分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,20號
TPHV,102,重上,20,20140820,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第20號
上　訴　人　曹德發　　
訴訟代理人　游鉦添律師
複　代理人　李大偉律師
被　上訴人　謝麗輝　　
訴訟代理人　侯雪芬律師
複　代理人　王昱琁　　

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
11月7日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第358號第一審判決提
起上訴，本院於103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠逾確認附表一編號1、2所示之本票債權原本於超過新臺幣捌佰柒拾柒萬元、編號3、4之本票債權原本於超過新臺幣貳佰陸拾萬元以外不存在部分，㈡確認附表一編號5至8之本票債權不存在，及就附表一所示編號1至4之本票債權於超過新臺幣柒佰萬元不存在部分，不得與原法院一○○年度司執字第一九八八二號拍賣抵押物強制執行事件之分配部分；㈢原法院一○○年度司執字第一九八八二號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一○一年二月十五日製作之分配表次序七、八、九、十之債權分配金額逾附表二所示部分，及訴訟費用之裁判（除撤回部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠、㈢部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除撤回部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於原審起訴時就原判決附表（即本判決附表一）編 號5至8本票部分，聲明係請求「確認附表所示編號5至8之本 票債權於超過新臺幣300萬元以外部分不存在」（原審卷第3 頁），嗣於原審審理中變更為「附表所示編號5至8之本票債 權不得參與本院100年度司執字第19882號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）之分配」（原審卷第106頁），核屬訴之 變更，則原訴（確認債權不存在部分）已視為撤回，原審復 判決「確認附表編號5至8之本票債權不存在」，及就被上訴 人未聲明之「附表所示編號1至4之本票債權於超過700萬元 不存在部分，不得與系爭執行事件之分配」部分為裁判，核 均屬訴外裁判。又被上訴人於本院撤回「附表所示編號5至8 之本票債權不得參與系爭執行事件之分配」部分聲明（本院



卷二第27頁），已非本院審理之範圍，先予敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人李昆燈原係伊之友人，自民國96 年起以各種理由向伊借款，伊乃分別於98年8月25日、99年3 月30日以坐落臺北市○○區○○路○段00巷00號1及2樓之房 地（下稱系爭房地）設定第二順位及第三順位之抵押權作為 向上訴人兩次借款之擔保，第1次借款之債務人僅為伊，第2 次借款之債務人則為伊及李昆燈，並由相關人分別交付附表 一所示之本票8紙（編號1、2為第1次借款；編號3、4為第2 次借款，編號5至8則與系爭2次借款無關，下合稱系爭本票 ），票面金額合計新臺幣（下同）2,524萬元。嗣上訴人執 系爭本票向原法院聲請本票裁定以為執行名義，於系爭房地 之系爭執行事件中，以票面金額足額參與分配並計算利息， 惟其於第1次借款時僅匯入700萬元至伊於陽信商業銀行（下 稱陽信銀行）之帳戶，第2次借款則未交付伊及李昆燈任何 款項，是上訴人就超過其交付借款數額所獲分配之本票債權 應屬不存在，就系爭分配表之分配債權額應更正如附表三所 載。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，請求㈠確認附 表一編號1至4本票債權於超過700萬元以外部分不存在。㈡ 系爭執行事件之分配表編號7債權分配金額1,500萬元之債權 額，應減為741萬8,849元；編號8債權分配金額600萬元之債 權額、編號9債權分配金額222萬3,451元及編號10債權分配 金額110萬6,994元，均應減為0元。
二、上訴人則以：被上訴人係於98年8月25日向伊為第1次借款， 借款金額為1,000萬元，其中700萬元匯至陽信銀行帳戶，俾 便為被上訴人塗銷其與訴外人林州賢間之信託登記與第二順 位抵押權，伊扣除3個月利息90萬元（以月利3分計算），及 介紹被上訴人取得借貸資金之服務金33萬元後，於98年9 月 1日將餘款177萬元匯入被上訴人指定之易至美企業有限公司 （下稱易至美公司）。而被上訴人與李昆燈為擔保前開借款 之清償，先後共同簽發如附表一編號1、2所示本票，並於98 年8月31日以系爭房地為伊設定1,500萬元之第二順位最高限 額抵押權；嗣被上訴人再偕同李昆燈於99年3月29日向伊借 款300萬元，由李昆燈擔任連帶債務人，被上訴人為擔保前 開借款之清償，於同日共同簽發如附表一編號3、4所示之本 票與上訴人為債務之擔保，並將系爭房地申請設定600萬元 之第三順位最高限額抵押權予伊，伊乃於99年3月30日扣除 服務費12萬元、設定代書費1萬元及預扣3個月利息27萬元後 ，將餘額260萬元匯入約定之易至美公司帳戶。是伊已依約 交付款項，被上訴人亦依約支付利息，兩造間確有本金1,00



0萬元、300萬元之消費借貸關係存在，另依抵押權設定契約 書、他項權利證明書及土地登記謄本上「違約金欄」均有約 定及記載：「每逾一日每萬元以新台幣30元計算違約金」， 足見兩造關於本件借款有違約金之約定，並為抵押權效力所 及。附表一編號1至4本票於擔保上開借款、利息及違約金之 範圍內，均屬有效存在。上訴人就系爭分配表次序7、8、9 所得分配之債權額分別為1,500萬元、600萬元及370萬5,234 元（如附表四所載），至次序10部分屬於白鳳英之債權，伊 不再主張，同意分配表此部分債權額刪除等語置辯。三、原審判決：
㈠確認附表一所示編號1至4之本票債權於超過700萬元以外部 分債權不存在；附表一所示編號5至8之本票債權不存在。前 開不存在之本票債權部分，不得參與系爭執行事件之分配。 （附表一所示編號5至8之本票債權不得參與系爭執行事件之 分配」部分聲明業據被上訴人撤回）
㈡原法院100年度司執字第19882號拍賣抵押物強制執行事件， 於101年2月15日製作之分配表次序7之第二順位抵押權債權 額應減為741萬8,849元，及分配表次序8之第三順位抵押權 債權額、次序9之票款債權額、次序10之票款債權額均應減 為0元。
上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第221頁正背面、卷二第2頁背面 ）：
㈠被上訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以坐落台北市○ ○區○○路0段00巷00號1及2樓之房地設定第二順位（擔保 債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權總金額600萬 元）之最高限額抵押權作為被上訴人兩次借款之擔保，有土 地及建物登記謄本可按（原審卷第17至25頁）。 ㈡兩造於98年8月25日第1次借款時，被上訴人及訴外人李昆燈 曾共同在98年8月25日之借據載明抵押借款現金1仟萬元（原 審卷第56頁）上簽章。
㈢上訴人於98年8月25日將700萬元匯入被上訴人陽信銀行帳號 03502帳戶（原審卷第30頁）。
㈣上訴人於98年9月1日匯款177萬元至訴外人易至美公司玉山 銀行泰山分行帳號0000000000000帳戶（原審卷63頁）。 ㈤上訴人於99年3月30日匯款260萬元至訴外人易至美公司玉山 銀行泰山分行帳號0000000000000帳戶（原審卷第73頁）。



㈥被上訴人與訴外人李昆燈共同簽發附表一編號1至4之本票4 張面額共1,780萬元（原審卷第64至67頁）。 ㈦訴外人李昆燈、李岳庭共同簽發附表一編號5至8之本票4張 面額744萬元（原審卷第74至77頁）。
㈧訴外人李岳庭為易至美公司之負責人。
㈨兩造於99年3月29日第2次借款時，被上訴人及訴外人李昆燈 曾共同在99年3月29日之領款收據載明抵押借款300萬元（見 原審卷第57頁）上簽章。
㈩98年10月16日由易至美公司匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳 戶（帳號：000000000000）（本院卷一第48頁背面）。 99年5月26日由李岳庭匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳戶（ 帳號：000000000000）帳戶（本院卷一第50頁）。 99年8月26日李岳庭匯入90萬元至上訴人陽信銀行帳戶（帳 號：000000000000）帳戶（本院卷一第51頁）。 附表一編號5至8之本票債權非系爭抵押權擔保之債權。 附表一編號1、2之本票債權為系爭房地第二順位最高限額抵 押權擔保之債權、編號3、4之本票債權為系爭房地第三順位 最高限額抵押權擔保之債權。
系爭分配表次序10之債權額刪除，不列入分配。五、被上訴人主張上訴人於第1次借款時僅匯入700萬元至伊設於 陽信銀行之帳戶，第2次借款則未交付任何款項，是上訴人 就逾其交付借款金額700萬元之本票債權並不存在，系爭執 行事件分配表編號7債權分配金額1,500萬元之債權額，應減 為741萬8,849元；編號8債權分配金額600萬元之債權額、編 號9債權分配金額222萬3,451元，及編號10債權分配金額110 萬6,994元，均應減為0元。上訴人除同意就分配表編號10債 權額刪除不列入分配外，其餘則以前述情詞置辯。茲析述如 下：
㈠按「票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其 已交付借款事實，應負舉證責任。本件上訴人主張系爭本票 七張之債權（借款）不實在，提起本件訴訟，請求確認被上 訴人之系爭本票債權不存在，被上訴人既自認系爭本票係上 訴人向伊借款所簽發，自應就借款已交付之利己事實負舉證 責任」有最高法院76年度台上字第15號判決可參，故借款交 付之舉證責任在於出借人。又有關票據原因關係之舉證責任 分配疑義，最高法院亦曾於73年度第1次民事庭會議決議認 為：「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因， 固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊 借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款， 消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉



證責任。」換言之，票據發票人與執票人若就票據之原因關 係均主張為借貸，發票人復抗辯並未收受借款者，自應由執 票人就借款業已交付之事實予以舉證。本件兩造不爭執被上 訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以系爭房地設定第二 順位（擔保債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權 總金額600萬元）之最高限額抵押權作為被上訴人各次借款 之擔保，被上訴人並簽發如附表一編號1、2所示之本票作為 系爭房地第二順位最高限額抵押權所擔保之債權；編號3、4 所示之本票作為系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債 權（不爭執事項㈠、），顯見兩造對附表一編號1至4所示 本票之原因關係為消費借貸並無異議。被上訴人既主張其第 1次借貸僅收受700萬元、第2次借貸未獲交付借款，則依上 開說明，上訴人就其抗辯第1次借貸1,000萬元、第2次借貸 300萬元之借款業已交付乙節，應負舉證責任。 ㈡再者，98年8月25日借據固載有：「…抵押借款現金新台幣 壹仟萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛 …」等語（原審卷第56頁），惟被上訴人除第1次借款中之 700萬元係在簽署借據當日收受外，上訴人並不爭執直至98 年9月1日才將剩餘款項中之177萬元匯往訴外人易至美公司 設於玉山銀行泰山分行之帳戶（見不爭執事項㈥），並有匯 款申請書在卷可佐（原審卷第63頁）。顯見98年8月25日借 據所載之前揭內容，與實際收付款項之情形並不相符，無法 作為認定上訴人確已交付1,000萬元款項予被上訴人之憑據 。同理，99年3月26日領款收據雖亦載有：「…借款新台幣 參佰萬元整，該抵押借款金額業已全部收到是實…」等語（ 原審卷第57頁），惟上訴人就其係於99年3月30日始匯款260 萬元至訴外人易至美公司之事實，亦不爭執（見不爭執事項 ㈤），另有匯款申請書在卷為憑（原審卷第73頁）。顯見99 年3月29日之領款收據，亦不足以證明被上訴人簽署領款收 據當日，上訴人確有交付300萬元之事實。
㈢兩造間兩次借款之金額若干？
⒈兩造間98年8月25日第1次借款之金額若干？ 除兩造不爭執上訴人於98年8月25日將700萬元匯入被上訴人 設於陽信銀行之帳戶外（見不爭執事項㈢），上訴人抗辯於 98年9月1日匯給訴外人易至美公司之177萬元、預扣利息90 萬元及為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付之佣金33萬元（ 總計300萬元），亦應列入第1次借款之1,000萬元範圍內， 被上訴人則主張不應列入。
⑴上訴人於98年9月1日匯往訴外人易至美公司之177萬元部分 ：




查被上訴人於原審提出之101年3月16日起訴狀自承：伊與訴 外人李昆燈原係友人，而李昆燈自96年起以其子李岳庭擔任 負責人之易至美公司，在台灣及大陸建廠、購買專利投資等 各項短缺資金為由，向伊借款，伊分別於98年8月、99年3月 間，以系爭房地設定第二順位及第三順位抵押權，作為向上 訴人兩次借款之擔保等語（原審卷第3頁至第4頁）。另參以 系爭分配表之記載（原審卷第35頁至第38頁背面），可知被 上訴人之債權人除上訴人外，尚有併案債權人即第一順位抵 押權人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行，執行案 號為99年度司執全助字第608號、100年度司執字第32414號 ），而華南銀行於該執行案件中，所聲請執行之內容為：債 務人易至美公司、謝麗輝為連帶債務人等語，有原法院100 年度司執字第32414號執行卷可參（本院卷一第171頁至第17 6頁）；且債權人華南銀行亦曾對上訴人向臺灣板橋地方法 院（已改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）聲請為假 扣押裁定，表明易至美公司為資金周轉之需，以被上訴人為 連帶保證人等語，亦有新北地院99年度司裁全字第1816號案 卷可參（本院卷一第177頁至第180頁），顯見被上訴人確有 為易至美公司而向外借貸之情事。被上訴人向上訴人借貸， 既係為挹注易至美公司資金，則上訴人抗辯其將本件借貸部 分款項匯入易至美公司帳戶，乃係出於被上訴人要求所為等 語，核與常情相符，應可信為真實。準此，上訴人於98年9 月1日匯往易至美公司之177萬元，自屬上訴人依兩造第1次 借貸契約而交付之借款。
⑵上訴人抗辯預扣利息90萬元部分：
按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其 貸與之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 ，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借 貸（最高法院87年度台上字第1682號判決參照）。上訴人自 承兩次借款確有預扣利息之事實，則無論兩造間之利息約定 究否實在，此利息部分既未實際交付，自與要物契約之性質 不符，而無成立金錢借貸之餘地。
⑶上訴人抗辯為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付佣金之33萬 元部分：
按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴 訟法第277條定有明文。上訴人抗辯被上訴人因訴外人陳俊 材之介紹而取得借貸資金，上訴人已給付佣金33萬元予陳俊 材，此部分款項應由被上訴人負擔，而包含於第1次借款金 額之內云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明兩



造間就佣金有何約定，且就確有支付佣金之事實予以舉證， 則上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒉99年3月29日第2次借款之金額若干？
上訴人抗辯於99年3月30日匯給易至美企業有限公司之金額 260萬元、預扣利息27萬元及為被上訴人（或訴外人李昆燈 ）給付服務費12萬元、代書費1萬元（總計為300萬元），應 列入被上訴人第2次借款金額300萬元內，被上訴人則主張均 不應列入。
⑴99年3月30日匯至易至美公司帳戶之260萬元部分： 如上所述，依被上訴人起訴狀記載及另案華南銀行執行案件 資料可知，被上訴人所借貸之款項260萬元部分係為挹注易 至美公司之資金，且觀諸99年3月29日領款收據另載明：「 授權李昆燈全權處份本次借款無誤」，並由被上訴人於該項 文句下簽名（原審卷第57頁），另參以該260萬元係於簽發 領款收據後翌日匯款，時間緊接，況被上訴人於原審起訴時 即載明第2次借款，上訴人係直接交付給訴外人李昆燈父子 ，實際上兩次借款僅共貸出1,000萬元等語（原審卷第4頁） 。而查易至美公司負責人李岳庭係李昆燈之子，則被上訴人 抗辯係依被上訴人及李昆燈指示匯入易至美公司，即與被上 訴人上開主張相符且合於常情，亦可信為真實。準此，上訴 人於99年3月30日匯至易至美公司帳戶之260萬元，自屬上訴 人依兩造第2次借貸契約而交付之借款。
⑵上訴人抗辯預扣利息27萬元部分：
如上所述，預扣利息部分因未實際交付，無從成立金錢借貸 契約。上訴人自承第2次借款亦有預扣利息，無論兩造間之 利息約定究否實在，此利息部分既未實際交付，自與要物契 約之性質不符，而無成立金錢借貸之餘地。
⑶上訴人抗辯為被上訴人（或訴外人李昆燈）給付服務費12萬 元、代書費1萬元部分：
上訴人抗辯因本案支付服務費12萬元、代書費1萬元部分， 為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明兩造間就服務費、 代書費有何約定，且就確有支付上開費用之事實予以舉證， ，則上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒊就被上訴人有無定期支付利息予上訴人乙節： ⑴上訴人抗辯第1次借款之利息，兩造約定月息3分（即每月3 ％），按每3個月為1期給付，即每期應給付本金之9％；即 上訴人於98年8月25日第1次貸與款項1,000萬元，被上訴人 每期應交之利息為90萬元，98年8月25日起至11月25日之第1 期利息90萬元為上訴人預先扣除；至往後每3個月為期之利 息，被上訴人均有匯利息至曹德發陽信銀行帳戶，分別為：



98年11月26日以易至美企業公司名義匯入90萬元、99年2月 26日以被上訴人謝麗輝名義匯入90萬元、99年5月26日以李 岳庭名義匯入90萬元、99年8月26日以李岳庭名義匯入90萬 元；第2次借款之利息，兩造約定與第1次借款相同，即上訴 人於借款時已預扣27萬元利息，99年6月30日由被上訴人匯 入27萬元、99年9月30日由被上訴人匯入27萬元等情，核與 上訴人提出之存摺記載相符（本院卷一第47至52頁），且恰 與借據及領款收據之借款金額以月息3分計算，而符合民間 借貸之常態可認屬實（至於該約定超過法定利息之上限，係 屬另一問題）。
⑵被上訴人雖主張系爭98年8月25日借據及99年3月28日領款收 據並未記載借款有約定利息，他項權利證明書、土地、建物 抵押權設定契約書上均記載利息為「無」（原審卷第68至72 頁），顯見兩造並無約定利息，上訴人之存摺影本固有註記 被上訴人謝麗輝曾分別於99年2月26日及99年6月30日匯入90 萬元、99年9月30日匯入27萬元，惟被上訴人確實並未支付 任何款項予上訴人，且依華南銀行103年6月18日函文附件（ 本院卷二第4至6頁）可知，99年2月26日所匯90萬元、99年6 月30日所匯27萬元，均係自李建毅於該行帳戶匯出，依玉山 銀行存匯中心103年7月10日函文及附件（本院卷二第16至19 頁），99年9月30日以被上訴人名義匯款之資金來源，確係 玉山銀行泰山分行易至美公司之帳戶，均非被上訴人所匯等 語。惟按債之清償得由第三人為之，非以債務人本人為必要 ，民法第311條定有明文；且被上訴人所借既用以挹注李岳 庭經營之易至美公司資金，已如上述，顯然李岳庭與易至美 公司與本件借款關係密切，則自98年11月26日起至99年3月 30日，被上訴人以其本人、易至美公司及李岳庭等名義每3 個月為期，匯入上訴人帳戶90萬元及27萬元之金額，自為本 件借款兩次借款之利息；況匯款非以本人為必要，其間被上 訴人縱有出國，亦可指示或委任他人代為匯款，否則焉需以 被上訴人名義匯款？是以，由上訴人存摺所載匯款名義人、 時間、金額，均與本件借據、領款收據所載借款情形相符， 足見本件借款契約存在。至於上訴人實際交付而可認係借貸 與被上訴人之金額，則如上所述。
⑶上訴人雖抗辯附表一編號1至4之本票債權金額亦含兩造間約 定之月息3分云云，然為被上訴人所否認，且查系爭抵押權 設定契約書、他項權利證明書均載：「利息（率）：無」、 「遲延利息（率）：無」（原審卷第68至72頁、第78至81頁 ），兩造復不爭執附表一編號1、2之本票債權為系爭房地第 二順位最高限額抵押權擔保之債權、編號3、4之本票債權為



系爭房地第三順位最高限額抵押權擔保之債權，則依兩造之 真意，無從認定附表一編號1至4本票債權額亦包含約定之利 息在內，況本件上訴人抗辯應列入分配之利息既以票據法所 定年息百分之六計算，計算式則如附表四所載，自應以該利 率列入分配。
⒋被上訴人又主張另案執行案件之債權人白鳳英實為上訴人之 人頭，上訴人所提存摺上記載之匯款未必與本件有關云云， 並以李昆燈之書面陳述為據，惟查：
⑴訴外人李昆燈以102年11月29日陳述狀陳稱，上訴人於98年9 月1日匯177萬元、及於99年3月30日匯260萬元為另案債權， 為上訴人安排之白鳳英出借，已由新北地院100年度司執字 第18708號執行事件執行，非本件借款云云（本院卷一第135 至137頁）。惟按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件 之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證 人於公證人前作成陳述書狀。又經兩造同意者，證人亦得於 法院外以書狀為陳述。另證人以書狀為陳述者，仍應具結， 並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。民事訴訟法第30 5條第2、3、6項定有明文。李昆燈雖前經本院通知為證人， 惟從未到埸，嗣亦未經兩造同意，或經法院依民事訴訟法第 305條第2、6項規定，命兩造會同證人於公證人前作成陳述 書狀，及由該證人出具結文附於書狀，經公證人認證後提出 ，則李昆燈之陳述狀既未合於前揭規定，自不得據為裁判之 基礎。
⑵就白鳳英之債權部分，上訴人抗辯與本件兩造之債權無關， 並以白鳳英於98年11月17日借貸400萬元予李岳庭，於98年 11月18日，依約定扣除代書費1萬8,500元、服務費16萬元及 預扣3個月利息36萬元（月息3分即3%）後，餘款再由曹德發 開立金額144萬3,000元陽信銀行本行支票予借款人李岳庭之 父李昆燈，並於同日匯款201萬8,540元（40元為匯款費用） 予李岳庭指定之易至美公司，並提出借據、曹德發陽信銀行 帳戶明細、陽信銀行本行支票及陽信銀行取款條及匯款申請 書為據（原審卷第134頁、本院卷一第48頁背面編號11、12 、第190頁、第215頁）；另白鳳英於99年7月26日借貸200萬 元予李岳庭、李昆燈，並依約定扣除支付代書費約1萬5000 元、服務費8萬元及預扣3個月利息18萬元（月息3分即3%） 後，餘款委由曹德發交付現金172萬5000元予借款人李岳庭 之父李昆燈，亦據提出借據、白鳳英之夫曹文德中和農會帳 戶99年7月26日提領現金紀錄為憑（原審卷第134頁、本院卷 一第169至170頁）。查白鳳英之債權，依借據所載係98年11 月17日借貸400萬元予李岳庭、於99年7月26日借貸200萬元



予李岳庭、李昆燈，而本件上訴人主張之98年9月1日匯至易 至美公司177萬元，99年3月30日匯至易至美公司260萬元， 與白鳳英之借據日期並無關連性，且白鳳英之2筆債權，另 由李昆燈之子李岳庭以其泰山鄉○○路房地設定抵押權予白 鳳英，業經白鳳英另案執行受償677萬8,568元（即原法院 100年度司執字第18708號，見原審卷第134、135頁借據上之 註記），與本件之借款金額、時間、擔保品均不相符，難認 該2筆匯款與白鳳英之債權有關，被上訴人上開主張即無足 採。
㈣被上訴人主張附表一編號1至4本票債權超過700萬元以外之 部分不存在，是否有理？
⒈被上訴人分別於98年8月31日、99年3月30日以坐落台北市○ ○區○○路0段00巷00號1及2樓之房地設定第二順位（擔保 債權總金額1,500萬元）及第三順位（擔保債權總金額600萬 元）之最高限額抵押權作為被上訴人兩次借款之擔保，有土 地及建物登記謄本可按（原審卷第17至25頁），另附表一編 號1、2之本票債權為系爭房地第二順位最高限額抵押權擔保 之債權、編號3、4之本票債權為系爭房地第三順位最高限額 抵押權擔保之債權，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、 ）。
⒉惟如上所述，系爭98年8月25日第1次借款，上訴人僅交付87 7萬元，則附表一編號1、2之本票債權僅在877萬元本金之範 圍內存在，並為被上訴人設定第二順位最高限額抵押權所及 ；而系爭99年3月30日第2次借款，上訴人僅交付260萬元， 則附表一編號3、4之本票債權僅在260萬元本金之範圍內存 在。即附表一編號1、2之本票債權超過上開877萬元本金， 編號3、4之本票債權超過260萬元部分之債權為不存在。 ⒊利息部分：
上訴人主張依票據法第28條第2項規定之年息百分之六計算 ，利息起算日為99年11月26日起至100年11月24日止（本院 卷一第167至168頁、第209頁、第243頁背面），而被上訴人 就利息計算之起迄日及利率主張相同（本院卷一第236頁） ，自應以此計算利息如附表二所示。
⒋違約金部分：
上訴人雖抗辯依抵押權設定契約書、他項權利證明書，兩造 間之消費借貸契約另有約定違約金等語。然查：兩造訂立之 土地、建築改良物抵押權設定契約書固載：「每逾一日每萬 元以新台幣30元計算違約金」（原審卷第71頁、第81頁）， ，上訴人提出之發票日99年3月29日面額300萬元本票，亦載 有：「四、僅供違約金求償用。」（原審卷第67頁），然本



票上並無違約金之具體約定，且上訴人既自陳系爭第1次及 第2次借款均未約定清償期（本院卷二第28頁及背面），且 觀之98年8月25日借據上之清償期確係空白（原審卷第56頁 ），99年3月29日領款收據則完全無清償期之記載（原審卷 第56頁），兩造既未約定清償期，即難認上訴人自何時起違 約而應給付違約金。故附表一編號1至4所示本票債權自不含 違約金之金額。
㈤被上訴人主張系爭分配表次序7、8、9上訴人之受分配金額 應分別減為741萬8,849元、0元、0元是否有據？ ⒈系爭分配表次序7之債權為系爭第二順位抵押權擔保之債權 ，而該債權原本即兩造間第1次借款僅877萬元，則系爭分配 表次序7之原本以1,500萬元列入分配，確有不當，該債權之 原本、利息（起算日及利率）、債權合計、分配金額應更正 附表二次序7項所載。
⒉系爭分配表次序8之債權為系爭第二順位抵押權擔保之債權 ，而該債權原本即兩造間第2次借款金額僅260萬元，則系爭 分配表次序8之原本以600萬元列入分配，亦有不當，該債權 之原本、利息（起算日及利率）、債權合計、分配金額應更 正如附表二次序8項所載。
⒊系爭分配表次序9之債權為附表一編號1至4之票款普通債權 ，然附表一編號1至4之票款債權係用以擔保第二、三順位抵 押權之債權，並已列入次序7、8而獲足額分配，自無從再列 入普通債權分配，此項之債權原本、利息（起算日及利率） 、債權合計、分配金額應如附表二次序9項所載。 ⒋系爭分配表次序10之債權，兩造已不爭執此項債權額刪除， 不列入分配（見不爭執事項），此項之債權原本、利息（ 起算日及利率）、債權合計、分配金額應更正如附表二次序 10項所載。
⒌從而，被上訴人提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表 所載次序7分配之金額超過929萬4,758元、次序8分配金額之 金額超過275萬5,573元部分，及次序9、10之分配金額均應 減為0元應屬有據，其餘請求刪除超過上開範圍之金額部分 ，則為無據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認附表一編號1、2之本票債權原 本於超過877萬元、編號3、4之本票債權原本於超過260萬部 分不存在，另依強制執行法第41條規定，請求判決系爭分配 表次序7、8、9、10之債權分別減為如附表二所示部分，應 予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。原審就超過 上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰



由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審判決「確認附表 一編號5至8之本票債權不存在」，及就「附表一所示編號1 至4之本票債權於超過700萬元不存在部分，不得與系爭執行 事件之分配」係逾越被上訴人請求之裁判，容有未洽，上訴 人求予廢棄改判，為有理由，惟此部分為訴外裁判，故毋庸 為駁回之諭知。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 初玲玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────┐
│編號│ 發票人 │ 票面金額 │ 發票日期 │
│ │ │ （新臺幣） │ │




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│ 1 │ 謝麗輝 │ 1,000萬元 │98年8月25 │ │ │ 李昆燈 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 2 │ 李昆燈 │ 180萬元 │98年8月25 │ │ │ 謝麗輝 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 3 │ 謝麗輝 │ 300萬元 │99年3月29 │
│ │ 李昆燈 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 4 │ 謝麗輝 │ 300萬元 │99年3月29 │
│ │ 李昆燈 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 5 │ 李岳庭 │ 400萬元 │98年11月17│ │ │ 李昆燈 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 6 │ 李岳庭 │ 72萬元 │98年11月17│
│ │ 李昆燈 │ │日 │
├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 7 │ 李岳庭 │ 200萬元 │99年7月26 │