臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第148號
上 訴 人
即被上訴人 王平芬
訴訟代理人 朱容辰律師
被 上訴人
即 上訴人 張爕侯
訴訟代理人 王嘉寧律師
被 上訴人
即 上訴人 宋佳烜
訴訟代理人 李采霓律師
上列當事人間請求確認最高限額抵押權所擔保之主債權不存在事
件，兩造對於中華民國101年12月25日臺灣臺北地方法院100年度
重訴字第463號第一審判決各自提起上訴，本院於民國103年7月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人王平芬後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人即上訴人宋佳烜就臺北市○○區○○段○○段○○地號土地所有權應有部分十萬分之五八五及其上六一八五建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號三樓之一房屋所有權全部，於民國九十九年十二月二十七日以臺北市松山地政事務所九九年松山字第二四七○一○號設定新臺幣叁仟貳佰萬元之最高限額抵押權所擔保之主債權，於超過新臺幣壹仟伍佰壹拾柒萬零肆佰壹拾壹元至新臺幣貳仟伍佰萬元部分不存在。上訴人即被上訴人王平芬其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人宋佳烜、張爕侯之上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人即被上訴人王平芬負擔十分之四，餘由被上訴人即上訴人宋佳烜、張爕侯連帶負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人即被上訴人（下 稱上訴人）主張被上訴人即上訴人（以下分別稱張爕侯、宋 佳烜，合稱被上訴人）間就逾新臺幣（以下未註明幣別者， 均同）1,100萬元之部分並無真實借款債權存在，故被上訴 人間就張爕侯所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土
地所有權應有部分10萬分之585及其上6185建號即門牌號碼 臺北市○○區○○街000巷0號3樓之1房屋所有權全部（下稱 系爭房地）通謀虛偽設定3,200萬元之最高限額抵押權（下 稱系爭抵押權）所擔保之主債權（即本金）逾1,100萬元部 分不存在等語。經查上訴人以其對張爕侯有1,775萬元之本 票債權存在，並對宋佳烜以原法院100年度司執字第39706號 強制執行事件，聲請強制執行系爭房地之強制執行程序聲明 參與分配，業經本院依職權調閱上開執行事件案卷查明屬實 。上訴人既主張其對張爕侯有債權存在（張爕侯另以上訴人 對其本票債權不存在於民國102年11月20日對上訴人提起分 配表異議之訴，現由原法院另案受理中），故被上訴人間就 逾1,100萬元之債權是否存在或是否通謀虛偽意思表示，將 影響上訴人對上開強制執行程序聲明參與分配之受償金額多 寡，亦即上訴人之法律上地位確有不安之狀態存在，且此不 安之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人有 即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法尚 無不合。
二、上訴人主張：上訴人與張爕侯為夫妻，張爕侯於89年3月31 日、89年4月11日出具委託書，將系爭房地之一切權利依「 國軍老舊眷村改建條例」暨相關規定委託上訴人代理行使。 嗣上訴人與張爕侯於99年1月6日就系爭房地簽訂「不動產預 定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），由上訴人以2,275 萬元購買系爭房地，張爕侯並同意領取所有權狀後，即辦理 信託登記及第二順位抵押權予上訴人。詎張爕侯於100年1月 7日未配合辦理領取權狀，經上訴人調取土地及建物登記謄 本，始發現張爕侯已於99年12月27日將系爭房地設定本金最 高限額3,200萬元之系爭抵押權予宋佳烜。張爕侯所稱於98 年1月6日向宋佳烜借款1,400萬元（下稱第一筆借款），係 被上訴人間之通謀虛偽意思表示，並無真實債權存在，其違 約金債權亦不存在。爰本於民法第184條第1項後段、第185 條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之主債權於逾1,100萬 元不存在等語。（上訴人於原審請求確認系爭抵押權所擔保 之主債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。原 審判決確認系爭房地以系爭抵押權所擔保之主債權於超過 2,500萬元部分不存在，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就 其敗訴部分中之1,400萬元（即第一筆借款）部分提起上訴 ，另原審判決駁回上訴人請求確認被上訴人間於99年12月28 日1,100萬元之借款（下稱第二筆借款）不存在及請求塗銷 系爭抵押權登記部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。被 上訴人就其敗訴部分（即系爭抵押權擔保之主債權於超過
2,500萬元至3,200萬元之部分），全部提起上訴。）上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡ 確認被上訴人於99年12月27日就系爭房地所設定系爭抵押權 所擔保之主債權於超過1,100萬元部分不存在。答辯聲明： 被上訴人之上訴駁回。
三、張爕侯則以：張爕侯長年於大陸工作及生活，因資金需求， 曾將張爕侯所得配售之系爭房地，以2,000萬元出售予訴外 人林卉君（下稱林卉君），並收取定金200萬元。惟因上訴 人以配偶身分阻撓張爕侯履行買賣契約，張爕侯始於98年1 月6日向宋佳烜借用第一筆借款1,400萬元，約定借貸期限10 日，逾期違約金年息20%，以其中200萬元返還林卉君以解除 與林卉君間之買賣契約，另1,100萬元委託宋佳烜以地下匯 兌方式兌換成人民幣210萬元匯至張爕侯指定之大陸帳戶中 ，剩餘100萬元則提現花用。嗣於99年12月28日張爕侯再向 宋佳烜借用第二筆借款1,100萬元，並約定連同第一筆借款 之違約金300萬元計入本金，合計2,800萬元。被上訴人間之 借款均為真正，系爭抵押權係為擔保第一、二筆借款所設定 ，非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原 判決不利於張爕侯部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人在第一 審之訴駁回。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
四、宋佳烜則以：張爕侯於98年1月6日開立兩張面額各700萬元 之本票作擔保，向宋佳烜借用第一筆借款1,400萬元，約定 借貸期限10日，逾期違約金為年息20%。嗣因張爕侯未依約 清償，宋佳烜即向原法院聲請98年度司票字第3031號裁定准 予強制執行確定。嗣張爕侯於99年12月28日再度向宋佳烜借 用第二筆借款1,100萬元，雙方同意連同第一筆借款本息及 逾期違約金折算為1,700萬元，共計2,800萬元。張爕侯並以 系爭房地設定本金最高限額3,200萬元之系爭抵押權擔保第 一、二筆借款，詎張爕侯屆期未清償，宋佳烜始聲請法院強 制執行拍賣系爭房地，被上訴人間之第一筆、第二筆借款非 通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
五、上訴人主張上訴人與張爕侯為夫妻，張爕侯於89年3月31日 、89年4月11日出具同意書、委託書，將系爭房地之一切權 利依國軍老舊眷村改件條例暨相關規定委託上訴人代理行使 ，上訴人並與張爕侯於99年1月6日簽訂系爭買賣契約，由上 訴人以2,275萬元買受系爭房地，惟張爕侯未依約履行，並 於99年12月27日將系爭房地設定本金最高限額3,200萬元之 系爭抵押權予宋佳烜，經宋佳烜以原法院100年度司執字第
39706號強制執行程序執行系爭房地，上訴人即持原法院100 年度司票字第8115號本票裁定聲明參與分配等事實，為兩造 所不爭執，並有土地建物登記謄本、同意書、委託書、系爭 買賣契約、系爭房地完工交屋通知、授權書等在卷可稽（見 原法院100年度司北調字第248號卷，下稱調解卷，第8至21 頁），並經本院調閱原法院100年度司執字第39706號執行事 件案卷查明屬實，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人間就 第一筆借款1,400萬元簽訂之借貸契約係通謀虛偽意思表示 ，宋佳烜對張爕侯之第一筆借款債權不存在，則為被上訴人 所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在 於：被上訴人就第一筆借款債權本金1,400萬元是否存在？ 是否通謀虛偽意思表示？上訴人得否依民法第184條第1項後 段、第185條請求確認被上訴人間就第一筆借款債權不存在 ？茲敘述如下。
六、被上訴人就第一筆借款債權1,400萬元本金是否存在？是否 通謀虛偽意思表示？上訴人得否依民法第184條第1項後段、 第185條請求確認被上訴人間就第一筆借款債權不存在？ ㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段固定有明文，惟第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。次按依修正民 法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質 、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約 之本質，而同法原第475條之規定，易使人誤會金錢或其他 代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474條第1 項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明（最高法院 96年度台上字第370號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張張爕侯於98年1月6日並未向宋佳烜借用第一筆借 款1,400萬元，被上訴人簽訂第一筆借款之借款契約書為通 謀虛偽意思表示，宋佳烜對張爕侯之1,400萬元借款債權不 存在等語。被上訴人則抗辯張爕侯向宋佳烜借用第一筆借款 1,400萬元，約定98年1月15日清償，並由宋佳烜簽發以中國 信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）瑞光分行 為付款人，面額均為700萬元，票號DP0000000號、DP000000 0號支票（下稱第458號支票、第459號支票）2紙交付張爕侯 提示兌現，張爕侯則於98年1月6日簽發面額1,400萬元，票 號0000000號之本票1紙交付予宋佳烜，惟張爕侯迄未清償， 宋佳烜對張爕侯確有第一筆借款1,400萬元債權存在，因張 爕侯未依約清償，故被上訴人於99年12月28日約定將第一筆
借款之遲延利息及違約罰金折算加計第一筆借款本金共計 1,700萬元云云，固據被上訴人提出第一、二筆借款之借款 契約書、支票3紙正反面影本、本票影本1紙、原法院98年度 司票字第3031號本票裁定暨確定證明書為證（見原審卷㈠第 47至56頁）。
㈢惟查宋佳烜以中國信託銀行瑞光分行第000000000000號支票 帳戶（下稱第0149號帳戶）簽發第458號、第459號面額各 700萬元支票，固係由張爕侯於98年1月6日上午11時33分、 11時45分以張爕侯中國信託銀行瑞光分行第00000-0000000 號帳戶（下稱第2733號帳戶）提示兌現，中國信託銀行瑞光 分行承辦人均為黃雅俐，此觀第458號、第459號支票正、反 面記載即明（見原審卷第49至50頁）。然經原審調閱宋佳烜 於中國信託銀行00000-0000000號帳戶（下稱第8223號帳戶 ）、第0149號帳戶及張爕侯第2733號帳戶於98年1月6日交易 往來明細表所示，宋佳烜之第0149號帳戶、第8223號帳戶與 張爕侯之2733號帳戶間於98年1月6日上午之資金流向時序係 ：①上午11時20分：宋佳烜第8223號帳戶匯500萬元至宋佳 烜第0149號帳戶、②11時32分：宋佳烜第8223號帳戶再匯 200萬元至宋佳烜第0149號帳戶、③11時33分：張爕侯第 2733號帳戶提示第458號支票，並自宋佳烜第0149號帳戶扣 款700萬元、④11時41分：張爕侯第2733號帳戶匯700萬元至 宋佳烜第8223號帳戶、⑤上午11時44分：宋佳烜第8223號帳 戶匯700萬元至宋佳烜第0149號帳戶、⑥上午11時45分：張 爕侯第2733號帳戶提示第459號支票，並自宋佳烜第0149帳 戶扣款700萬元、⑦上午11時49分：張爕侯第2733號帳戶開 票號DP0000000號以中國信託銀行瑞光分行為發票人，受款 人為林卉君，面額200萬元之支票（下稱第570號支票）、⑧ 上午11時51分：張爕侯第2733號帳戶匯400萬元至宋佳烜第 8223號帳戶、⑨下午1時5分：張爕侯第2733號帳戶提現100 萬元，有中國信託銀行瑞光分行張爕侯第2733號、宋佳烜第 0149號、第8223號帳戶存提款明細表、第570號支票在卷可 憑（見原審卷㈠第117至118頁、第120至121頁、第136至137 頁、第243頁），足證本件係宋佳烜先自其所有第8223號帳 戶匯款500萬元、200萬元至宋佳烜第0149號帳戶，再由張爕 侯經由其第2733號帳戶提示第458號支票，待第458號支票 700萬元兌現後，張爕侯再自第2733號帳戶匯款700萬元至宋 佳烜第8223號帳戶（亦即上述之①至④），足證宋佳烜簽發 第458號支票雖經張爕侯於98年1月6日上午11時33分提示兌 現，惟張爕侯隨即於同日上午11時41分匯回至宋佳烜第8223 號帳戶，宋佳烜確未以第458號支票交付700萬元予張爕侯。
又宋佳烜第8223號帳戶收受張爕侯匯款上開④之700萬元後 匯入宋佳烜第0149號帳戶，再由張爕侯提示第459號支票， 並自宋佳烜第0149號帳戶兌現700萬元，惟其中400萬元復於 同日上午11時51分匯回宋佳烜第8223號帳戶（即上述之⑤⑥ ⑧），是宋佳烜交付予張爕侯面額700萬元之第459號支票中 400萬元立刻由張爕侯返還予宋佳烜，益證宋佳烜僅交付第 459號支票700萬元中之300萬元予張爕侯，其餘400萬元連同 第458號支票之700萬元，共計1,100萬元，並未交付予張爕 侯，堪認宋佳烜就第一筆借款1,400萬元僅交付300萬元予張 爕侯，其餘1,100萬元並未交付予張爕侯。 ㈣又證人即張爕侯之友任長海於本院審理時證稱：伊當初與被 上訴人一起去中國信託瑞光分行開戶，開完戶後宋佳烜未離 開櫃台，伊與張爕侯坐在休息區，由宋佳烜在櫃台做轉帳， 第一筆錢自宋佳烜帳戶轉入張爕侯帳戶，再轉至第三人帳戶 ，伊不知道第三人帳戶是誰，之後再轉至宋佳烜帳戶，宋佳 烜再轉入張爕侯，造成張爕侯有欠宋佳烜錢等語（見本院卷 ㈠第165頁），核與上開張爕侯第2733號帳戶、宋佳烜第 8223號、第0149號帳戶之資金流向時間完全相符，益證宋佳 烜確未交付第一筆借款中之1,100萬元予張爕侯。張爕侯雖 抗辯因任長海主張張爕侯積欠任長海款項，互有嫌隙云云， 惟查任長海所述與宋佳烜及張爕侯上開帳戶之資金流向絲毫 不差，倘非任長海在場親眼所見，當無可能為此精確之證詞 ，故張爕侯抗辯其與任長海間有嫌隙，任長海所言不實云云 ，實無足採。
㈤再查張爕侯於97年12月15日曾將系爭房地出售予林卉君，林 卉君並交付200萬元定金予張爕侯，嗣因林卉君及其夫孫積 偉就張爕侯配售之系爭房地買賣暨過戶事宜存有疑慮而合意 解除買賣契約，張爕侯即交付第570號支票予林卉君，由林 卉君提示兌現等情，亦有張爕侯與林卉君經認證之認證請求 書、房地預定買賣契約書、收據、解約同意書、支票等件（ 見本院卷㈠第125至132頁、原審卷㈠第207至208頁）在卷可 憑，另宋佳烜簽發之第459號支票經張爕侯提示後，張爕侯 復提領現金100萬元，足證宋佳烜就第一筆借款確僅交付第 459號支票中之300萬元予張爕侯，另第458號支票之700萬元 及第459號支票中之400萬元，共計1,100萬元則均由張爕侯 提示兌現後立刻返還予宋佳烜。
㈥被上訴人又抗辯張爕侯雖將第一筆借款中之1,100萬元返還 予宋佳烜，惟嗣後宋佳烜經由地下匯兌方式，於98年1月12 日在大陸匯款人民幣210萬元至張爕侯指定訴外人劉子榕之 帳戶，並由張爕侯於98年1月28日將其中人民幣200萬元匯至
訴外人劉德貴（下稱劉德貴）帳戶，向劉德貴買受萬國國際 金融投資股份有限公司（下稱萬國國際金融公司）股份12% 云云，固據被上訴人提出大陸交通銀行個人轉帳回單、萬國 國際金融公司收據─股份證明書、劉德貴牡丹靈通卡帳戶歷 史明細清單為證（見原審卷㈠第175頁、第208至209頁、本 院卷㈠第123頁）。惟查上訴人已否認宋佳烜所提98年1月12 日匯款人民幣210萬元至劉子榕帳戶之大陸交通銀行個人轉 帳回單之真正，被上訴人並未舉證證明宋佳烜確有交付人民 幣210萬元予張爕侯之事實，且依張爕侯所提萬國國際金融 公司股份證明書所載，該公司資本額為港幣1萬元，分為1萬 股記名股份，每股港幣1元，劉德貴擁有50%之股份（見原審 卷㈠第210頁），張爕侯竟稱其以人民幣200萬元向劉德貴買 受該公司12%之股份，亦即買受1,200股，價值港幣1,200元 之股份，顯然有違常情，不足採信。又經本院囑託法務部向 大陸最高人民法院調查證據結果，依據北京市全市工商系統 聯網及北京市所有區縣及市工商局均無該公司之登記，國家 工商總局回復亦無萬國國際金融公司之登記；另劉德貴牡丹 靈通卡帳戶歷史明細清單所載之匯款帳戶資料，係劉德貴於 中國工商銀行上海市南京東路第一支行之存款資料，惟經向 該支行查詢結果，劉德貴之帳號非該支行帳號，而係中國工 商銀行北京市○○區○○○○○○號，惟劉德貴於中國工商 銀行北京市海淀區長河支行之上開帳戶，於98年1月28日不 存在人民幣200萬元之交易，自98年1月1日至同年3月31日期 間亦不存在人民幣200萬元之交易情況（見本院卷㈡第3頁、 第7至10頁），張爕侯嗣後亦自認其所提出劉德貴之帳戶匯 款資料並非真正，而係其向朋友所購得（見本院卷㈡第24頁 ），足證張爕侯確未向劉德貴買受萬國國際金融公司之股份 。張爕侯雖辯稱其確有交付人民幣200萬元予劉德貴，然與 本院囑託法務部向大陸調查取證之結果，劉德貴之帳戶自98 年1月1日至同年3月31日期間並不存在200萬元之交易情況， 足證張爕侯確未收受第一筆借款中之1,100萬元，亦未曾匯 兌為人民幣200萬元，並以其中200萬元向劉德貴購買萬國國 際金融公司1,200股之股份，茍張爕侯確曾匯款人民幣200萬 元予劉德貴，其自有相關銀行帳戶存提款明細可供提出，當 毋庸向他人購買偽造之存提款明細，足證張爕侯確未交付人 民幣200萬元予劉德貴，亦無購買萬國國際金融公司股份之 事。
㈦張爕侯雖抗辯萬國國際金融公司係在香港登記之公司，非設 在北京，另宋佳烜抗辯其經由地下匯兌將人民幣210萬元匯 入張爕侯指定之帳戶，至張爕侯如何使用，非宋佳烜所得過
問云云。惟本院認宋佳烜以第458號支票及第459號支票交付 予張爕侯之第一筆借款中1,100萬元，於張爕侯收受後立即 匯回予宋佳烜，且張爕侯亦未交付人民幣200萬元予劉德貴 ，張爕侯亦絕無可能以人民幣200萬元向劉德貴購買萬國國 際金融公司12%即價值港幣1,200元之1,200股股份，故是否 確有萬國國際金融公司存在，及該公司是否設在香港而非北 京，自無再予調查之必要。是宋佳烜確僅交付第一筆借款 1,400萬元中之300萬元予張爕侯，其餘1,100萬元則未交付 ，故宋佳烜對張爕侯就第一筆借款僅有300萬元存在，其餘 1,100萬元並不存在，就第一筆借款中之1,100萬元借款確係 通謀虛偽意思表示。
㈧再查被上訴人於98年1月6日就第一筆借款之借款契約書第2 條、第4條、第5條約定：「借貸期限：10天，乙方（即張爕 侯）應於98年1月15日前將借款全部清償予甲方（即宋佳烜 ）」、「利率：無」、「逾期違約罰金，以年息百分之二十 計」，又張爕侯於99年12月28日再向宋佳烜借用第二筆借款 1,100萬元時，於第二筆借款之借款契約書約定「一、借款 金額：新台幣貳仟捌佰萬元整。二、（一）乙方（即張爕侯 ）已於98年1月6日向甲方（即宋佳烜）借款新台幣壹仟肆佰 萬元整，已逾清償期限且乙方迄今尚未償還，雙方同意該筆 借款連同遲延利息、逾期違約罰金後，折算為新台幣壹仟柒 佰萬元整，並於本契約書約定清償日期全部清償。（二）俟 完成第七條借款擔保抵押權設定後2日內，由債權人另將借 款金額新台幣壹仟壹佰萬元整以支票交付債務人收執兌現， 債務人合計共向債權人借款新台幣貳仟捌佰萬元整」，有被 上訴人所提第一、二筆借款之借款契約書2份在卷可稽（見 原審卷㈠第47頁、第54頁），是依被上訴人第二筆借款之借 款契約書第二條（一）之約定，係將第一筆借款連同遲延利 息、逾期違約罰金折算為1,700萬元，加計第二筆借款1,100 萬元後，列為借款本金2,800萬元，被上訴人間之借款本金 並未加計第二筆借款之利息、遲延利息及違約金。被上訴人 於原審雖抗辯其約定第一、二筆借款2,500萬元之違約金及 利息即係300萬元（見原審卷㈡第123至124頁），惟與被上 訴人於第二筆借款之借款契約書第二條（一）僅係將第一筆 借款之遲延利息、逾期違約金折算計入借款金額內之約定明 顯不符，尚不足採。
㈨復查依被上訴人於第一、二筆借款之借款契約書之約定，被 上訴人就第一筆借款並未約定遲延利息，張爕侯逾期未清償 時，宋佳烜就第一筆借款，僅得依借款契約書第5條約定， 以年息20%計算逾期違約罰金，被上訴人於簽訂第二筆借款
之借款契約書時，宋佳烜對張爕侯就第一筆借款並無遲延利 息債權存在，故被上訴人依第二筆借款之借款契約書第二條 （一）約定第一筆借款連同遲延利息、逾期違約罰金計算， 即僅得以第一筆借款約定年息20%之逾期違約罰金，計入張 爕侯借用之借款本金，被上訴人抗辯第一筆借款亦得計收遲 延利息，與第二筆借款之借款契約書約定不符，尚難採信。 是張爕侯於98年1月6日僅向宋佳烜借得第一筆借款中之300 萬元，且被上訴人就第一筆借款之借款契約書約定張爕侯應 於98年1月15日清償，惟張爕侯未依約清償，自98年1月16日 起應就第一筆借款300萬元負違約責任。故自98年1月16日起 ，至被上訴人於99年12月28日簽訂第二筆借款之借款契約書 時為止，共計1年又347日，以年息20%計算逾期違約罰金， 宋佳烜就第一筆借款之逾期違約罰金為1,170,411元【計算 式：300萬元×20%×（1年+347日/365日）＝1,170,411元， 元以下4捨5入】，被上訴人抗辯宋佳烜得計入系爭抵押權擔 保之遲延利息及違約金為300萬元云云，尚無足採。故宋佳 烜就第一筆借款之逾期違約罰金為1,170,411元，得連同原 第一筆借款300萬元計入被上訴人間之借款本金，故張爕侯 共計積欠第一筆借款之本金金額為4,170,411元。 ㈩基上，宋佳烜就第一筆借款1,400萬元中之1,100萬元從未曾 交付予張爕侯，上訴人已舉證證明被上訴人就該1,100萬元 借款確係通謀虛偽意思表示，該部分借款本金不存在。又被 上訴人就第一筆借款已交付之300萬元本金，於99年12月28 日約定將其逾期違約罰金計入借款本金，經計入後共計 4,170,411元，系爭抵押權擔保第一筆借款之主債權（即本 金），於此範圍內應屬存在，逾此部分之範圍即不存在。再 加計第二筆借款1,100萬元（業經原審判決駁回上訴人之訴 確定，故第二筆借款1,100萬元之本金存在確定），系爭抵 押權所擔保之主債權（即第一、二筆借款之本金）共計為 15,170,411元，應堪認定。
七、綜上所述，宋佳烜就第一筆借款僅交付300萬元予張爕侯， 加計第一筆借款之逾期違約罰金1,170,411元，為4,170,411 元，再加計第二筆借款本金1,100萬元（業經原審判決確定 ），共計15,170,411元，故宋佳烜對張爕侯就系爭抵押權擔 保之借款債權本金於15,170,411元範圍內應屬存在。從而， 上訴人依據確認之訴，請求確認被上訴人間就系爭抵押權所 擔保之主債權（即第一、二筆借款之本金），於超過15, 170,411元之範圍不存在（即15,170,421元至3,200萬元部分 ），為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即超過1,100 萬元至15,170,411元部分），無論係依據確認之訴或侵權行
為，均為無理由，應予駁回。原審除確定部分（即第二筆借 款1,100萬元）外，就上開應予准許之部分，駁回上訴人之 請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示。至上訴人請求逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，以及原審就上訴人請求應准許部分（即超過2,500萬 元至3,200萬元部分），為被上訴人敗訴之判決，理由認定 雖與本院不同，惟結論並無不合，仍應予以維持，兩造上訴 論旨，各就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判，均為 無理由，應駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述。又 上訴人所提之確認之訴，與依民法第184條第1項後段、第 185條為訴訟標的，僅有單一聲明，應屬訴之重疊合併，本 院既認確認之訴一部有理由，即毋庸就民法第184條第1項後 段、第185條再予審酌，附此敘明。
九、本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之 上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。