臺灣高等法院民事判決 102年度再字第41號
再審原告 景美福廈社區管理委員會
法定代理人 姚美金
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 陳奕霖律師
余瑞陞律師
再審被告 許文姿
訴訟代理人 陳國雄律師
複代理人 曾憲忠律師
上列當事人間袋地通行權再審之訴事件，再審原告對於中華民國
102年5月7日本院101年度上字第1057號確定判決提起再審之訴，
本院於103年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟 法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件經本院於 民國（下同）102年5月7日以101年度上字第1075號判決（下稱 原確定判決），因不得上訴第三審而確定，而該判決係於102 年5月13日送達再審原告（見本院101年度上字第1075號卷第 310頁，送達證書），再審原告於102年6月11日提起本件再審 之訴（見本院卷第1頁，民事再審起訴狀上收狀日期戳所載） ，已遵守再審之不變期間，合先敘明。
次按法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命 其補正，但得許其暫為訴訟行為；第48條之規定，於訴訟代理 準用之；於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之 人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允 許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發 生效力，民事訴訟法第75條第1項、第2項、第48條分別定有明 文。查再審原告之法定代理人於其提起本件再審之訴前即已變 更（見本院卷第103、104、107頁，再審原告委員會交接建議 項目、公告），再審原告仍由原法定代理人楊健文提起本訴， 並委任林明正律師為訴訟行為，其訴訟程序本非合法，惟再審 原告之法定代理人於103年1月1日又變更為姚美金（見本院卷 第105、108頁，再審原告委員會交接會議紀錄、公告），姚美 金既已於103年6月26日具狀聲明承受訴訟及補正委任狀，並於 本院承認原法定代理人楊健文及其委任訴訟代理人所為之訴訟
行為（見本院卷第101、102、119、121頁），依前開說明，即 無不合，應予准許。
貳、實體方面：
再審原告聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告於前 訴訟程序之第二審上訴駁回。
再審被告聲明求為判決：再審之訴駁回。
再審原告主張略以：
㈠景美福廈社區（下稱系爭社區）之中庭係於84年6月28日公寓 大廈管理條例施行前，即約定由2樓以上住戶專用，而依該條 例第55條第2項規定，不受該條例第7條第2款規定：「公寓大 廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並 不得為約定專用部分：…連通數個專有部分之走廊或樓梯及 其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。」之限 制，自應優先適用上開特別規定，而排除該條例第7條所定不 得約定專用之限制。是原確定判決認定系爭社區中庭約定專用 ，係違反建築法第11條第2項、第25條之規定，依民法第71條 規定為無效，自有消極不適用公寓大廈管理條例第55條規定之 違法，及適用建築法第11條第2項、第25條、民法第71條規定 之顯然錯誤。
㈡又再審被告於94年間承租系爭社區內之臺北市○○區○○街00 巷0○0號建物（下稱系爭房屋）時，即知悉系爭社區中庭約定 由2樓以上住戶專用，及系爭房屋並無通往中庭之通路，僅能 由鄰隔之同街1號建物（下稱1號房屋）對外通往市區道路等情 ，仍於95年間向前手大友為營造股份有限公司（下稱大友為公 司）買受系爭房屋，並繼續容忍系爭社區中庭之專用約定長達 5年餘，且再審被告與大友為公司簽訂之買賣契約（下稱系爭 房屋買賣契約）約定：「㈠本戶權利範圍詳如測量成果附圖， 現況平台前築有社區圍牆，進出口由甲方（即再審被告）自行 與社區協調，日後不得以任何理由要求乙方（即大友為公司） 解決進出口問題。㈡本戶權狀上明定為商業用，日後無論用途 為何皆由甲方自行解決，不得以任何理由要求乙方處理…㈣甲 方同意接受社區管理公約及管理辦法。」等旨，其提起本件訴 訟，主張「捷和景美福廈商場管理公約」（下稱系爭社區商場 管理公約）無效，自屬權利濫用，並有違誠信原則。另再審被 告當初因通行問題，以低於市價買受系爭房屋，今若可逕行使 用系爭社區中庭進出，建物價值雖可高漲，但危及2樓以上住 戶購屋之權益，影響社區2樓以上住戶對於1樓住戶之情感，破 壞社區之秩序，再審被告所得顯低於社區所失，亦屬權利濫用 。是原確定判決亦有適用民法第148條規定及最高法院71年台 上字第737號判例之顯然錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項
第1款規定提起本件再審之訴等語。
再審被告則以：
㈠系爭社區中庭之設計有其功能，縱約定專用，其約定仍應依其 本來設置之目的及通常使用之方法為之，不得違反公寓大廈管 理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。是原確 定判決認定系爭社區中庭之圍牆及花臺之設置，妨害伊所有系 爭房屋之逃生避難，影響其日照、通風、採光，違反土地之使 用目的，且變更系爭土地原來使用之方式，與建築法第25條、 第11條之規定有違，依民法第71條規定為無效，並無消極不適 用公寓大廈管理條例第55條規定之違法。
㈡又系爭房屋買賣契約僅約定由伊自行與系爭社區協調進出口問 題，並未約定伊拋棄系爭房屋之通行權，且系爭社區商場管理 公約僅有少數1樓區分所有權人簽名確認，並未經全體區分所 有權人同意，該公約自非系爭社區全體區分所有權人間之分管 契約，系爭房屋買賣契約亦未檢附系爭社區規約，伊無從得知 系爭社區商場曾另立規約，自不受系爭社區商場管理公約之拘 束，伊提起本件訴訟，並無權利濫用或違反誠信原則之情事等 語，資為抗辯。
按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者 」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，而應 以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說 併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年 台上字第1091號、63年台上字第880號判例意旨參照）。再審 原告主張：系爭社區中庭係於84年6月28日公寓大廈管理條例 施行前，即約定由2樓以上住戶專用，而依該條例第55條第2項 規定，不受該條例第7條第2款規定之限制，自應優先適用上開 特別規定，而排除該條例第7條所定不得約定專用之限制，是 原確定判決認定系爭社區中庭約定專用，係違反建築法第11條 第2項、第25條之規定，依民法第71條規定為無效，自有消極 不適用公寓大廈管理條例第55條規定之違法，及適用建築法第 11條第2項、第25條、民法第71條規定之顯然錯誤；又再審被 告於94年間承租系爭房屋時，即知悉系爭社區中庭約定由2樓 以上住戶專用，及系爭房屋並無通往中庭之通路，僅能由鄰隔 之1號房屋對外通往市區道路等情，仍於95年間向前手大友為 公司買受系爭房屋，並繼續容忍系爭社區中庭之專用約定長達 5年餘，且系爭房屋買賣契約約定再審被告同意接受系爭社區 商場管理公約，其提起本件訴訟，主張系爭社區商場管理公約 無效，自屬權利濫用，並有違誠信原則，是原確定判決亦有適 用民法第148條規定及最高法院71年台上字第737號判例之顯然 錯誤等語，惟為再審被告所否認，再審被告並以前詞置辯。經
查：
㈠原確定判決於「事實及理由」欄貳、四、㈡以：「㈡…⒉…⑵ …查系爭牆壁及花臺坐落在系爭土地內，已如前述，…是系爭 社區住戶所共有之系爭牆壁及花臺，縱如被上訴人（即再審原 告）所稱自系爭社區80年間完工後即已興建，系爭社區1樓包 括系爭房屋之住戶均無直接通往系爭社區中庭之通道，而係經 由1樓店鋪通道直接對外出入，各區分所有權人均未表示不同 意，並已於系爭社區之商場管理公約為約定，系爭花臺及牆壁 係依系爭約定占用系爭土地…，然仍需符合系爭土地之使用目 的，依其本來之用法、性質及構造使用，不違反強制或禁止規 定，始足當之。⑶又按法定空地之留設，應包括建築物與其前 後左右之道路或其他建築物間之距離。建築物非經申請直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可發給執照，不得擅 自建造或使用或拆除，73年11月7日修正公布之建築法第11條 第2項及第25條分別定有明文。法定空地屬於建築基地之一部 分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨 在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之 舒適、安全與衛生…，故建築物之設置若未經主管機關審核發 給執照，核其情節已影響法定空地之留設及建築物之安全、衛 生等，而非屬建築法等相關程序補正之問題，即與上開建築法 第25條及第11條規定有違，係屬違反強制禁止規定。…⑷查系 爭牆壁及花臺所在之系爭土地，依系爭社區1樓竣工圖說所載 中庭部分，為6公尺基地內通路及植栽綠化設施，依建築技術 規則建築設計施工編第163條規定，此基地內通路得計入法定 空地，且系爭社區之避難層即地面1樓各戶如設有出入口可直 接通達戶外者，始可保持避難逃生功能，有臺北市建築管理工 程處102年4月6日北市○○○○○00000000000號函及使用執照 附表為證…；惟系爭社區1樓住戶均無出入口可直接進入中庭 ，系爭社區中庭現由2樓以上住戶使用，上訴人（即再審被告 ）所有之系爭房屋需借道1號房屋（原為大友為公司所有，於 100年1月27日起所有權人登記為台北市教會，…）始有對外聯 絡（非經過系爭社區大門，而係1號房屋獨立對外之1樓店鋪通 道），已如前述，並有勘驗筆錄及照片為證…，即系爭房屋必 須經由1號房屋始能對外聯絡，其原因係系爭牆壁及花臺將系 爭房屋通往系爭社區中庭之出口予以阻隔，亦經本院勘驗現場 屬實…，並為兩造所不爭執，足見系爭房屋因系爭牆壁及花臺 之設置將其對外聯絡予以阻隔，已使其不能保持避難逃生功能 。…又系爭牆壁之長度為577公分、寬度17公分，系爭花臺長 度577公分、寬度143公分…，系爭牆壁之高度為334公分…， 應可推認系爭圍牆及花臺之設立已使法定空地減少，且系爭房
屋之日照、通風及採光，將因系爭牆壁及花臺之設置而受影響 ，亦有照片可查…，堪認系爭牆壁及花臺之設置顯然妨害系爭 房屋之逃生避難，並影響其日照、通風、採光，已違反系爭土 地之使用目的，變更系爭土地之原來使用方式，則縱系爭牆壁 及花臺之設置係依系爭約定所為，仍應認已違反73年11月7日 修正公布之建築法第11條第2項及第25條之強制禁止規定而無 效，被上訴人抗辯系爭牆壁及花臺依系爭約定具有占用系爭土 地之正當權源，為無可取。⒊上訴人為系爭土地之共有人，系 爭牆壁及花臺無占用系爭土地之合法權源，系爭牆壁及花臺復 為系爭社區全體區分所有權人所共用，並由被上訴人依其為系 爭社區全體區分所有權人所選任之管理委員會執行管理維護， 則上訴人依民法第767條及第821條規定請求被上訴人拆除系爭 牆壁及花臺，自屬可取。…」等旨（見本院卷第50至52頁）， 詳加說明其認定再審被告得請求再審原告拆除系爭牆壁及花臺 之理由，而為再審原告敗訴之判決，係原確定判決斟酌全辯論 意旨，本於職權行使，就調查證據結果所得心證而為事實之認 定，並無消極不適用公寓大廈管理條例第55條規定之情形，且 與建築法第11條第2項、第25條、民法第71條、第148條之規定 及最高法院71年台上字第737號判例意旨，亦屬無違。況原確 定判決對其不採再審原告就系爭社區中庭依公寓大廈管理條例 第55條第2項規定，不受同法第7條第2款規定之限制，及再審 被告於96年間買受系爭房屋前已知悉其本不得經由系爭社區中 庭進出，其提起本件訴訟有違誠信原則一節所為之抗辯，已詳 加說明其理由，而認定再審原告仍應將系爭牆壁及花臺拆除， 乃前訴訟程序事實審法院認定事實、解釋意思表示之職權，縱 有錯誤或不當，亦屬認定事實有無錯誤或不當之問題，與民事 訴訟第496條第1項第1款規定之要件不符。㈡又法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不 以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。再公寓大廈 管理條例第55條第2項雖規定，該條例施行前已取得建造執照 之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約 範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限 制。惟該條例第9條規定並不在排除適用之列，且該條第1項、 第2項、第3項既分別規定：「各區分所有權人按其共有之應有 部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但 另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設 置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「 前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市 計畫法及建築法令之規定。」等旨，則再審原告主張系爭社區 中庭於公寓大廈管理條例施行前，即約定由2樓以上住戶專用
，依該條例第55條第2項規定，不受該條例第7條第2款規定之 限制等語，即使屬實，依法仍應適用公寓大廈管理條例，是原 確定判決認定「系爭牆壁及花臺之設置顯然妨害系爭房屋之逃 生避難，並影響其日照、通風、採光，已違反系爭土地之使用 目的，變更系爭土地之原來使用方式，則縱系爭牆壁及花臺之 設置係依系爭約定所為，仍應認已違反73年11月7日修正公布 之建築法第11條第2項及第25條之強制禁止規定而無效」等旨 （見本院卷第51、52頁），於法尚無不合。再審原告主張：原 確定判決認定系爭社區中庭約定專用，係違反建築法第11條第 2項、第25條之規定，依民法第71條規定為無效，自有消極不 適用公寓大廈管理條例第55條規定之違法，及適用建築法第11 條第2項、第25條、民法第71條規定之顯然錯誤云云，並非可 採。
㈢再權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 ；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條 第1項、第2項亦有明定。另權利之行使，是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利 之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照 ）。惟按前開民法第148條第1項、第2項規定倘用於規範權利 人行使權利之情形，因係對權利人之權利行使有所限制，基於 財產權應受保障之原則，應嚴格解釋，俾免對權利人正當權利 之行使有所妨礙，是原確定判決認定「㈢…⒋…查上訴人買受 系爭土地及房屋之房地買賣契約第9條固約定：『…現況平台 前築有社區圍牆，進出入口由甲方（即再審被告）自行與社區 協調』…，但此並無上訴人同意不經系爭社區中庭通行之意。 又上訴人於96年7月13日因買賣登記為系爭房屋所有權人之前 ，雖自95年5月15日起至96年11月14日止承租系爭房屋…，迄 100年11月間始發存證信函與當時被上訴人之主任委員郭永昌 對系爭圍牆及花臺之設置提出異議…，及於100年12月15日提 起本件訴訟…，但系爭牆壁及花臺之設置已經違反上開建築法 令，並使系爭房屋喪失對外聯絡，影響系爭房屋之使用人安全 等，復與系爭土地之原來用途不符。又系爭房屋原來雖利用1 號房屋出入，然1號房屋於100年1月27日已由大友為公司出售 與台北市教會…，台北市教會不同意上訴人繼續使用1號房屋 出入，亦經上訴人陳述在卷…，且現已在系爭房屋進入1樓房 屋之入口處築有矮牆…，被上訴人復不能舉證證明上訴人有使 其相信在1樓房屋不願繼續借用通道之情況下仍不訴請拆除之
行為，則上訴人提起本件訴訟尚難認有違誠信原則。又縱如被 上訴人所述系爭圍牆及花臺拆除將使系爭房屋市值提高，其他 2樓以上建物之價值降低等情，然系爭牆壁及花臺本即無權占 用系爭土地，自不應以上訴人行使此請求拆除權利之結果推認 上訴人之權利行使有違誠信原則。」等旨（見本院卷第52、53 頁），即難認與民法第148條規定及最高法院71年台上字第737 號判例意旨相違。再審原告主張：再審被告於94年間承租系爭 房屋時，即知悉系爭社區中庭約定由2樓以上住戶專用，及系 爭房屋並無通往中庭之通路，僅能由鄰隔之1號房屋對外通往 市區道路等情，仍於95年間向前手大友為公司買受系爭房屋， 並繼續容忍系爭社區中庭之專用約定長達5年餘，且系爭房屋 買賣契約約定再審被告同意接受系爭社區商場管理公約，其提 起本件訴訟，主張系爭社區商場管理公約無效，自屬權利濫用 ，並有違誠信原則云云，亦非可採。
㈣因此，再審原告主張原確定判決有消極不適用公寓大廈管理條 例第55條規定之違法，及適用建築法第11條第2項、第25條、 民法第71條、第148條之規定及最高法院71年台上字第737號判 例之顯然錯誤云云，不足採信。
綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款規定之再審理由，提起本件再審之訴，為無理由，應予 駁回。
至兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌 後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第505條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 張永中
, 台灣公司情報網