臺灣高等法院民事判決 102年度上字第692號
上訴人即附 謝麗輝
帶被上訴人
訴訟代理人 劉彥良律師
被上訴人即 李秀鑾
附帶上訴人
訴訟代理人 周尚毅律師
上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國102年5月23日
臺灣新北地方法院101年度訴字第1596號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴，本院於103年7月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付超過新台幣參拾捌萬捌仟伍佰貳拾玖元，及自民國一○二年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠伊與訴外人李昆燈（下稱李昆燈）於民國99年8月10日、1 3日與被上訴人先後共同簽訂借款同意書（下稱系爭借款 同意書）及借款契約書（下稱系爭借款契約書），向被上 訴人借款新台幣（下同）400萬元（下稱系爭借貸契約或 系爭借貸債務），未約定清償期、利息及違約金，並於99 年8月12日以伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地 及其上同段3352建號建物（下稱系爭房地）為擔保，供被 上訴人設定本金最高限額700萬元之第二順位抵押權（下 稱系爭第二順位抵押權），並定有流押約定。兩造另於99 年8月10日簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約書），伊 依約定於同年月12日將系爭房地以信託為原因移轉登記予 被上訴人，兩造間因前開同意書及契約書之簽立，而成立 委任及信託關係。惟被上訴人僅於99年8月13日交付借款 面額200萬元之支票一紙（下稱系爭支票），遲未交付允 諾貸予之其餘借款200萬元。嗣因伊與李昆燈未清償借款 ，被上訴人於99年11月間將系爭房地以1,300萬元售予訴 外人彭俊諺（下稱彭俊諺），僅收取500萬元價金，約定
餘款800萬元於一年內給付，被上訴人則負責塗銷伊前以 系爭房地為擔保向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下 稱玉山銀行）借款所設定之本金最高限額1,070萬元之第 一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）。彭俊諺旋於 100年2月24日將系爭房地轉售予訴外人蕭蕊倩（下稱蕭蕊 倩），並與被上訴人約定改由蕭蕊倩負責塗銷系爭第一順 位抵押權，而與前開對被上訴人所負800萬元價金債務抵 銷。被上訴人因出售系爭房地而自彭俊諺受領500萬元， 扣除被上訴人實際借貸之200萬元後，尚有300萬元之所得 ，乃被上訴人處理委任事務收取而應交付之金錢，伊即得 依民法第541條第1項之規定請求被上訴人交付其中100萬 元。
㈡系爭房地於被上訴人出售予彭俊諺時之合理市價為1,603 萬4,516元，被上訴人未委由專業估價單位鑑定合理之市 價若干，逕以遠低於市價之1,300萬元出售，顯就處理委 任事務有過失，且違反信託本旨處分信託財產，致伊受有 買賣價差303萬4,516元（1,603萬4,516－1,300萬＝303萬 4,516）之損害，伊另得依民法第544條、信託法第23條規 定請求相當於該差價之損害賠償。
㈢爰依民法541條第1項、第544條及信託法第23條規定，請 求被上訴人給付403萬4,516元（100萬＋303萬4,516＝403 萬4,516）元本息。原審判命被上訴人給付上訴人51萬712 元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人與被上訴人各自就 其敗訴部分，提起上訴與附帶上訴。上訴聲明：⒈原判決 不利上訴人部分廢棄；⒉被上訴人應再給付上訴人352萬 3,804元，及自102年4月19日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。二、被上訴人則以：
㈠伊依系爭借貸契約，除交付上訴人及李昆燈系爭支票外， 另交付現金200萬元，以上合計400萬元之借貸款，均經上 訴人與李昆燈簽收無訛，二人並共同簽發面額400萬元之 擔保本票一紙（下稱系爭本票）予伊，非如上訴人所稱伊 僅借貸200萬元。系爭借貸契約約定貸款利率為月息1.7% 、逾期違約金則按本金每萬元每逾一日30元計算，雙方原 約定借款期限至99年9月9日止，但事後經口頭合意延至99 年11月12日。詎清償期屆至後，上訴人與李昆燈未依約清 償且避不見面，伊又輾轉得知上訴人尚積欠他人多筆債務 ，為確保系爭借貸債務順利清償，伊只得依約處分系爭房 地，而於99年11月間以1,300萬元售予彭俊諺，約定由彭 俊諺先交付伊500萬元，餘800萬元則於一年內給付完畢，
由伊負責塗銷系爭第一順位抵押權登記。彭俊諺嗣於100 年3月間通知伊，已將系爭房地轉售蕭蕊倩，由蕭蕊倩將 系爭第一順位抵押權塗銷，以抵銷其積欠伊之價金餘款 800萬元債務。
㈡伊出售系爭房地之價金雖低於本件第一審訴訟程序中經估 價師事務所估算之價格，然伊事先曾經詢問代書相關市場 行情，其賣出價格與當時同地段其他不動產之實際交易價 格相去不遠。因上訴人未依約清償債務，復避不出面解決 ，伊除須承受系爭借貸債務無法受償之資金調度壓力外， 另另代其償還系爭第一順位抵押權債務，以避免系爭房地 遭到拍賣。鑑於一般人不願購買有抵押權設定之不動產， 且當時政府推行奢侈稅政策，伊唯恐房地產面臨有行無市 之局面，同時考量若系爭房地拖延時日始行賣出，將增加 上訴人遲延利息及懲罰性違約金之負擔，認有迅速處分之 必要，而以1,300萬元出售，並無違反善良管理人之注意 義務。上訴人無法舉證伊有違反善良管理人之注意義務而 有過失，或違反信託本旨處分信託財產，亦無法證明其受 有損害，以及其受有損害與伊之處分行為間之因果關係， 自不得依民法第544條、信託法第23條規定請求伊賠償買 賣價差。
㈢伊固已取得彭俊諺所交付之500萬元價金，於償還伊出借 之400萬元本金，以及借款利息、違約金及伊為處理委任 事務代上訴人墊付費用（詳見附表）後，已無剩餘，上訴 人依民法第541條第1項請求伊給付100萬元，為無理由等 語，資為抗辯。
㈣對上訴之答辯聲明：上訴駁回；附帶上訴聲明：⒈原判決 不利於被上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查上訴人與李昆燈於99年8月10日為向被上訴人借款400萬元 ，共同簽立借款同意書，並提供系爭房地為擔保設定系爭第 二順位抵押權，由被上訴人代為保管系爭房地所有權狀，同 日兩造另簽訂信託契約書，約明上訴人將系爭房地信託登記 予被上訴人，作為保障系爭第二順位抵押權之債權信託。上 訴人隨即於99年8月12日依約設定系爭第二順位抵押權，及 以信託為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人。上訴人、李 昆燈與被上訴人於99年8月13日另訂系爭借款契約書，同時 共同簽發並交付系爭本票予被上訴人以為擔保，被上訴人當 場交付系爭支票予上訴人。嗣因上訴人與李昆燈未依約清償 系爭債款債務，被上訴人乃於99年11月間將系爭房地以1,30 0萬元售予彭俊諺，被上訴人於99年11月29日收受買賣價金
中之500萬元，於99年11月17日將系爭房地移轉登記予彭俊 諺，彭俊諺於100年2月24日再轉售並移轉予蕭蕊倩等事實， 為兩造所不爭（原審卷二第57頁、第81頁及本院卷第159頁 背面至160頁），並有系爭借款同意書、系爭借款契約書、 存證信函、土地登記申請書、土地（建築改良物）信託契約 書、系爭信託契約書、系爭本票、土地登記異動索引報表、 土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地建築改良 物抵押權設定契約書、系爭支票等為證（原審卷一第9至19 頁、第41至54頁、第86至91頁、第96至97頁、第119至126頁 、原審卷二第24頁、本院卷第174頁），自堪信為真實。四、本件兩造之爭點厥為：
㈠被上訴人除於99年8月13日交付系爭支票外，是否另交付 200萬元現金予李昆燈或上訴人？
㈡系爭借貸契約有無約定清償日、利息及違約金？ ㈢被上訴人以1,300萬元出售系爭房地予彭俊諺，是否低於 當時交易市價？如是：
⒈被上訴人處理委任事務有無過失？上訴人得否依民法 第544條規定請求賠償系爭房地之價差？
⒉被上訴人有無違反信託本旨處分信託財產，致生損害 於上訴人？上訴人得否依信託法第23條規定，請求賠 償價差？
㈣被上訴人出售系爭房地予彭俊諺所得價金，於扣除系爭借 款債務後，是否尚有剩餘？如有，上訴人依民法541條第1 項請求返還剩餘之款項，有無理由？
㈤如上訴人得依民法541條第1項請求被上訴人返還剩餘款項 ，應否先扣除附表所示金額？
五、被上訴人共交付400萬元借貸款予李昆燈及上訴人： ㈠上訴人雖堅稱99年8月13日被上訴人僅交付系爭支票云云 ，然經上訴人與李昆燈共同簽立之系爭借款同意書及系爭 借款契約書所載借款金額，以及二人共同簽發之系爭本票 所載面額均為400萬元，有各該同意書、契約書及系爭本 票影本附卷足憑（原審卷一第86至87頁、本院卷第174頁 ），況上訴人於起訴時即已自認被上訴人交付共400萬元 之事實，有起訴狀第2頁第9行以下所載：「只知被告（即 被上訴人）於99年8月13日將借款分別交付給原告（即上 訴人）及訴外人李昆燈各2百萬元（原告收到的2百萬元當 天即由訴外人李昆燈提領一空）」等字足證（原審卷一第 3頁），可證被上訴人確已交付400萬元之借貸款項予上訴 人與李昆燈。
㈡被上訴人所提出之簽收借據上，除印有系爭支票外，下方
另以手寫方式載明：「領取現金新台幣貳佰萬元正，計新 台幣肆佰萬元正，中華民國99年8月13日收訖」等字，並 經上訴人與李昆燈簽章（原審卷二第48頁），可見被上訴 人除系爭支票外，確實另交付200萬元現金予上訴人及李 昆燈。前開簽收借據上共有上訴人之印文二枚，上訴人固 不否認其簽名以及蓋用於其簽名上之印文為真正，但否認 另一枚蓋用於「領取現金新台幣貳佰萬元正，計新台幣肆 佰萬元正」等字跡上方之印文為真。惟本院囑託法務部調 查局進行鑑定結果，確認該簽收借據二枚印文相同，有該 局問題鑑識實驗室鑑定書、103年3月10日函足憑（本院卷 第90至91頁、第124頁），上訴人已在前開簽收借據上簽 名、用印確認收受被上訴人所交付之系爭支票及200萬元 現金無訛，其空言否認另自被上訴人收受200萬元現金云 云，不足採信。
六、被上訴人於99年11月間將系爭房地以1,300萬元出售予彭俊 諺，並於99年11月29日自彭俊諺收受買賣價金中之500萬元 之事實，為兩造所不爭（本院卷第159頁背面至160頁），經 清償前開借款400萬元後，尚餘100萬元。惟被上訴人抗辯上 訴人尚有系爭借貸債務之利息、違約金未付，且其因受託管 理、處分系爭房地代上訴人墊付費用（詳如附表），均應自 上開100萬元中扣除。茲就被上訴人抗辯應予扣除之費用部 分，分述如下：
㈠系爭借貸利息、逾期違約金部分（即附表編號1、2）： ⒈系爭借貸契約書第4條固有原已印就之「自民國99年8月 」、「至民國99年9月」等文字，然其後方之日期欄則 留空未為填寫，顯見雙方非完全未約定清償期，僅未填 載日期而已，上訴人否認系爭借貸契約有清償期之約定 ，自非可採。經參照系爭第二順位抵押權設定契約書所 載債務清償日期為99年9月9日（原審卷一第52頁），足 認系爭借貸契約成立時係約定以99年9月9日為清償日， 但被上訴人自認其後雙方口頭合意將清償日延至99年11 月12日，並提出存證信函為證（本院卷第160頁背面、 原審卷一第90至91頁），上訴人復無法指出約定之清償 日在此之後，應認99年11月12日即為雙方最終約定之清 償日。
⒉次查，系爭借貸契約書第5條既已約定不動產拍賣所得 償還貸款全數金額、利息、遲延利息等，第8條並約定 抵充之順序，應認系爭消費借貸關係確有給付利息之約 定，雖兩造與李昆燈所簽訂土地建築改良物抵押權設定 契約書中，其利息欄記載為「無」（原審卷一第52頁）
，但此僅得解為利息不在該抵押權擔保之列，不得遽認 並無利息之約定。系爭借款契約書及借款同意書均無利 率之相關記載，被上訴人雖稱雙方約定之利率為月息1. 7%（即年息20.4%），但為上訴人所否認，被上訴人復 無法舉證以實其說，難以憑信。惟上訴人既不否認其與 李昆燈為擔保系爭借款債務而簽發之系爭本票上未有利 率之記載（本院卷第174頁、第183頁），依票據法第28 條第2項規定，被上訴人得請求按年息6%計算之利息。 按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係 消滅，民法第319條定有明文。系爭信託契約書第4條第 1項約定系爭房地由被上訴人全權處理，得將其出租、 抵押、出售或為其他處分（原審卷一第13頁），上訴人 亦不否認有流押條款之約定（原審卷一第3頁），故當 借款人無法如期清償時，被上訴人即得出售系爭房地以 抵償債務。被上訴人雖於清償日屆至前之99年11月10日 即與彭俊諺訂立買賣契約，但直至99年11月17日始將系 爭房地移轉登記予彭俊諺，有系爭房地登記謄本足佐（ 原審卷一第123至126頁），應認上訴人於99年11月17日 以系爭房地代原定之給付而清償完畢。則上訴人實際借 款96日（99年8月13日至99年11月17日），共應支付利 息6萬3,123元（400萬×6%×96/365＝6萬3,123）。 ⒊被上訴人主張本件約定逾期清償之懲罰性違約金應按本 金每萬元每逾一日30元計算，有系爭借款契約書、系爭 第二順位抵押權設定契約書、存證信函可證（原審卷一 第87頁、第52頁、第90至91頁），堪信為真。系爭借貸 契約約定之清償日為99年11月12日，但上訴人於99年11 月17日始為清償，共逾期5日（99年11月12日至同年月 17日），應給付被上訴人逾期之懲罰性違約金共為6萬 元（400萬×30/10000×5＝6萬元）。按約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有 明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準， 而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準（最高法院 51年台上字第19號判例參照）。且法院酌減違約金至相 當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問 違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用 （最高法院49年台上字第807號判例、70年度台上字第 3796號、101年度台上字第74號判決參照）。本件上訴 人雖僅逾期5日，但被上訴人因此必須積極尋覓買主始
能以系爭房地受償，依社會通念可認需支出相當之時間 及費用，前開違約金數額要難謂為過高，尚無依職權核 減之必要，附此敘明。
㈡代償系爭第一順位抵押權應付差額部分（即附表編號12、 13）：
⒈被上訴人辯稱：其將系爭房地售予彭俊諺時，曾向系爭 第一順位抵押債權人玉山銀行查詢該筆貸款債務餘額， 獲告知尚有本金900萬元未償，乃與彭俊諺約定由彭俊 諺負擔其中800萬元，餘悉由其負責償還，彭俊諺乃從 應付價金1,300萬元中扣除承諾分擔之債務額800萬元後 ，給付其500萬元等語（本院卷第169頁），核與本院向 玉山銀行查詢彭俊諺取得系爭房地所有權當日（99年11 月17日）之房屋貸款本金餘額為900萬元乙情相符（本 院卷第176頁），足以採信。
⒉被上訴人辯稱：其將系爭房地移轉登記予彭俊諺後，分 別於99年12月2日、同年月15日、100年1月10日及同年2 月16日，以彭俊諺名義各匯款9萬3,798元、9萬3,029元 、9萬2,414元及9萬3,150元至玉山銀行三重分行，代上 訴人清償其對玉山銀行之分期本金利息共計37萬2,391 元乙節，已據其提出匯款申請書收執聯及國內匯款申請 書各2紙為證（原審卷一第160至162頁）。上訴人亦不 爭執各該匯款係為繳納系爭第一順位抵押債務之分期本 金及利息（原審卷一第167頁背面），上開匯款單據所 載匯款人雖為彭俊諺，惟被上訴人於99年11月17日已將 系爭房地移轉予彭俊諺，彭俊諺則於100年2月24日將系 爭房地轉售蕭蕊倩之事實，乃兩造所不爭，前開4筆匯 款均在系爭房地登記於彭俊諺後，尚未移轉予蕭蕊倩前 之期間所匯，故匯款申請書填載彭俊諺為匯款人，亦無 悖常情。
⒊上訴人雖否認上開4筆匯款係由被上訴人出資匯款，但 經肉眼比對前開匯款申請書與被上訴人當庭書寫之筆跡 ，其運筆方式一致（本院卷第185頁），足徵上開款項 確係被上訴人所匯。再者，銀行交易實務上小額匯款者 通常不需出示身分證明，以他人名義匯款之情形亦屬常 見，因匯款人於完成匯款後，收款銀行必發給匯款單據 供其收執，故通常係由實際出資匯款者持有匯款單據。 兩造對於被上訴人執有前開匯款單據原本，並曾於原審 當庭提出乙節，均無爭執（原審卷一第167頁、本院卷 第182頁背面至183頁），足認該4筆款項確係被上訴人 代償系爭第一順位抵押債務之本息，而以彭俊諺名義所
匯。依民法第312條之規定，被上訴人於其清償之限度 內，承受債權人即玉山銀行對於上訴人之權利，自得從 系爭房地價金中扣除。
⒋至被上訴人辯稱：其於蕭蕊倩塗銷第一順位抵押權之際 ，曾交付現金69萬8,970萬元予彭俊諺，以退還差價， 亦應自系爭房地價金中扣除云云，但為上訴人所否認， 被上訴人復無法舉證以實其說（本院卷第169頁背面） ，難以憑信，該筆款項自不得扣除。
㈢蕭蕊倩提前清償系爭第一順位抵押權所生違約金部分（即 附表編號15）：
被上訴人辯稱：蕭蕊倩為塗銷系爭第一順位抵押權，而提 前清償該抵押權債務，因而支付債權銀行玉山銀行違約金 8萬6,989元，係由被上訴人償還乙節，為上訴人所不爭， 並有玉山銀行手續費收入傳票、登記費用明細表及抵押權 塗銷同意書可證（原審卷二第117至118頁、第121頁）， ，堪認為真實。上訴人則主張此筆違約金，並非其未履行 系爭借款債務必然發生之費用，被上訴人非不得使買受人 承受系爭第一順位抵押權債務，而從買賣價金中扣除，如 此即不致產生此筆費用云云。經查，上訴人與玉山銀行間 之借款債務約定分期清償本息，如提前清償應計付提前清 償違約金，有房屋借款契約書可據（原審卷一第165之15 頁），惟買受人是否願意承受系爭第一順位抵押權之債務 並從買賣價金中扣除，涉及個別銀行提供之貸款方案、條 件，買受人非不得衡量提前清償所負之違約金與轉貸之利 息差額，而選擇是否提前清償，並無義務承受系爭第一順 位抵押權債務。因抵押權之設定足以影響系爭房地出售價 格，被上訴人就前開債務之履行具有利害關係，依民法第 312條之規定，因代上訴人提前清償借款所生違約金86,98 9元，於清償之限度內，承受玉山銀行對於上訴人之權利 ，亦得自系爭房地買賣價金中扣除。是上訴人前開所辯， 為不足採。
㈣代書代辦費、稅金、規費及管理費、電費部分（即附表編 號3至8、10至11）：
⒈查系爭信託契約書第4條約定被上訴人應以善良管理人 之注意義務，依下列方式管理使用信託財產：⑴因處理 信託事務，所必需之一切稅捐、修繕裝潢費用或其他債 務等必要支出，均由信託財產所產生之收益支出，但信 託財產之收益不足支付時，被上訴人得向上訴人清償或 補償所不足之支出；⑵信託財產由被上訴人全權處理， 得將房屋出租、抵押、出售或為其他處分（原審卷一第
46頁）。被上訴人主張其因出售系爭房屋支付代書代辦 費1萬2,000元、地價稅2,307元、土地移轉登記規費6,0 00元、建物移轉登記規費6,000元、土地增值稅1,586元 ，另支付99年11、12月系爭房屋之管理費各2,015元、9 9年12月電費824元、契稅5萬2,704元，分據提出融幫代 書事務所房地產登記費用收據明細表、臺北縣中和地政 事務所規費徵收取聯單、購買票品證明、土地增值稅繳 款書、地價稅繳款書、捷和生活家管理委員會收據、電 費收據為證（原審卷一第152頁至第156頁、第159頁） 。
⒉上述代書代辦費、地價稅、增值稅及規費，均屬辦理系 爭房地所有權移轉登記手續所需費用，依前開約定應由 上訴人負清償之責。至契稅部分，依契稅條例第4條規 定應由買方負擔，上訴人並無支付之義務。另99年11、 12月份之管理費及99年12月電費部分，在系爭房地移轉 予彭俊諺前，固應由上訴人負擔，但移轉後之費用即應 改由彭俊諺負擔，故上訴人僅應負擔99年11月16日以前 之管理費1,075元（2,015×16/30＝1,075）。 ⒊從而，被上訴人代上訴人墊支之費用僅為：代書代辦費 1萬2千元、地價稅2,307元、土地移轉登記規費6,000元 、建物移轉登記規費6,000元、土地增值稅1,586元及99 年11月之管理費1,075元，共計2萬8,968元（1萬2,000 ＋2,307＋6,000＋6,000＋1,586＋1,075＝2萬8,968） ，依系爭信託契約書第4條約定，應由出售系爭房地所 得價金中扣除。其餘費用既不應由上訴人負擔，而不得 扣除。
㈤油漆及修繕費、取得房地占有而支付之補償費部分（即附 表編號9、14）：
被上訴人主張支出油漆及修繕費26萬2,800元、為取得系 爭房地占有而支付他人補償費40萬元等，均為上訴人所否 認。就油漆及修繕費部分，雖提出報價單為證（原審卷一 第157頁），但並無記載施工地點，無法證明與系爭房地 有關。至被上訴人主張為取得系爭房地之占有而支付他人 補償費40萬元部分，亦因無法舉證以實說，均難認為被上 訴人代上訴人墊付之費用。
㈥綜上，被上訴人從出售系爭房地所得價金中共得扣除61萬 1,471元（6萬3,123＋6萬＋37萬2,391＋8萬6,989＋2萬8, 968＝61萬1,471）。則被上訴人出賣系爭房地自彭俊諺受 領500萬元，經抵償系爭借款債務本金400萬元，並扣除前 開應付之61萬1,471元後，被上訴人依民法第541條第1項
規定，應退還上訴人38萬8,529元（500萬－400萬－61萬 1,471＝38萬8,529）。
七、上訴人依民法第544條、信託法第23條規定，請求被上訴人 給付系爭房地之買賣價差303萬4,516元，為無理由： ㈠上訴人請求被上訴人應依民法第544條、信託法第23條負 損害賠償責任，無非以：被上訴人未委由專業估價單位鑑 定合理之市價若干，逕以遠低於市價之1,300萬元出售系 爭房地，顯就處理委任事務有過失，且違反信託本旨處分 信託財產，致其受有價差303萬4,516元之損害等情為據。 按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責；又受託人因管理不 當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時， 委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產 所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，民法第544條 、信託法第23條分別著有明文。依民事訴訟法第277條舉 證責任分配之原則，自應由上訴人就各該權利存在之有利 事實，負舉證責任。
㈡查原審依上訴人之聲請囑託崇德不動產估價師事務所鑑定 系爭房地於99年11月間，經扣除以自用住宅稅率計算之土 地增值稅後之正常價格1,603萬4,516元，有系爭估價報告 書）可據（置於卷外）。被上訴人與彭俊諺間約定之買賣 價金1,300萬元，固低於系爭估價報告書所載價格，然我 國不動產買賣並無公定之價格，而係由買賣雙方在自由市 場自訂價格交易，其價格受買賣當時綜合不動產之客觀情 狀（如房屋完工年份、建築品質、坐落地點、週遭交通及 經濟活動條件等）及買賣雙方主觀情狀（如資金之供應與 需求急迫程度、對房地之用途、財務之調度規劃、個別房 屋之隔局差異性）等因素所影響，且即使相同時間、同一 地段之房屋價格，亦難期完全一致。而不動產估價則係以 正常條件估價，即公開市場一定期間交易、正常交易動機 及付款等情形而為價格評估（系爭估價報告書估價基本事 項說明第四點），其評估結果固非不可作為一般正常客觀 價格之參考依據，惟其無法涵括個別不動產之差異性，故 不得僅以其所載價格作為判斷系爭房地價格之絕對依據。 ㈢依被上訴人於內政部不動產資訊平台之「中古屋房地價」 查詢99年4月至12月間，在系爭房地相同地段、屋齡相仿 （85年間建築完成）之25層樓住宅大樓價格結果，其每坪 單價自29.95萬元至33.88萬元不等（本院卷第164至166頁 ）。以系爭建物謄本所載建物面積換算之坪數44.77坪【 專有部分面積：119.64＋13＋2.13（平方公尺）〕＋〔共
有部分面積：9,180.84×144/100000（平方公尺）〕×0. 3025（坪／平方公尺）＝44.77，小數點第二位以下四捨 五入】計算，其價格介於1,341萬元（29.95萬元×44.77 坪＝1,341萬，小數點以下四捨五入，下同）至1,517萬元 （33.88萬×44.77坪＝1,517萬）間，被上訴人以1,300萬 元售予彭俊諺，僅稍低於前述最低價（1,341萬元）。但 上開估價係以蕭蕊倩為臺灣銀行設定擔保金額為840萬元 之本金最高限額抵押權為其評估基礎（系爭估價報告書第 2頁六、㈠），與被上訴人出售系爭房地予彭俊諺時，其 上分別設有本金最高限額1,080萬元及700萬元之系爭第一 、二順位抵押權之情形，並不相同，上開高額抵押權設定 情形，對承購意願非無影響，尚難謂被上訴人有賤售系爭 房地之情事。
㈣次查，兩造成立信託關係之目的在於擔保被上訴人之系爭 借款得以順利受償，上訴人及李昆燈無法依約清償債務時 ，被上訴人即有權處分系爭房地，業如上述，依我國私人 間不動產買賣交易時，多根據各自查詢公開或房仲業者提 供之交易資訊作為議價之參考，鮮少委託估價師鑑價再決 定買賣價金額者。兩造間復無被上訴人應委託估價單位進 行估價，並根據其價格始得出售系爭房地之約定，是縱令 被上訴人於出售前，未委由專業估價單位進行鑑價，亦遽 指為其處分系爭房地有過失或違反信託本旨。從而，上訴 人依民法第544條、信託法第23條規定，請求被上訴人給 付系爭房地之買賣價差303萬4,516元，為無理由。八、從而，上訴人依民法第541條第1項規定，請求被上訴人給付 38萬8,529元，及自民事擴張聲明狀繕本送達被上訴人（原 審卷二第122頁）翌日即102年4月19日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，則屬 無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。原審就超過上開不應准許部分 ，為被上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告， 尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上開應准 許部分，原審所為被上訴人敗訴之判決，核無違誤，被上訴 人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上 訴。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判 決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉
法 官 邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 陳紀語
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。