，以判斷上訴人終止系爭僱傭契約之合法性。
㈣上訴人抗辯：被上訴人經常外出，李新興於102年6月10日指示 被上訴人應提交工作日誌說明工作內容，但被上訴人未遵辦云 云。經查，被上訴人擔任客服專員，負責上訴人與建案之合建 地主、承購戶、工地主任、監工等之聯絡、溝通、會議記錄等 事務，其工作性質客觀上即以在辦公室以外處理為主。又證人 柳奕君證稱：伊自102年5月起受僱於上訴人，在櫃台負責接聽 電話，被上訴人負責客服，通常到公司打卡上下班，中間比較 少在辦公室，伊不會過問被上訴人為何外出等語（本院卷第87 、88頁），及證人侯麗盆證稱：伊從97年間起受僱於上訴人， 擔任會計，被上訴人大部分時間不在公司，102年6月之前、後 情形差不多，沒有異常，伊不清楚被上訴人為何外出等語（本
院卷第88頁），均未證明被上訴人有無故外出情形。再查，依 上訴人提出102年6月10日對話錄音光碟及譯文（原審勞訴卷第 32、33頁），李新興對於被上訴人表示「妳盡量外出妳就寫一 份工作日誌給我，我想了解一下，客戶現在有那麼多狀況」， 是所謂工作日誌係以報告客戶狀況為主，並非要求被上訴人如 有外出即應以工作日誌說明工作內容，上訴人既未證明被上訴 人有不據實回報客戶狀況之行為，自無從認為被上訴人未提交 工作日誌，係違反李新興之指示。準此，上開事由並不該當勞 動基準法第12條第1項第4款規定，上訴人執此為終止系爭僱傭 契約之意思表示，尚有未合，不生終止之效力。㈤上訴人抗辯：N3建案交屋前，李新興於102年5月6日指示被上 訴人與監工陳冠瑋先行查驗，但被上訴人疏未查驗發現現場狀 況與承購戶胡湘閩之要求不符，致胡湘閩於102年7月18日發現 後，與上訴人發生爭執云云，並提出102年5月6日對話錄音光 碟及譯文、電子郵件為證（原審勞訴卷第34至36、40頁）。惟 查，揆之上開電子郵件記載102年7月18日早上張主任帶承購戶 胡湘閩看工地現場時，胡湘閩已指責上訴人未依其要求施作玄 關等語，足見上訴人於102年7月18日已知悉被上訴人之工作有 疏失，上訴人遲至102年8月28日執此事由為終止系爭僱傭契約 之意思表示，顯已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期 間，自不生終止之效力。
㈥上訴人抗辯：被上訴人疏未通知新莊建案之合建地主於102年8 月26日參加工地之中元普渡祭祀，致地主對伊有所不滿云云， 為被上訴人否認，上訴人迄未舉證以實其說，其此部分抗辯為 不可採，則上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思表示，於法 不合，不生終止之效力。
㈦上訴人抗辯：李新興於102年5月6日指示被上訴人修正其所製 作N2建案客訴統計表內容，但被上訴人未完成此項工作云云。 惟查，依上訴人提出102年5月6日對話錄音光碟及譯文（原審 勞訴卷第34至36頁），李新興對於被上訴人表示「那Betty妳 這個表格，我想跟你講一下，妳這個表格，妳幫我分一下，因 為妳建案名稱、棟名跟戶別，妳把它作一個表格，是哪一個案 子，這樣比較好，這樣以後妳要統計的時候妳才知道是哪一個 案子，要不然你變成少一行嘛，妳要把它做一下。」，並未限 期要求被上訴人提出修改後之表格，上訴人復未陳述李新興之 後有再次催促被上訴人提出，而被上訴人拒不提出等事實，自 不得以被上訴人尚未完成修改表格工作，而認定其有該當勞動 基準法第12條第1項第4款規定之行為，從而，上訴人執此為終 止系爭僱傭契約之意思表示，亦有未合，不生終止之效力。㈧上訴人抗辯：李興新於102年5月6日指示被上訴人除以電子郵
件外，應同時提交1份書面文件予李新興，但被上訴人未遵辦 云云。惟查，依上訴人提出102年5月6日對話錄音光碟及譯文 （原審勞訴卷第34至36頁），李新興係為前項所載指示，接續 表示「另外啊，那個妳寄給我我有時候沒有完全去看，妳就把 妳給我的資料妳也同時準備書面的讓我再看過一遍。書面的我 有時候就會去看，E-mail有時候我會隨變瞄一下去看，妳準備 那個書面的給我。」，是李新興係要求被上訴人以電子郵件及 書面提出上開所指修改後之N2建案客訴統計表。揆之前項說明 ，李新興既未限期要求被上訴人提出修改後之表格，上訴人亦 無陳述李新興再次催促被上訴人提出，而被上訴人拒不提出等 事實，自不得以被上訴人尚未向李新興提出修改後之書面表格 ，而認定被上訴人有該當勞動基準法第12條第1項第4款規定之 行為，從而，上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思表示，亦 有未合，不生終止之效力。
㈨上訴人抗辯：李新興於102年5月6日指示被上訴人會同監工陳 冠瑋查驗N3建案，但被上訴人未向李新興回報驗屋進度，經李 新興於102年6月24日查詢，發現被上訴人連基本隔間確認工作 均未完成云云。惟查，證人陳冠瑋證稱：伊與被上訴人負責全 部驗屋程序（進行每戶查驗、紀錄工作），前後歷經數月等語 （本院卷第92頁），是被上訴人並無怠忽職守情形。況查，上 訴人於102年6月24日已知悉被上訴人未完成上開所謂驗屋工作 ，卻遲至102年8月28日主張終止系爭僱傭契約，顯已逾勞動基 準法第12條第2項所定30日除斥期間。故上訴人執上開事由為 終止系爭僱傭契約之意思表示，不生終止之效力。㈩上訴人抗辯：被上訴人於102年8月23日上午到N3建案工地查驗 ，但當日中午前已離開該工地，迄下午4時仍未返回云云。經 查，證人即上訴人僱用之工地主任張天祥證稱：102年8月23日 被上訴人到N3建案工地處理N2建案之客服修繕問題，迄下午1 時許與伊及陳冠瑋用餐後，被上訴人開車載伊及陳冠瑋到臺北 市送廠商請款的帳單給建築師，當日16時50分許回到N3建案工 地，被上訴人在工地待到下班時間才離開，協助建築師是依上 訴人的股東李文義（李新興的堂叔）之指示等語（本院卷第91 頁）；證人陳冠瑋證稱：102年8月23日早上伊及被上訴人在N2 建案工地處理油漆龜裂之修繕問題，約中午回到N3建案工地， 伊及被上訴人、張天祥用餐後，由被上訴人開車載伊及張天祥 到臺北的建築師事務所，至約16時30分回到N3建案工地等語（ 本院卷第91、92頁），均證實被上訴人於102年8月23日在N2、 N3建案執行職務。上訴人復未提出其他積極證據，證明被上訴 人擅離職守之事實，則上訴人執此為終止系爭僱傭契約之意思 表示，於法未合，不生終止之效力。
上訴人抗辯：被上訴人於102年1月29日、30日未打卡上、下班 ，擅離職守至其他建案工地拍照，事後在報備表格虛偽記載原 因為「汐止送禮」，致主管李惠玲誤信而予以核准云云，並提 出報備表格、照片為證（本院卷第38至44頁）。被上訴人則主 張：伊陪同經理李新村外出送禮，途中參觀其他建案並拍照， 作為上訴人建案之參考等語。經查，證人李新村證稱：伊為上 訴人之股東，兼任經理，負責工務、客服，102年1月29日、30 日全天，伊代表上訴人送年節禮品給客戶、地主，因客戶、地 主都是由被上訴人負責聯絡，故伊開車載被上訴人一起送禮， 途經汐止、內湖、中和、土城、新莊等地他人建案時，就暫停 入內參觀、拍照，作為工作上之參考等語（本院卷第89、90頁 ），足見被上訴人主張之事實為真正，上訴人所辯則不可採， 從而，上訴人執此事由為終止系爭僱傭契約之意思表示，顯不 合法，亦不生終止之效力。
上訴人抗辯：被上訴人經常於上班時間，上網挑選「翔譽天心 」預售屋之廚具等設備及作配置規劃，並將各該資料存放在電 腦內云云，並提出檔案資料為證（本院卷第45至65頁）。惟查 ，由上開檔案資料僅區區數張觀之，上訴人稱被上訴人經常為 之，顯屬誇大之詞，難以憑採。又依證人李新村證稱：被上訴 人曾給伊看上開檔案資料，及於上班時間與同事討論該建案， 此與公務非全然無關，而可作為業務上之參考（例如設計問題 ）等語（本院卷第90頁），可見經理李新村認可該行為。是本 院認為被上訴人之行為不該當勞動基準法第12條第1項第4款所 指違反勞動契約或工作規則，且情節重大之要件，上訴人執此 為終止系爭僱傭契約之意思表示，亦有未合，不生終止之效力 。
綜上，本院認為被上訴人並無勞動基準法第11條第5款、第12 條第1項第4款等事由，上訴人執各該規定所為終止系爭僱傭契 約之意思表示，均不合法，不生終止之效力，兩造間之僱傭關 係自仍存在。則被上訴人請求確認其與上訴人間僱傭契約關係 存在，為有理由，應予准許。
按民法第309條第1項規定，依債務本旨，向債權人或其他有受 領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；第318條第1項本 文規定，債務人無為一部清償之權利；第320條規定，因清償 債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外， 若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。查兩造間之僱傭關係 未曾終止。又被上訴人主張上訴人係按月於翌月5日給付薪資 等語，為上訴人所不爭執，堪予信實。則上訴人於102年8月28 日以支票給付自102年8月1日起至同年月27日止之薪資（見前 開之㈡），顯非依債務本旨而為給付，被上訴人復未提示兌
領，其該部分薪資債權仍不消滅，則被上訴人本於系爭僱傭契 約，請求上訴人給付自102年8月1日起至同年月27日止之薪資 ，尚非無據。
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬，民法第487條前段定有明文。次按債權人對於已提出 之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任； 債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債 務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第23 4條及第235條但書，亦定有明文。查上訴人於102年8月28日非 法解僱被上訴人，同時收回被上訴人持有之公司鑰匙、門禁卡 ，上訴人並於103年1月7日對員工公告嚴禁被上訴人進入工作 場所（見上訴人提出之公文，本院卷第100頁），迄今仍不同 意恢復被上訴人之職務，堪認上訴人預示拒絕受領及拒絕協力 被上訴人依僱傭契約給付勞務。又依被上訴人提出上訴人之員 工使用之「懋麟勁旺」群組訊息，被上訴人於102年8月26日下 午7時48分發訊息聲明「我並未離職」（原審調解卷第17頁） ，其後被上訴人未提示上訴人簽發之支票（見前開之㈡）， 亦未另覓新職，上訴人自得知悉被上訴人有提供勞務給付之準 備。則被上訴人未提供勞務給付，顯可歸責於上訴人，上訴人 難謂無受領勞務遲延情事，依前揭規定，被上訴人無補服勞務 之義務，仍得請求上訴人給付自102年8月28日起至其復職之日 止之薪資。
綜上所述，被上訴人請求確認被上訴人與上訴人間僱傭契約關 係存在，及依系爭僱傭契約，請求上訴人自102年8月起至被上 訴人復職之日止，按月於翌月5日給付被上訴人4萬元，及自各 期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許。是則原審判決被上訴人勝訴，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。併依被上訴人補正後之起訴聲明，將原判決主文 第二項更正如本判決主文第二項所示。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 蔡和憲
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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