臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1025號
上 訴 人 林粘罡
訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師
被上 訴 人 林公世
訴訟代理人 許朝昇律師
複 代理人 王文廷律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年8
月22日臺灣新北地方法院101年度重訴字第457號第一審判決提起
上訴，經本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○段162地號 土地（下稱162地號土地）為伊與林衡寬等人公同共有（其 中林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、顏春和等人 已死亡，尚未辦理繼承登記），詎上訴人並無法律上原因占 有162地號土地，並於其上搭設如原判決附圖（下稱附圖） 所示162⑵，面積146平方公尺地上物（下稱系爭地上物）， 已然侵害伊之權利，爰本於民法第767條、第828條準用第 821條規定，請求上訴人將其無權占用之地上物拆除，將占 用土地返還伊及共有人（原審為被上訴人勝訴之判決），上 訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人 之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地上物乃於38年11月間由伊之父林新居購 入，先以3125之稅籍號碼繳納，後重編為F00000000000，延 續繳納房屋稅迄今，並於71年8月7日由伊向林新居購入；系 爭地上物所坐落基地則為伊之父林新居於38年11月間以300 元向大有物產株式會社（共同代表人林熊祥）購買取得地上 權，經臺北縣政府39年9月12日核發他項權利證明，至他項 權利證明所載系爭地上物坐落位置係在新北市○○區○○段 ○○○段第161地號土地（下稱161地號土地），何以本件測 量結果變更為162地號土地，或肇於時隔20年界址位移之結 果，仍應以系爭地上物實際坐落基地位置認定具地上權，伊 所有系爭地上物既本於地上權之法律關係占有使用162地號 土地；縱上開地上權未經登記而未發生物權效力，但該建物 係取得土地所有權人同意後興建則屬事實，故伊仍屬有權占 有而非無權占有，被上訴人自無由請求拆屋還地。36年7月1
日實施土地總登記時，162地號土地係登記於大有物產株式 會社8位股東名下，林熊祥為共同代表人，對外代表大有物 產株式會社行事，直至林熊祥於62年辭世為止，被上訴人既 知其祖父林熊祥為大有物產株式會社社長，卻否認該會社之 存在，且不承認伊持有之他項權利證明書，已違反誠信原則 ，應無理由再要求伊拆屋還地等語，資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決關於命上訴人拆除地上物及返還土地之部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、本件不爭執之事實
㈠161、162地號土地為被上訴人與林衡寬等人公同共有（其中 林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、顏春和等人已 死亡，尚未辦理繼承登記，被上訴人為林衡肅之繼承人）。 ㈡系爭地上物之事實上處分權人為上訴人，占用如附圖所示16 2⑵部分，面積146平方公尺。
㈢系爭地上物係於71年8月7日由林新居出售予上訴人，並交付 其占有使用，而由上訴人取得事實上處分權。
㈣上訴人提出他項權利證明書，其內容略以：土地標示「161 號土地」、權利事項「權利範圍『31坪910』；所有權人『 大有物產株式會社』」、權利人「林新居」、日期「39年9 月12日」。
並有土地登記謄本、他項權利證明書、所有權移轉契約書等 件影本可憑（原審卷1第14至16、41、43頁），並經原審勘 驗162地號土地，囑託新北市樹林地政事務所測量系爭地上 物使用162地號土地面積，有勘驗筆錄及新北市樹林地政事 務所102年1月21日新北樹地測字第1023641170號函檢附複丈 成果圖在卷可稽（原審卷1第115至117、123、124頁），自 堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人具事實上處分權之系爭地上物無權占有 其所有162地號土地如附圖所示162⑵部分，爰依民法第767 條、第828條準用第821條規定，請求拆屋還地等語。上訴人 則以上開情詞置辯。經查：
㈠上訴人辯稱系爭地上物係有權占有使用162地號土地附圖所 示162⑵部分，固提出他項權利證明書為證。然按不動產物 權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力，民法第758條定有明文。所謂登記，係指地政機 關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之 土地登記簿而言。上開他項權利證明書固有「為發給他項權 利證明書事據地上權利人林新居現取得左記土地地上權業經 呈騐證件核明登記合給證明為憑此證」等字樣（原審卷1第4 1頁）；然此他項權利證明書並未據地政機關登載於其職掌
之土地登記簿一節，除有土地登記謄本在卷可佐外，並據原 審依聲請函詢新北市樹林地政事務所，經於102年5月14日以 新北樹地登字第1023647082號函覆，其內容略以為臺灣光復 初期雖有單獨申請地上權設定登記相關規定，且當時臺北縣 政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟161地號 土地登記簿並無該地上權之登載，因年代久遠，且涉及當時 實務作業情形，真實原因已無從可考等情（原審卷1第202、 203頁），按諸前開說明，即難單執他項權利證明書之提出 逕謂已取得地上權。況該他項權利證明書記載之土地標示為 161號土地，並非系爭地上物所占用之162號土地，要難認上 訴人對系爭地上物使用162地號土地如附圖所示162⑵部分有 地上權。上訴人雖又辯稱他項權利證明書所載系爭地上物坐 落位置係在161地號土地上，而本件測量結果變為坐落162地 號土地，或肇於時隔20年界址位移之故等語，然其並未舉證 證明之，亦無可採。
㈡上訴人復辯稱其以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然 在162地號土地上如附圖所示部分土地上以系爭地上物占有 使用，依民法第772條準用第769條及第770條規定，其已時 效取得地上權，屬有權占有，得請求登記為地上權人等語。 惟按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須 以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一， 原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即 上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又 縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民 法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記 為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地 上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人 有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權 登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機 關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要 件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還 地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求 登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判 決意旨參照）。揆其判決意旨，無非源自時效取得地上權之 制度，除有保障長期占有他人私有土地，本得依法取時效取 得地上權登記請求權之利益外，兼有對所有權人恁置其權利 處於睡眠狀態一節賦予失權（喪失使用權）效果。倘占有人 於取得時效取得地上權之登記請求權後，亦恁置其權利處於 睡眠狀態，而未向主管機關為登記之請求，及至所有權人已 先以其無權占有為由，提起拆屋還地訴訟後，始向主管機關
為登記請求，或以反訴方式請求所有人容忍其登記，基於衡 平原則，法院自無庸就占有人是否符合時效取得地上權之實 體要件為審酌，始符公平。即於此前提，已失保障占有人登 記請求權之必要，應認占有人已喪失時效取得地上權登記之 請求權，故占有人並不得執此事由對所有權人主張有權占有 ，及其以訴訟方式請求土地所有人容認其登記亦屬無據。而 查上訴人迄未提出其已向地政機關就被上訴人所公同共有16 2地號土地如附圖所示162⑵部分申請時效取得地上權登記之 證明。且直迄被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始引以為 抗辯，揆諸前開說明，占有人已不得執此事由對所有權人主 張有權占有，上訴人主張其已因時效取得地上權，得有權占 有162地號土地如附圖所示162⑵部分等語，自無可採。 ㈢上訴人又辯稱36年7月1日實施土地總登記時，162地號土地 係登記於大有物產株式會社8位股東名下，林熊祥為共同代 表人，對外代表大有物產株式會社行事，系爭地上物坐落16 2地號土地上係經所有權人同意而使用等語。姑不論依他項 權利證明書所載使用之土地已與系爭地上物實際坐落之土地 不同，依土地登記謄本所示，161、162地號土地於36年7月1 日總登記時，已登記為林熊祥等、林衡道、林衡立、林衡肅 、林衡志、林衡寬、林衡偉、顏春和公同共有（原審卷1第1 2至15頁），已非大有物產株式會社，其以他項權利證明書 之記載，辯稱系爭地上物坐落162地號土地上係經土地權利 人同意而使用，即難採信。另上訴人聲請訊問林衡寬、林衡 偉證明系爭地上物坐落162地號土地係經所有權人同意而使 用；然依上訴人之抗辯內容，林新居從未與林衡寬、林衡偉 洽談使用土地之事宜，亦未提出任何得以推論渠2人知悉土 地使用情形之事證，該證人並無法證明上訴人主張之待證事 實，爰無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上，上訴人未能證明其具事實上處分權之系爭地上物占有 162地號土地如附圖所示162⑵部分，有合法權源，其辯稱有 權占有等語，尚無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人具事實上處分權之系爭地上 物無權占有162地號土地如附圖所示162⑵部分等語，即為可 取，上訴人辯稱其有權占有等語，為無可採。按各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之。次按第820條 、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第8 21條、第828條第2項分別定有明文，被上訴人為162地號土 地公同共有人之一，其主張上訴人將系爭地上物拆除，返還 土地予被上訴人及全體共有人，即屬有據。從而，被上訴人
依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴 人將系爭地上物拆除，返還162地號土地附圖所示162⑵部分 146平方公尺土地予被上訴人及全體共有人，為有理由，應 予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。