國家賠償
臺灣高等法院(民事),重上國字,102年度,4號
TPHV,102,重上國,4,20140826,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上國字第4號
上　訴　人　東森休閒育樂股份有限公司
法定代理人　陳清吉
訴訟代理人　葛苗華律師
複　代理人　張仁龍律師
訴訟代理人　劉煌基律師
複　代理人　柯瑞源律師
　　　　　　詹宗諺律師
訴訟代理人　謝協昌律師
　　　　　　藍雅筠律師
被　上訴人　臺北市政府
法定代理人　郝龍斌
被　上訴人　臺北市政府體育局
法定代理人　何金樑
上　二　人
訴訟代理人　嵇珮晶律師
　　　　　　李宗德律師
複　代理人　陳伯翰律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年12
月27日臺灣臺北地方法院99年度重國字第10號第一審判決提起上
訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向 賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出 請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日 協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償 法第10條第1項及第11條第1項定有明文。本件上訴人主張被 上訴人臺北市政府、臺北市政府體育局（改制前為臺北市體 育處，下稱臺北市體育局）應依國家賠償法第2條第2項前段 之規定負國家賠償責任，於起訴前之民國98年8月17日以書 面向被上訴人臺北市政府、臺北市政府體育局提出國家賠償 請求，惟因被上訴人臺北市政府迄今置之不理，而臺北市政 府體育局則拒絕賠償致協議不成立等情，有上訴人之國家賠 償請求書、臺北市政府體育局98年9月11日北市○○○○○ 00000000000號函附卷供參（見原審卷一第14至19頁），是 上訴人起訴之前已履行法定之書面先行協議程序，合先敘明



。
二、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟 法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法 定代理人原為廖尚文，變更為陳清吉，上訴人於102年5月8 日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷一第138頁），合於上 開法條之規定，爰予准許。
三、查上訴人在原審於99年8月19日訴之聲明「(一)先位聲明： 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1億9,297萬7,43 1元，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。(二)備位聲明：被上訴人臺北市政府體育局應給付上 訴人1億9,297萬7,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第二備位聲明：被 上訴人臺北市政府應給付上訴人1億9,297萬7,431元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。」（見原審卷二第12頁）嗣於原審101年12月5日已將前 開先備位聲明之請求金額減縮為1億8,972萬824元本息（見 原審卷六第267頁背面），原審疏未注意而將上訴人訴之聲 明先備位請求金額誤載為1億9,297萬7,431元本息（見原審 判決第3、4、16頁），此部分應予更正，附此敘明。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
(一)訴外人東森巨蛋經營管理股份有限公司（下稱東森巨蛋公司 ）於94年6月16日與被上訴人臺北市體育局簽訂臺北市15,00 0席多功能體育館（下稱小巨蛋）委託經營管理契約（下稱 系爭管理契約），由被上訴人臺北市政府體育局提供小巨蛋 交由東森巨蛋公司對外經營體育、文藝表演等活動，並就經 營內容對外收取費用，期間自94年12月1日起至103年11月30 日止。上訴人則向東森巨蛋公司承租小巨蛋地下1樓部分空 間作為辦公室、1樓附屬商業空間櫃位經營休閒、旅遊等業 務及3、4樓全部空間經營俱樂部業務及辦公室用途。96年8 月14日被上訴人臺北市體育局以東森巨蛋公司違反契約等情 為由，單方終止系爭管理契約，並於96年8月22日會同被上 訴人臺北市政府逕自派遣員警，強制接管小巨蛋，禁止與上 揭管理契約無關之上訴人員工入內辦公，並強行占用上訴人 置於小巨蛋內設備及財產。
(二)上訴人並非上揭管理契約之相對人，基於債之相對性，被上 訴人臺北市體育局應依司法途徑解決糾紛，惟卻利用公權力



之優勢逕直接對上訴人主張權利。且被上訴人未定相當期間 催告上訴人履行返還小巨蛋之義務，亦未告誡不依限履行將 予強制執行之意旨：被上訴人執意要採取對上訴人侵害最大 的執行手段，其執行行為違反行政執行法第3條的比例原則 、第32條「直接強制備位性」之規定，其執行行為顯有不法 性，應負國家賠償責任。被上訴人等之接管行違背行政執行 法第27條之規定（行政執行法第27條第1項規定「以書面限 定相當期間履行」及第2項規定「應載明不依限履行時將予 強制執行之意旨」等要件，均為憲法法治國家下之正當程序 要求，具體落實於法律之實踐規範），其接管行為亦與正當 法律程序不符，自具不法性。又被上訴人臺北市市長郝龍斌 、臺北市政府秘書長楊錫安及被上訴人臺北市體育局前處長 梁永斐身為公務員，明知終止上揭管理契約之合法性爭議甚 大，應待法院為最終判斷，仍強制接管上訴人之財產，自屬 非法侵害上訴人之自由及權利，應對上訴人所受損害付賠償 責任。
(三)被上訴人無法律上原因，占用上訴人置於小巨蛋內之設備、 財物等，其中固定裝潢及設備等已經「附合」不動產上，已 歸被上訴人臺北市政府所有，並仍持續使用迄今，被上訴人 臺北市政府享有使用之利益，致上訴人受有損害之行為。爰 依國家賠償法第2條第2項前段、第5條之規定及民法第184條 第1項前段、第185條第1項提起先位之訴，並依民法第179條 、第816條、第811條、第818條之規定提起備位之訴等語。 先位聲明：(1)被上訴人應連帶給付上訴人1億8,972萬824元 ，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明一：被上訴 人臺北市政府體育局應給付上訴人1億8,972萬824元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。備位聲明二：被上訴人臺北市政府應給付上訴人1億8,9 72萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。均願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：
(一)依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例（下稱系爭條例 ）之制定意旨，無論委託機關與受託者係簽訂公法或私法契 約，且無論前揭管理契約是否明定，均有其適用。又按臺北 市政府體育局勞務採購投標須知第4條、第23條、第58條之 規定可見系爭管理契約已定明適用系爭條例，故前揭管理契 約業經委託機關即被上訴人臺北市體育局於96年8月14日提 前終止前揭管理契約後，隨即於同月17日通知東森巨蛋公司 應於同月20日下午5時前將小巨蛋所有財產、資料、全部經



營權返還被上訴人臺北市體育局及辦妥點交，嗣東森巨蛋公 司逾期未點交，被上訴人臺北市體育局再於同月21日復通知 點交仍未獲置理，乃依據系爭條例第16條第2項之規定，於 同月22日合法強制接管臺北小巨蛋，故被上訴人無因故意或 過失而不法侵害上訴人自由或權利之行為，上訴人自無由請 求被上訴人連帶負損害賠償責任。
(二)又前揭管理契約訂立於94年6月16日，性質上乃屬繼續性契 約，系爭條例第16條第2項之規定雖於94年8月3日增訂，然 其內容與委託經營管理辦法第1條第2項、行政執行法第2條 、第4條第1項本文與第27條第1項等之規定實質上並無差異 ，且前揭管理契約係於96年8月14日經被上訴人臺北市體育 局終止，違約事由發生於系爭條例增訂之後，應屬不真正溯 及既往，故不違反法律不溯及既往及信賴保護原則。(三)被上訴人臺北市體育局合法終止前揭管理契約後，對於東森 巨蛋公司依法強制接管，然並未對上訴人之財產或設備一併 為接管，依前揭管理契約第8條第4項及第10條第14項約定， 東森巨蛋公司需就臺北小巨蛋部分空間之另行招商經營管理 事宜，事先報請被上訴人臺北市體育局審酌後予以書面同意 ，始得為之，上訴人已屬違法承租經營廠商之地位，無使用 小巨蛋之合法權源，本即負有將放置於小巨蛋內之財產遷離 及回復原狀之責，上訴人縱有損失，被上訴人對上訴人自無 庸負損害賠償責任。上訴人於97年5月27日已至小巨蛋清點 並取回其所有物品，故縱臺北小巨蛋內仍存放上訴人所有之 設備及財產，亦屬自行拋棄所致，如無拋棄之意思，應負舉 證責任。上訴人主張放置於臺北小巨蛋之財產設備，均未提 出有詳細品名、購買時間、購置費用及設備情形之證明，無 從判斷該等設備是否曾存放於臺北小巨蛋內，上訴人亦未舉 證證明其所主張受損害之財產與被上訴人臺北市體育局之強 制接管行為有何因果關係。
(四)被上訴人既已多次發函通知上訴人處理放置於臺北小巨蛋之 財產或設備，且被上訴人就上訴人所稱之財產均整齊擺放於 臺北小巨蛋地下1樓辦公室區域，並未加以使用，上訴人亦 未舉證被上訴人受有何使用上揭財產或設備之利益。被上訴 人對於臺北小巨蛋3、4樓東會館裝潢部分，亦未舉證有何動 產附合於臺北小巨蛋上，而已達非毀損不能分離或分離需費 過鉅之情形，且縱有裝潢，亦係東森巨蛋公司違反前揭管理 契約及臺北小巨蛋之設置目的所為之，被上訴人並無任何實 益，應屬強迫得利，上訴人不得依民法第179條及第816條之 規定，請求被上訴人返還所受之利益。
(五)縱認上訴人對被上訴人之損害賠償請求權成立，然東森巨蛋



公司於97年3月17日曾代理上訴人發函表示同意與被上訴人 臺北市政府續約承租1樓度假村櫃位，且承諾放棄對被上訴 人臺北市政府之一切損害賠償之主張，顯見東森巨蛋公司已 代理上訴人對被上訴人臺北市政府為免除包括地下1樓、3、 4樓全部之損害賠償責任之意思表示，且該意思表示應及於 權責機關即被上訴人臺北市體育局。縱上訴人未授權東森巨 蛋公司為上開免除債務之表示，因上訴人與東森巨蛋公司於 簽約承租小巨蛋時，二者營業所在地地址同一，上訴人並於 事後將協商承租之文件均檢送給東森巨蛋公司，上訴人就上 開免除債務之意思表示至少需負表見代理之授權人責任。免 除債務之意思表示並非以被上訴人同意上訴人以優惠價額續 租1樓度假村櫃位或被上訴人同意協助清點取回財產為條件 ，且縱認有此條件存在，然被上訴人已屢次通知上訴人同意 以優惠價格續租，上訴人卻因故意不同意續租，以阻其條件 之成就，應依民法第101條第1項之規定，視為條件已成就， 上訴人應已免除被上訴人之損害賠償責任，資為抗辯。三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上 訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)先位聲明：1、原 判決廢棄。2、被上訴人應連帶給付上訴人1億8,972萬824元 ，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。4、第二項聲 明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(二)上訴第一備位 聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人臺北市體育局應給付上 訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年2月 10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、第一 、二審訴訟費用由被上訴人臺北市政府體育局負擔。4、第 二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(三)第二備 位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人臺北市政府應給付上 訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年2月 10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、第一 、二審訴訟費用由被上訴人臺北市政府負擔。4、第二項聲 明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲 明：(一)上訴及假執行之聲請均駁回。(二)第二審訴訟費用 由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人東森巨蛋公司於94年6月16日與被上訴人臺北市體育 局簽訂系爭管理契約，約定由被上訴人臺北市體育局提供小 巨蛋交由東森巨蛋公司對外經營體育、文藝表演等活動，委 託經營管理期間自94年12月1日起自103年11月30日止。



(二)上訴人於94、96年間與東森巨蛋公司簽訂房屋租賃契約書、 租賃契約書、東森巨蛋公司廠商設櫃協議書，向東森巨蛋公 司承租小巨蛋主館3、4樓全部空間（面積1,080坪）作為經 營俱樂部及相關業務之用，承租小巨蛋主館地下1樓部分空 間（面積106.2坪）作為辦公室之用，承租小巨蛋主館1樓附 屬商業空間編號6號之櫃位（面積約22.08坪）作為設櫃經營 休閒、旅遊等業務之用。
(三)被上訴人臺北市體育局於96年8月14日發函向東森巨蛋公司 表示：因該公司參與小巨蛋之投標涉及圍標，且未經被上訴 人臺北市體育局同意，該公司股東即將股份轉讓予第三人， 又該公司遲未依限設置LED顯示看板設備工程，連續性違約 超過3個月，被上訴人臺北市體育局乃依政府採購法第50條 第1項第7款及第2項之規定及其等間之前揭管理契約第8條第 2項、第10條第1項、第12條第4項第10款之約定，自96年8月 14日終止前揭管理契約；該信函已經東森巨蛋公司經營管理 公司收受。
(四)被上訴人臺北市體育局於96年8月22日張貼公告表示：被上 訴人臺北市體育局於96年8月14日已終止與東森巨蛋公司前 揭管理契約，依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例第 16條第2項之規定，自96年8月22日起接管小巨蛋，且被上訴 人臺北市體育局實際上亦已於96年8月22日接管小巨蛋。(五)上訴人就被上訴人臺北市體育局強制接管小巨蛋之行為於98 年8月17日以書面向被上訴人臺北市政府、臺北市體育局請 求國家賠償，惟被上訴人臺北市體育局於98年9月11日以北 市○○○○○00000000000號函，以上訴人請求事項不符國 家賠償法第2條第2項前段之規定要件，拒絕賠償；被上訴人 臺北市政府則迄今未以書面為拒絕賠償與否之表示。五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)被上訴人以訴外人東森巨蛋公司違約為由終止系爭管理契約 強制接管小巨蛋，並對上訴人之財產一併為接管之行為，並 非不法侵害上訴人之權利，被上訴人無須負國家賠償或侵權 行為損害賠償責任：
1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法 第2條第2項前段所明定，惟人民依此規定請求國家賠償，仍 以受有不法之侵害為要件；又依國家賠償法第2條第2項前段 規定請求國家負損害賠償責任，應具備(一)行為人須為公務 員、(二)須為執行職務行使公權力之行為、(三)須係不法之 行為、(四)須行為人有故意過失、(五)須侵害人民之自由或 權利、(六)須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件



，始足相當（最高法院81年臺上字第274號、90年度臺上字 第371號裁判參照）。次按依國家賠償法第2條第2項前段規 定凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失 、行為違法、侵害特定人自由或權利所受損害與違法行為間 具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力 所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法 條前段或後段請求國家賠償。惟法律之種類繁多，其規範之 目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限 者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上 述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之 行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質 上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無 在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受 侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見 、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個 人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成 立國家賠償之餘地。（司法院大法官會議釋字第四六九號解 釋理由書參照）。
2、臺北市市有財產之委託經營管理，依系爭自治條例之規定， 系爭自治條例第16條規定：「委託期滿不再續約或終止、解 除契約時，受託人應將受託財產與委託經營期間增加之所有 財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關，不得要求任 何補償。但委託機關於許可增、改建或添購時，同意受託人 取回者，不在此限。前項情形經委託機關通知限期點交返還 ，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執 行。」。前開規定之意旨在避免委託經營管理之公用財產因 爭訟閒置，損及公共利益，故規定委託經營管理契約期滿或 終止後相關公物之返還，受託者除附有契約上之返還義務外 ，尚有公法上之返還義務，以作為依行政執行程序迅速排除 對公共利益侵害之法律依據。系爭管理契約之締約目的，係 由被上訴人臺北市體育局提供臺北小巨蛋場館（包括主場館 、副館、室內停車場、包廂、餐廳）及各項設備委託訴外人 東森巨蛋公司經營，以供舉行國際性競技運動、藝文表演， 以帶動台北市休閒、運動、藝文、娛樂、展覽、集會等相關 產業發展，並配合被上訴人臺北市政府之活動及相關政策宣 導，東森巨蛋公司受委託經營管理，應繳納權利金，負責場 館之管理維護，並得依被上訴人臺北市體育局規定之收費標 準收費，自行負擔盈虧，此見系爭管理契約第1、2、5、7、 9條即明（見原審卷一第22至25頁），據此系爭管理契約在 兩造當事人間性質上屬於私法契約，一般法律關係應受民法



支配，惟系爭管理契約既為達成臺北市政府所賦予前揭給付 行政之功能，且小巨蛋場館為臺北市所有之「15000席多功 能體育館」，係被上訴人臺北市政府將人與物作功能結合， 提供公眾使用，以達成公共行政之特定目的之營造物（公物 ），而關於公物之管理或維護，應以保持其按照使用目的， 發揮通常效用為準則，對於公物之管理及使用有妨害者，並 有予以排除之權利，其性質上相當於物上請求權（公法上家 主權），如屬營造用物，為維持營造物合乎目的之運作，尚 有所謂營造物權力及營造物警察權（參見吳庚著行政法之理 論與實用，101年10月增訂12版，第188頁），是對於小巨蛋 場館管理經營權之委託及終止，即有限制私法之適用，並排 除對公物主張或行使私法上之支配權限（參前揭書第165頁 ），以實現前述之營造物權力，特以系爭自治條例第16條第 2項公法上之返還義務，作為依行政執行程序迅速排除對公 共利益侵害之法律依據，臺北小巨蛋場館既為臺北市市有財 產，並由管理機關被上訴人臺北市體育局委託訴外人東森巨 蛋公司經營，依系爭自治條例第2條之規定，當有系爭自治 條例之適用，上訴人以系爭管理契約性質上為私法契約，無 系爭自治條例之適用云云，委無足採。故於系爭管理契約終 止後，被上訴人依系爭條例所為收回場館以排除上訴人以及 訴外人東森巨蛋公司占有之行為，有系爭自治條例第16條第 2項為依據，並非不法之侵權行為。
3、上訴人雖主張系爭自治條例於89年9月10日公布，其第16條 第2項：前項情形經委託機關通知限期點交返還，逾期未點 交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行之規定， 係於94年8月3日始增訂，增訂之時間尚在系爭管理契約94年 6月16日簽訂之後，依法規不溯既往之原則，本件並無系爭 條例第16條第2項之適用云云。按所謂「法律不溯既往」之 原則，係指政府機關適用法律應遵守法律之時間界限，亦即 原則上凡某一時期發生之事件，應適用該時期已經有效施行 之法律以決定其法律關係，換言之，法律祇適用於施行後所 發生之事件，而不能適用於施行以前所發生之事，若法律之 有效施行在某事件發生後，則該法律不能回溯至施行以前對 某事件發生之效力（最高行政法院89年度判字第1181號判決 意旨參照）。系爭自治條例第16條第2項公法上之返還義務 發生之時點，在96年8月14日被上訴人終止與東森巨蛋公司 系爭管理契約時，而現行系爭自治條例第16條第2項於當時 已經修正施行，自無適用法律溯及既往之問題，上訴人就此 容有誤解。
4、上訴人主張系爭自治條例第16條第2項之規定，違反行政法



上之法律保留及信賴保護原則，應屬無效云云。則屬於地方 自治團體台北市之立法機關（台北市議會）立法內容當否之 問題，在有權機關宣告系爭自治條例第16條第2項為無效前 ，仍屬行為當時有效之法規。準此，被上訴人台北市政府、 台北市體育局於96年8月22日，依當時有效之系爭自治條例 第16條第2項規定，執行接管臺北小巨蛋場館，即難謂為違 法行為。
5、上訴人另以系爭自治條例第16條第2項之適用，須以被上訴 人臺北市體育局合法終止與訴外人東森巨蛋公司間之系爭管 理契約為前提，又被上訴人未定相當期限催告違反行政執行 法第27條規定，未先採較溫和之間接強制之方法執行，即行 直接強制方式強制接管小巨蛋場館，亦有違反比例原則云云 。經查：
⑴按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任 ，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定 之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵 權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行 政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為 ，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分 之公務員未必構成職務上之侵權行為。有最高法院92年度台 上字第556號判決可資參照。
⑵被上訴人強制接管臺北小巨蛋場館前，於96年8月17日北市 體處運字第00000000000號函表明依系爭管理契約第13條第2 款約定請求將臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權返還 被上訴人臺北市體育局等語（見原審卷一第104至105頁，該 函所載之臺北市體育處為臺北市體育局之前身），上開函文 前經臺北高等行政法院97年度訴字第753號及最高行政法院 95年度裁字第320號認為本質上屬基於契約權利之行使所為 之觀念通知，並非行政處分（見本院卷一第243至248頁）。 嗣被上訴人臺北市體育局於96年8月21日再以北市體處運字 第00000000000號函表明依系爭自治條例第16條第1、2項及 行政執行法第30條第1項之規定，要求訴外人東森巨蛋公司 依限期點交返還小巨蛋場館，在形式上已具備「行政處分」 之外觀。另被上訴人於96年8月22日強制接管小巨蛋之行為 ，則屬於行政執行程序中由行政機關自行強制執行之行為， 性質上屬於公法上之「事實行為」，應適用行政執行法相關 規定。前開行政處分或公法上之事實行為，被上訴人臺北市 體育局既為有權處分或行為之機關，先以書面表明機關全銜 及依據系爭自治條例第16條第2項而為，其內容為限期返還



小巨蛋場館，並非不能實現，且未違背公共秩序及善良風俗 ，復查無其他重大明顯之瑕疵，並非無效之行政處分或事實 行為（參見行政程序法第111條）。縱被上訴人上開行政處 分或公法上之事實行為有上訴人所指之未依行政執行法第27 條規定先行催告或違反比例原則等不當，其為此處分或執行 處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。
⑶又上開行政處分或事實行為之對象為訴外人東森巨蛋公司， 上訴人縱因此受有損害，亦非屬於直接受損害之人，不得請 求國家賠償。且被上訴人於執行接管之前，已依上開二次函 文催請訴外人東森巨蛋公司遷離。而被上訴人所為直接強制 執行之決定，性質上屬於行政裁量之問題，應由被上訴人審 酌本件臺北小巨蛋場館如不能於契約終止後立即接管，對全 體臺北市民之權益可能發生之損害，直接強制執行之必要性 ，及訴外人東森巨蛋公司可能受損等，被上訴人如非因個別 情形已致無可裁量者，仍有其裁量之餘地。被上訴人所屬公 務員本於專業智識判斷，傾向於維護臺北市民使用臺北小巨 蛋場館之利益，而決定為直接強制之接管行為，應為法所容 許，不能以其他機關之判斷，指摘執行行為不當，即認定被 上訴人所屬公務員執行職務有過失，自無成立國家賠償之餘 地。
⑷另被上訴人臺北市體育局終止系爭管理契約，所持理由係以 ①東森巨蛋公司股東移轉持股未告知臺北市體育局，違反系 爭管理契約第8條第2項東森巨蛋公司未經同意不得移轉股之 規定。②東森巨蛋公司未經同意即將小巨蛋5樓媒體轉播室 空間變更用途為辦公室，違反系爭契約第10條第3項之約定 。③東森巨蛋公司招商行為未曾獲台北市體育局同意，違反 系爭契約第8條第4項、第10條第14項之約定。④東森巨蛋公 司於96年1月12日始裝設完成LED顯示設備，未於約定之期限 內完成LED顯示設備之義務。以上有關東森巨蛋公司於設立 時僅上訴人股東一人（見原審卷三第272至274頁），於94年 8月22日增資，實收資本額為2億2,000萬元，共發行2,200萬 股，由訴外人萬歐萬投顧公司取得550萬股部分，為兩造所 不爭執（見本院卷二第280頁、287頁背面，卷三第1頁背面 ），並有臺北市政府94年8月22日函可查（見本院卷二第291 頁）；有關將小巨蛋5樓媒體轉播室部分，則有臺北市體育 處96年4月24日函、96年7月10日現場勘查紀錄為憑（見本院 卷二第292至293頁）；關於東森巨蛋公司招商行為未獲台北 市體育局同意部分，上訴人與該公司間之租賃契約即其適例 ，詳如後(一)6所述；東森巨蛋公司逾約定期限於96年1月12 日始完成LED顯示設備部分，則有臺北市體育處運動設施科



96年1月17日函、96年1月12日會勘紀錄可證（見本院卷三第 5至7頁）。被上訴人於上開行政處分或事實行為前，依據前 開合理可信之事證，認定系爭管理契約已得合法終止，應屬 適法。本件為處分或執行之被上訴人公務員已經詳為審酌上 開事證，充分考量各方利益，其行政處分縱令不當，亦不能 因此認定被上訴人所屬公務員有過失，上訴人不得據此請求 國家賠償。
6、上訴人復以被上訴人於終止與訴外人東森巨蛋公司之系爭管 理契約時，縱可以執行訴外人東森巨蛋公司之財產，亦不能 逕為強制接管上訴人之資產云云。被上訴人則辯稱伊對訴外 人東森巨蛋公司強制接管臺北小巨蛋場館，並未對上訴人之 財產為接管，上訴人之財產置於臺北小巨蛋場館內而受有損 害，係因上訴人拒絕與被上訴人訂定租約及怠於遷離所致等 語。經查：
⑴系管理契約之當事人為東森巨蛋公司，並非上訴人。而系爭 管理契約第8條第4項約定：「該場館部分空間或部分經營管 理項目有另行招商或委託辦理之必要時，需先經甲方（即被 上訴人臺北市體育局）書面同意始得為之，且另行招商辦理 之契約其權義及存續期限不得逾越本契約。其分包或另行招 商之經營責任概由乙方（即訴外人東森巨蛋公司）對甲方負 完全責任。」（見原審卷一第24頁），依前開約定，訴外人 東森巨蛋公司於受託管理臺北小巨蛋場館期間，如有部分空 間或部分經營項目另行招商辦理時，應以書面告知被上訴人 臺北市體育局，而在系爭管理契約終止之前，訴外人東森巨 蛋公司並無以書面告知將臺北小巨蛋場館部分空間或營業項 目轉租與上訴人之事實，被上訴人就上訴人占有臺北小巨蛋 場館，或有將財產置於臺北小巨蛋場館等情，即無從知悉。 此見被上訴人臺北市體育局於執行前之①96年8月17日北市 體處運字第00000000000號函②96年8月21日北市體處運字第 00000000000號函發文之對象均為訴外人東森巨蛋公司即明 （見原審卷一第104至107頁）。於執行後之96年10月4日北 市體處運字第00000000000號函，亦僅知臺北小巨蛋場館內 可能有附屬商業廠商，而不知詳細之公司名稱（見原審卷一 第108至109頁），迄96年12月24日北市體處運字第00000000 000號函內始明白列出臺北小巨蛋場館內除東森巨蛋公司外 廠商之公司名稱（見原審卷一第110至111頁）。故被上訴人 辯稱其於接管時係針對訴外人東森巨蛋公司，並非對上訴人 公司財產為接管占有等情，應屬可採。準此，被上訴人於接 管占有臺北小巨蛋場館時，既不知上訴人在其內進駐營運， 則被上訴人雖於接管時一併占有上訴人之財產，亦無故意或



過失之侵權行為可言，自無侵權行為或國家賠償責任。 ⑵上訴人雖以伊於臺北小巨蛋三、四樓附屬商業設施東森休閒 會館（下稱東會館）裝修時，由被上訴人臺北市體育局為起 造人向臺北市政府工務局申請室內裝修許可，足見前開裝修 為被上訴人事前同意之行為；訴外人東森巨蛋公司提交之「 台北市15,000席多功能體育館委託經營管理計畫書」已明白 告知臺北小巨蛋三、四樓之營運模式；被上訴人亦經常利用 東會館三、四樓舉辦餐宴或活動，可見前開裝修及設備確係 被上訴人臺北市體育局同意云云。惟核閱上訴人所提出之「 建築物室內裝修竣工查驗案」卷，雖以被上訴人臺北市體育 局（更名前為臺北市體育處）為起造人，室內裝修設計者為 「羅興華建築師事務所」，施工之營造廠為「陸輝營造有限 公司」，並無上訴人之公司名稱，此見前開案卷即明（見原 審卷六第86至105頁；本院卷三第179至222頁），且上訴人 自承前開申請係透過訴外人東森巨蛋公司送交被上訴人臺北 市體局用印（見本院卷四第155頁）；上訴人提出之上開計 畫書，就主館三、四樓雖提及計畫設置主題餐廳或貴賓包廂 （見原審卷六第108頁），但實無從由此得知前開設置為上 訴人營運。上訴人所提出之補證9（見本院卷四第388頁）， 核與上訴人提出之前開「建築物室內裝修竣工查驗案」卷所 附之平面圖（見原審卷六第89頁；本院卷三第196、214、21 9、221頁），以及被上訴人提出之平面圖（見原審卷六第27 至32頁）均不相符，形式上已非真實，且縱於送審裝修竣工 查驗之圖面有標示上訴人公司名稱，其用圖僅為竣工查驗之 用，難認被上訴人臺北市體育局於蓋章同意送審時，得以此 知悉上訴人將進駐臺北小巨蛋場館，更不能認為屬於系爭管 理契約第8條第4項約定所稱之請求同意之提出，遑論被上訴 人臺北市體育局有何書面同意。至於上證7之活動照片，則 僅能證明被上訴人有使用東會館場地之事實，並無法由此推 論被上訴人知悉上訴人有進駐營運臺北小巨蛋場館之事實。 至於，上訴人主張商業設施上所懸掛之東森休閒會館之招牌 ，被上訴人所屬公務員至此應知悉上訴人公司經營云云（見 本院卷四第155頁），惟前開「東森」部分，非僅上訴人公 司有此名稱，系爭管理契約之當事人即訴外人東森巨蛋公司 亦以此為名，而「休閒」二字則不具特殊性，被上訴人所屬 公務員無法僅以會館之「東森休閒」名稱，即可知悉或確認 上訴人有進駐經營臺北小巨蛋場館之事實。上訴人此部分之 主張，委無可採。
⑶被上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋之後，知悉有東森 巨蛋公司以外之廠商進駐臺北小巨蛋場館營運，已於執行後



以96年10月4日北市體處運字第00000000000號函，通知欲訂 約租用者，可聯繫臺北市政府財政局訂約，無訂約意願者， 請於96年10月31日前自行搬遷（見原審卷一第108至109頁） 。又以96年12月24日北市體處運字第00000000000號函通知 包括上訴人在內之廠商，於97年1月8日前將留置於臺北小巨 蛋場館內之財產取回（見原審卷一第110至111頁）。並由上 訴人於97年5月27日取回留置於臺北小巨蛋場館內之財產， 有聲明書以及上訴人簽名確認之取回財產清冊為憑（見原審 卷一第140至144頁），並經證人蘇宜良結證屬實（見本院卷 二第141頁）。其後被上訴人復於97年8月6日、同年月14日 、98年4月3日、同年4月24日（見原審卷一第119、121、122 、129-1頁），多次函請上訴人公司取回留置於場館內之物 品。再者，被上訴人將廠商留置於臺北小巨蛋場館內之物品 （動產部分），集中放置於地下一樓停車區，以圍籬架設一 封閉空間，並裝設鐵捲門及警報等，如廠商欲取回物品，只 須寫申請書切結，再由保管單位會同取回，此經證人即臺北 捷運局王鑫瓏、臺北市體育局科長曾慶勇證述明確（見本院 卷二第168、137頁）。益見被上訴人並無不法侵害上訴人財 產之故意，且已周延保護臺北小巨蛋場館營運廠商之權益， 並無任何疏失。