給付工程款
臺灣高等法院(民事),上字,103年度,850號
TPHV,103,上,850,20140820,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第850號
上　訴　人　萊全金屬工業股份有限公司
法定代理人　林宜宗
被 上 訴人　隆豐營造股份有限公司
法定代理人　洪忠興
訴訟代理人　謝佳伯律師
複　代理人　吳怡鳳律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年5
月30日臺灣臺北地方法院101年度建字第170號第一審判決提起上
訴，請求就假執行部分先為辯論，本院於103年8月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項所命給付，准上訴人以新臺幣捌拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新臺幣貳佰陸拾貳萬肆仟參佰玖拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人聲請意旨略以：由於被上訴人所標工程多發包予下包 施做，然工程款卻常不依約給付，致於法院產生諸多訴訟， 誠有將來未能執行之虞，自有先予執行保全之必要，上訴人 並願就原判決主文第1項所命被上訴人給付部分預供擔保， 請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人未於原審為假執行之聲請，嗣於聲明 上訴時為之，惟其未釋明如不為假執行，其將受如何之損害 ，僅泛稱因恐有未能執行之虞，而有保全之必要，該主張顯 屬無據，故上訴人之假執行聲請並無理由等語，資為抗辯。 並聲明請求駁回上訴人假執行之聲請，另補充聲明表示，本 院如准上訴人所為聲請而為假執行宣告，被上訴人亦願供擔 保，請准免為假執行之宣告。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文，考其民國（下同）24 年2月1日立法理由第3項以「又查民訴律第556條理由謂聲明 假執行宣示，本非一種新請求，故當事人於該事件繫屬於控 告審時，對於控告所諭知之判決，其得以聲明假執行宣示， 自不待論。其對於並未假執行之宣示第一審判決，亦得因擴 張控告之聲明，或附帶控告，而聲明付假執行之宣示，於此 情形，先就假執行為辯論及裁判，迅速終結其事件，以保當 事人之利益，故設本條以明其旨。」，堪認原告得於第二審 法院擴張聲明請求為假執行之宣告，並得聲請先為辯論及裁 判。又關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行 ，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣



告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者 ，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後， 得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟第390條、第 392條第2項分別定有明文，並為同法第463條明定於第二審 程序準用之。
四、經查，上訴人於原審求為命被上訴人應給付其新臺幣（下同 ）407萬7,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息之判決，經原審於103年5月30日判命被上訴人應給付上訴 人262萬4,390元，及自101年5月3日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其12 萬4,500元本息敗訴部分不服，提起上訴，並聲明願就原判 決主文第1項所命被上訴人給付部分預供擔保，請准宣告假 執行，而被上訴人就此亦陳明願供擔保，請准免為假執行之 宣告。是依上開說明，兩造所為聲請均無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額宣告准許如主文所示。另上訴人既陳明願預 供擔保，依前開民事訴訟法第390條第2項規定，本院即應依 其聲請准宣告假執行，被上訴人以上訴人未依同條第1項規 定盡釋明義務而不應准許云云，自屬無據，併予敘明。五、據上論結，本件上訴人就供擔保宣告假執行之上訴部分，為 有理由，爰依民事訴訟法第455條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 李佳樺