臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第403號
上 訴 人 邱世傳
訴訟代理人 蕭健宏
被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林俊吉律師
丁中原律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月
26日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第541號第一審判決提起上
訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）95年間經被上訴人遴選取得 電腦型公益彩券（下稱公益彩券）經銷商資格（下稱系爭經 銷商資格），得以經營公益彩券投注業務（下稱系爭投注業 務），並於95年9月25日與被上訴人簽立「公益彩券電腦型 彩券經銷商一般彩券店合約書」（下稱系爭經銷合約），期 限自96年1月1日至102年12月31日計7年，並於95年9月11日 取得營利事業登記證，在新北市○○區○○路00號經營百樂 門投注行。詎被上訴人於99年12月15日無故取消伊系爭經銷 商資格、終止系爭經銷合約及撤除機器設備，致伊自100年3 月起無法營業，被上訴人亦僅給付至100年2月之銷售佣金， 及至100年1月之兌獎佣金。伊與訴外人張俊和於96年1月1日 簽立之合作協議書（下稱系爭合作協議），係屬合夥關係， 伊無轉讓系爭經銷商資格或經銷證之情事。被上訴人無故終 止，伊因而自100年3月1日起至102年12月31日止，不能獲得 依系爭經銷合約可取得之銷售佣金，經扣除伊依系爭合作協 議應分給張俊和部分後計新臺幣（下同）86萬6,694元（每 月分配金額25,491×34個月=866,694），及自100年2月1日 起至102年12月31日止不能獲得兌獎佣金計17萬7,485元（每 月平均5,071×35個月=177,485，此部分毋庸分配與張俊和 ），被上訴人應負債務不履行責任賠償伊損害。被上訴人並 應賠償自未獲給付之首日即銷售佣金損害自100年3月1日起 、兌獎佣金損害自100年2月1日起按週年利率5%計算之利息 等情，爰聲明：㈠被上訴人應給付上訴人86萬6,694元，及 自100年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被上訴人應給付上訴人17萬7,485元，及自100年2月1日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准
宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就上開部分聲明不服提 起上訴。至上訴人在原審請求超逾上開部分，未據聲明不服 ，業已確定，不再贅述）其上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人 下列第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分:1、被上訴人應 給付上訴人86萬6,694元，及自100年3月1日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。2、被上訴人應給付上訴人17萬 7,485元，及自100年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於96年1月間與張俊和訂定系爭合作 協議，轉讓系爭經銷商資格及將系爭投注業務交由張俊和經 營，將經銷證永久轉讓出借與張俊和，張俊和應按月給付2 萬元與上訴人，倘月營業額超逾200萬元以上再加計紅利1％ ，但上訴人毋庸分擔費用，然負有不得取回系爭經銷商資格 之義務，故上訴人已違反伊95年4月25日訂定之「公益彩券 經銷商遴選及管理要點」(下稱系爭遴選及管理要點）第78 條第7款規定，伊乃依系爭經銷合約第23條第1項第9款約定 ，於99年12月15日取消上訴人系爭經銷商資格並終止系爭經 銷合約，暨給付至100年2月之銷售佣金及兌獎佣金，並無違 約應負賠償責任之處。另上訴人請求之利息起算日，亦無依 據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造於95年9月25日簽立系爭經銷合約，上訴人於96年1月 1日與張俊和簽立系爭合作協議。被上訴人於99年12月15日 通知上訴人取消系爭經銷商資格並終止系爭經銷合約，上訴 人自100年3月不能經營系爭投注業務等情，為兩造所不爭執 （見本院卷第87頁背面、第3頁），並有臺北縣政府營利事 業登記證、系爭經銷商取消資格通知單、96年度至100年度 經銷商銷售證明可稽（見原審卷第9至15頁），信屬實在。四、至上訴人主張被上訴人上開99年9月25日終止契約，係屬違 法終止等情，則為被上訴人所否認，茲將本件爭執事項論述 如下：
（一）上訴人於96年1月1日將其經銷證轉讓張俊和，系爭經銷合 約業經被上訴人於99年9月25日合法終止: 1、查財政部依公益彩券發行條例第4條第1項授權訂定之公益 彩券管理辦法第11條、第27條第2項分別規定，除發行機 構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券。經銷證 不得轉讓、設質或出借予他人使用（見原審卷第29頁背面 、第30頁背面）。被上訴人於95年4月25日訂定系爭遴選 及管理要點第27條、第78條第7款亦規定，彩券經銷商不 得轉讓經銷證、設質或出借予他人使用，違反者被上訴人
得取消該經銷商資格並終止合約，有95年5月5日至26日公 益彩券電腦型彩券經銷商第一梯次遴選簡章（下稱系爭遴 選簡章）內附系爭經銷合約附件一之系爭遴選及管理要點 可稽（見原審卷第90至103頁、第116頁背面至122頁）， 是上訴人於95年5月間取得系爭遴選簡章並報名（見原審 卷第105頁之收執聯）、達4個月後於95年9月25日始訂定 系爭經銷合約，則其對於系爭經銷合約第23條第1項第9款 所規定，經銷商違反系爭遴選及管理要點第78條第7款規 定且屬情節重大者，得取消經銷商資格（含註銷經銷證） 並以書面終止經銷合約（見原審卷第35頁）一節，當為知 悉，上訴人亦陳稱若其違反系爭遴選及管理要點第78條第 8款規定，被上訴人得終止合約（見本院卷第88頁之準備 程序筆錄），自應受各該規定之規範。
2、次查，被上訴人獲政府評選取得公益彩券發行權後，其為 遴選經銷商所訂之系爭遴選簡章，已載明其目的係為協助 弱勢同胞增加其就業機會進而改善家庭生活，遴選具有工 作能力且能親自在場銷售之人擔任公益彩券經銷商，其遴 選方式除由具資格者中抽籤決定正、備取人員之外，尚需 逐一面試，確定是否具備工作能力且能親自在場銷售，若 中籤者未達該標準者，即不予核准其公益彩券經銷商資格 。通過面試之中籤者，尚應通過被上訴人關於營業場所選 擇及後續流程規劃之教育訓練，始進行後續裝機及簽約相 關作業，經營系爭投注業務（見原審卷第85至88頁之系爭 遴選簡章貳目的、柒遴選方式規定），可見被上訴人將經 銷商之遴選資格限於我國國籍具身心障礙、原住民或低收 入單親家庭任一項（見原審卷第86頁之系爭遴選簡章伍申 請資格），並需依規定程序遴選，係為依公平制度，提供 弱勢同胞就業機會，藉由自己經營系爭投注業務獲得收益 ，並非給予弱勢同胞可將系爭投注業務交由他人經營，再 從中獲取利益，故要求中籤者應能在場執行，即主觀上應 有在場執行系爭投注業務之意願，客觀上亦應有執行能力 ，始能取得系爭經銷商資格；若經銷商主觀不願或客觀不 能經營系爭投注業務，本已無經遴選為經銷商之資格，應 由被上訴人依系爭遴選簡章柒六規定之方式決定其遞補人 選（見原審卷第87頁背面），則經授予經銷商資格者，將 系爭投注業務轉由他人經營再從中獲取利益，即以轉讓經 銷證獲得對價，當有違政府發行公益彩券增進弱勢同胞就 業機會之政策目的不符，並剝奪其他具備遴選資格者之公 平就業機會。則公益彩券管理辦法第11條、系爭遴選及管 理要點第27條、第78條第7款規定禁止轉讓經銷證，自係
指經銷商主觀不願或客觀上不能在現場經營，遂將其依系 爭經銷商資格所得經營之系爭投注業務轉由他人經營，自 己退出經營而言。至系爭遴選及管理要點第37條規定之代 理人，僅能在經銷商有正當理由之例外情況，如因就醫等 致不能全程在場時，始得申請配偶、直系親屬或兄弟姊妹 最多2人為代理人，若各該人均不能擔任代理人，始得申 請其他親友2人擔任（見原審卷第91頁背面），然經銷商 在主觀及客觀上仍應能在現場執行系爭投注業務。 3、本件上訴人與張俊和於96年1月1日簽立之系爭合作協議， 合約期限96年1月1日至102年12月31日，依其權利義務第1 條至第3條約定:「乙方（張俊和）應於每月5日付給2萬元 於甲方（上訴人），但月營業額超過200萬以上，則以200 萬為基準，另加計紅利1％。在合作期間內不得要求甲方 分擔任何費用，如店面裝潢、營業稅等」、「甲方應負責 與中信銀（被上訴人）之業務接觸，不得干涉乙方之營業 方式與地點。甲方…不可用各種理由、手段收回經銷權」 、「乙方應克盡經營之心力」（見原審卷第41頁），故上 訴人顯將其系爭經銷商資格得經營之系爭投注業務交由張 俊和經營，遂不得干涉張俊和之營業方式及地點、但張俊 和應克盡心力經營，上訴人僅每月固定領取2萬元及依營 業額領取約定之紅利。上訴人就系爭合作協議簽訂之過程 及執行情況，亦陳稱：伊取得系爭經銷商資格後因無人脈 租不到店面，遂由訴外人即殘障協會理事長翁偉國介紹， 將伊電話給張俊和，張俊和打電話叫伊過去談，談論結果 即如系爭合作協議，張俊和要伊不要管經營、不要碰錢， 伊就坐在外面像一般人，偶爾還去開計程車（見本院卷第 88頁之準備程序筆錄、第122頁背面之言詞辯論筆錄）， 故系爭合作協議之實際履約情況，亦與其所約定上訴人不 得干涉張俊和之經營方式及地點相符；再參以上訴人在其 請求張俊和給付紅利金事件（臺灣新北地方法院101年度 訴字第719號、本院101年度上易字第1145號），陳稱：系 爭合作協議之約定，係張俊和為防止上訴人收回彩券經銷 權自行經營（見卷外影印訴字卷第83頁、上易字卷第50頁 ）等語，益認上訴人確未在現場執行系爭投注業務，反去 開計程車獲得對價，始有所謂收回自行經營之問題。則無 論上訴人係主觀不願或客觀不能在現場經營系爭投注業務 ，並將其系爭經銷商資格可執行之系爭投注業務交由張俊 和經營，均該當系爭遴選及管理要點第78條第7款規定之 轉讓經銷證，且上訴人與張俊和約定之轉讓期限已達系爭 經銷合約之全部，則上訴人違反規定之情節自屬重大，被
上訴人於99年12月15日以上訴人轉讓經銷證依系爭經銷合 約第23條第9款約定為終止契約之表示，自屬可取。（二）上訴人雖主張其依系爭合作協議所獲取者並非定額，係依 營業所得抽取一定成數，且如因人為或房屋因素致營業額 不足時，張俊和需賠償罰款，其並應負責與被上訴人接洽 ，可見系爭合作協議之契約性質係屬合夥，其並未轉讓經 銷證；又張俊和係屬小兒麻痺重症，故系爭合作協議係屬 弱勢同胞相互協助，無違公益彩券之本旨；又被上訴人99 年12月15日終止系爭經銷合約後，張俊和仍在原址與他人 營業，可見被上訴人本件終止不合法云云，然查： 1、按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同 事業，分享或分擔其事業所生之損益，是合夥關係之存在 與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實 予以認定，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用 、或其他利益為出資外，必以有損益共同均霑之利害關係 存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同 法第667條、第676條及第677條規定自明（最高法院97年 度台上字第17號民事判決參照）。查上訴人將系爭經銷商 資格供張俊和經營系爭投注業務，無論營業額若干，張俊 和每月均應給付上訴人2萬元，可見上訴人並不負擔營業 損失；又縱依上訴人所述，系爭合作協議第3條約定張俊 和應克盡經營心力，如人為因素造成經銷權被取消應負賠 償責任等語，亦僅為上訴人與張俊和間違約賠償之約定， 難認有分擔損失之情事，已與合夥契約應具備損益共同均 霑之性質有間；況且，系爭經銷合約乃要求經銷商必須親 自營業不得轉讓由他人經營，然系爭合作協議卻約定由張 俊和經營，其營業方式及地點上訴人均不得干涉，顯非由 上訴人營業，則無論系爭經銷契合約之性質為何，均該當 系爭遴選及管理要點第78條第7款規定所禁止之轉讓經銷 證。
2、再依系爭合作協議乃約定由張俊和執行上訴人依系爭經銷 商資格所能經營之系爭投注業務，自不可能約定上訴人退 出系爭經銷合約由張俊和逕與被上訴人接洽，蓋如此亦屬 系爭遴選及管理要點第27條及第78條第8款禁止轉讓經銷 證規定，被上訴人得以終止契約，如此即無訂定系爭合作 協議之必要。則上訴人以其並未退出系爭經銷合約關係， 仍由其與被上訴人為業務接洽，抗辯其未違反禁止轉讓經 銷證之規定，即無憑採。
3、又縱認張俊和係屬小兒麻痺重症患者，然被上訴人遴選經 銷商既必須經由抽籤選取正、備取，再經面試及教育訓練
通過，始能取得經銷商資格，自不准許上訴人私相收受挑 選經銷商，置經銷商遴選程序正義及其他弱勢同胞接受遴 選之公平性不顧，系爭合作協議約定上訴人將系爭投注業 務交由張俊和經營再收取每月至少收取2萬元之對價，當 已違反公益彩券由弱勢同胞依規定之遴選程序取得經銷商 資格並自行營業之本旨。
4、至被上訴人終止系爭經銷合約後，張俊和是否仍在原址經 營系爭投注業務及其是否得合法經營等，均與系爭經銷合 約無涉，上訴人以被上訴人未對他人所謂轉讓經銷證為終 止契約之表示，僅對其為終止契約表示為不合法，自無可 取。
（三）上訴人再提出本院93年度上易字第796號判決、本院94年 度上字第535號判決、本院95年度上易字第100號判決、桃 園簡易庭96年度桃小字第1083號判決，主張各該判決均認 定該當事人間之契約性質係屬合夥，系爭合作協議亦應為 相同解釋，被上訴人不得以其轉讓經銷證為由終止系爭經 銷合約云云。惟查，各該判決均係針對實際提供資金、營 業場所、軟硬體設備及商品，與出名向發行彩券業者（如 本件被上訴人）間之營業利益分配、費用分攤、是否違反 契約義務及契約終止後之權利義務關係等為認定，因而論 述其等間之契約性質（見本院卷第36至47頁、第48至55頁 、第56至64頁、原審卷第155至158頁），並未討論各該當 事人約定是否違反彩券發行業者之規定即本件系爭遴選及 管理要點，自與本件係討論系爭合作協議是否違反系爭遴 選及管理要點第27條及第78條第8款規定之經銷證轉讓， 顯有不同。至本院101年度上易字第1145號判決（見原審 卷第59至66頁），仍僅針對上訴人與張俊和間之系爭合作 協議效力為認定，並非針對系爭經銷合約，仍難以該判決 認定上訴人並未違反系爭遴選及管理要點第27條及第78條 第7款規定。
（四）上訴人又主張被上訴人之區經理及業務員早已知悉張俊和 經營系爭投注業務，不得再以此為由終止云云，惟為被上 訴人所否認。查張俊和經營彩券處之被上訴人區經理余全 豐及業務員張映涵均於原審到場證稱：其不知悉上訴人有 與張俊和合作之事（見原審卷第68頁背面至第69頁）。又 縱如上訴人所述，被上訴人之業務員包括張映涵至店裡時 ，均未見到其等情，亦僅係被上訴人之業務員是否確實執 行現場稽核工作，仍不能推認被上訴人已經同意上訴人可 轉讓經銷證。至上訴人雖聲請訊問翁偉國，證明系爭合作 協議之訂定緣由係基於殘障同胞間之相互扶持，並由翁偉
國事先將兩造合夥共同經營彩券行一事與被上訴人聯繫並 獲同意（見本院卷第88頁之準備程序筆錄、第89頁之上訴 人調查證據狀）云云，然依上訴人所述，翁偉國所通知被 上訴人之內容為上訴人與張俊和合夥共同經營彩券行（見 本院第89頁），即上訴人仍然自行營業，則縱被上訴人曾 為此同意，亦無從認定被上訴人同意上訴人轉讓經銷證； 又縱張俊和亦屬殘障同胞，亦不得由上訴人私自同意將系 爭投注業務轉由張俊和執行，已如前述，自無通知翁偉國 到場為證言之必要。
（五）系爭經銷合約既經被上訴人99年12月15日終止，則被上訴 人自100年3月起停止提供上訴人系爭投注業務服務，自無 違約，上訴人請求被上訴人賠償其不能取得自100年3月起 之銷售佣金及兌獎佣金，自無可取。至上訴人請求賠償之 100年2月之兌獎佣金部分，查被上訴已於100年3月15日給 付此部分獎金6,434元，有上訴人存款帳號00000000000-0 -0歷史交易明細為證（見本院卷第141頁），是上訴人請 求被上訴人應賠償不能取得銷售佣金自100年3月1日起、 兌獎佣金自100年2月1日起，均至102年12月31日止之損害 各86萬6,694元及17萬7,485元及其利息損害，均屬無據。 至上訴人主張被上訴人就兌獎佣金之損害，應賠償自100 年2月1日起之利息部分，查上訴人並未證明被上訴人於10 0年2月1日即應給付該100年2月份之兌獎佣金，且上訴人 100年1月份之兌獎佣金，被上訴人亦於100年2月15日為給 付（見本院卷第141頁之歷史交易明細、原審卷第34頁之 上訴人書狀），上訴人此部分請求，仍無憑採。五、綜上所述，上訴人依債務不履行法律關係，請求被上訴人應 賠償86萬6,694元及17萬7,485元，並分別自100年3月1日、 同年2月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附 此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 傅中樂
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 陳珮茹
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