履行契約
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,421號
TPHV,102,上,421,20140812,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第421號
上　訴　人　張　寗
訴訟代理人　田振慶律師
　　　　　　翁健祥律師
　　　　　　許淑惠律師
上　訴　人　翁素蕙
訴訟代理人　陳志誠律師
　　　　　　高奕驤律師
　　　　　　陳嫈恬律師
被 上訴 人　沈秉輝
訴訟代理人　藺超群律師
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國102年2月22日
臺灣臺北地方法院101年度訴字第422號判決，提起上訴，經本院
於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人「連帶」部分，及其中逾新臺幣壹佰陸拾陸萬零壹佰零貳元計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國97年11月22日與上訴人簽立協議書 （下稱系爭協議書）、盈餘分配及薪酬協議書（下稱盈餘薪 酬協議書），上訴人自97年12月1日起至100年12月月31日止 ，聘任伊擔任訴外人美信診所之院長（即診所負責人），依 系爭協議書第3條、第10條及第11條之約定，上訴人須全額 出資美信診所營業資金新臺幣（下同）600萬元，伊管理零 用金50萬元，並定期檢具憑證向上訴人申請補撥；若營運支 出超出收入，則由上訴人補足；若提前終止合約應於5個月 前書面通知他方，經雙方協議後終止，並支付他方180萬元 為違約補償。而任一方有違約事項經他方書面通知限期改正 而未改正者，未違約之一方得終止合約並向違約方要求違約 補償180萬元。詎上訴人未依約匯入款項、給付報酬及負擔 費用，經伊以99年4月27日台北光武郵局第387號存證信函催 告上訴人履行，卻未獲置理，經伊於99年5月11日律師函終 止系爭協議書，上訴人應連帶給付違約補償180萬元、積欠 獎金及薪酬2,225,049元及代墊營業支出122,150元，扣除零 用金30萬元，計3,847,199元等情。爰依系爭協議書第3條、



第8條、第10條、第11條及盈餘薪酬協議書之約定，其中代 墊款部分另依不當得利之法則，求為判命上訴人應連帶給付 被上訴人3,847,199元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保，請准宣告 假執行。
二、上訴人張寗（下逕稱其名）則以：兩造基於合夥關係簽立系 爭協議書及盈餘薪酬協議書。上訴人信任被上訴人管理美信 診所之能力，然被上訴人提出收入日報表記載各項醫療服務 （隱去病人隱私資料），實收帳款卻記載為零，美信診所存 摺亦無該項收入，顯見收入記載不實。而依系爭協議書第8 條約定，應由上訴人管理負責會計及財務，但被上訴人拒絕 提供實際營收及執行業務所得資料，並拒絕伊推薦會計師查 帳，卻自行申報美信診所98年度營收，被上訴人違約在先， 自無終止系爭協議書及請求180萬元違約金之餘地。況依被 上訴人申報98年及99年度損益計算表，美信診所尚有盈餘並 無虧損，被上訴人主張返還代墊款及每月60萬元薪資云云， 自屬無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人翁素蕙（下逕稱其名，與張寗合稱上訴人）則以：伊 係訴外人禮客股份有限公司（下稱禮客公司）董事長，因張 寗宣稱其與法國生技業熟稔，擬開設醫療美容診所，禮客公 司決定投資後，由伊於97年11月15日與張寗簽訂合資協議書 ，成立訴外人美信生技股份有限公司（下稱美信公司），籌 設美信診所承作相關醫療業務，伊代表禮客公司出任美信公 司董事，但需醫師資格擔任美信診所負責人，伊與張寗基於 隱名代理美信公司之意思，於97年11月22日與被上訴人簽訂 系爭協議書及盈餘薪酬協議書，聘僱被上訴人擔任美信診所 負責人，並在盈餘薪酬協議書第2條及第3條約定，若美信公 司上櫃或上市後，願無償提撥300張股票作為被上訴人紅利 ，並同意其每月以10萬元認購10張股票等語，美信公司歷次 董事會，均將美信診所列入營運計畫及報告書內，被上訴人 亦向美信公司董事會報告美信診所營運狀況，美信公司董事 會98年9月18日記錄亦載明擁有美信診所100%權責，並承受 所有契約內容，新股東應概括予以承受等情。且證人張美蘭 、歐淑芬皆證稱被上訴人係受僱於美信公司，兩造絕非合夥 關係，被上訴人應向美信公司為請求。況被上訴人擅自結束 美信診所營業，將未完成療程及預購款發還客戶部分，不得 列為營業損失，被上訴人未證明美信診所尚有盈餘，不得請 求執行獎金，且其違約在先，請求違約補償為無理由且過高 等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應連帶給



付被上訴人3,460,102元本息，並駁回被上訴人其餘之訴（ 即駁回被上訴人請求執行獎金387,097元本息部分，未據其 聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就原判決不利部 分，聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、被上訴人依系爭協議書第3條，第8條、第10條及第11條及盈 餘薪酬協議書，其中代墊款部分另依不當得利之法則，請求 上訴人連帶給付3,460,102元本息，為上訴人所否認，並各 以上開情詞置辯。經查：
㈠、按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人 所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證 據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。 至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解 之拘束。辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證 據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質 在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主 義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確 定契約內容後，依職權判斷契約在法律上之性質，自不受當 事人所陳述法律意見之拘束。
1.查上訴人於97年11月15日共同簽訂合資協議書，開宗明義載 明雙方為經營生技相關業務，共同投資經營之旨，第1條約 定，合資公司名稱為美信公司；第3條及第4條約定，合資公 司登記資本額5千萬元，張寗出資3千萬元、持股60%，翁素 蕙出資2千萬元，持股40%；第6條第1項約定，合資公司董事 3席、監事2席，雙方各派1席董、監事，被上訴人為董事， 並由張寗擔任董事長；第7條約定，美信公司成立後，籌設 美信診所為承作整型美容、預防醫學、牙醫相關醫療業務等 情（見原審1卷9至10頁）。另依美信公司變更登記表及股東 名簿所示，股東為張寗及禮客公司（翁素蕙擔任代表人）， 翁素蕙以禮客公司股東代表出任美信公司董事等情（見本院 卷197至199頁），足見張寗與翁素蕙所代表之禮客公司為經 營生技相關業務，約定共同出資成立美信公司後，再籌設美 信診所從事醫美業務，亦即美信診所為美信公司之事業體， 並非上訴人出資經營之合夥事業甚明。雖上訴人事後於97年 11月22日與被上訴人簽署系爭協議書第4條約定：…本診所 「合夥人」及第10條約定：…以利「本合夥事業」順利發展 等語（見原審1卷13至14頁），然上訴人事前已在合資協議 書約明合資成立美信公司，再籌設美信診所之經營型態，並 不受系爭協議書使用「合夥」字詞所影響。是被上訴人執系



爭協議書用語，主張上訴人為合夥團體云云，自無可取。 2.張寗辯以系爭協議書為合夥契約，兩造合夥經營美信診所云 云。惟按醫療法第18條之規定，醫療機構應置負責醫師一人 ，對其機構醫療業務，負監督責任，私立醫療機構，並以其 申請人為負責醫師。查上訴人籌設美信診所從事醫美業務， 依上開醫療法規定必須以負責醫師為申請人始能成立，兩造 對於被上訴人擔任美信診所負責醫師乙節，並無爭執。且觀 諸系爭協議書第3條、第8條、第10條之約定，上訴人應全額 出資美信診所營業資金總額600萬元，負責處理財務、會計 、稅務相關事項，並補足營業收入不足支應支出之差額等情 ，被上訴人並無任何出資義務。再依盈餘薪酬協議書第1條 第2項第2款約定，被上訴人從事美信診所醫療業務行為，每 月所得分配獎金最低為60萬元，屬執行業務所得，並非盈餘 之分配。可見，被上訴人受上訴人聘任為美信診所開業醫師 ，每月依執行醫療業務最低領取60萬元，並非與上訴人合夥 經營美信診所甚明。是張寗上開辯詞非但與翁素蕙相左，更 與系爭協議書及盈餘薪酬協議書不合，自無可取。㈡、翁素蕙以上訴人隱名代理美信公司與被上訴人簽署系爭協議 書及盈餘薪酬協議書云云置辯。惟按隱名代理係指代理人未 以本人名義或明示以本人名義為法律行為，實際上有代理本 人之意思，且為相對人所明知或可得而知者而言。查兩造簽 署盈餘薪酬協議書第2條及第3條固約定：上訴人承諾於美信 公司股票上市、櫃掛牌時，被上訴人仍專職任職於美信診所 ，願無償提撥美信公司股票300張為其紅利；並同意被上訴 人月底得以10萬元認購10張美信公司股票等語（見原審1卷2 8頁）。可見上訴人為獎勵被上訴人久任美信診所之負責人 ，所提出股票紅利及認股優惠等條件，無非落實上訴人先前 在合資協議書第10條相同之約定而已，並非上訴人代美信公 司給予被上訴人此項獎勵措施。縱被上訴人事前知悉上訴人 合資成立美信公司來管理美信診所，但上訴人係在合資協議 書架構下，就被上訴人出任美信診所負責醫師之權益事項， 另與被上訴人簽署系爭協議書及盈餘薪酬協議書。則上訴人 將美信診所之人員及財務、會計及稅務等項，交由美信公司 以會計電子郵件、財務部工作分配、請款作業、人事升遷公 告及人員薪資電子件進行管理（見本院卷107至111頁、115 至117頁），難謂上訴人有何隱名代理情事存在。又上訴人 依合資協議書第6條第1項約定，事後將被上訴人登記為美信 公司之未持股董事，對被上訴人並無不利，則被上訴人以董 事身分出席董事會，報告美信診所營運狀況，並非以受僱人 身分向美信公司進行報告。至美信公司98年9月18日董事會



議事錄所載「美信生技在財務上擁有美信診所100%的權責， 承受其所有契約內容，新股東加入應概括承受此項內容」等 語（見本院卷113至114頁），僅係告知新進股東關於美信公 司與美信診所間關係而已，並未提及美信診所負責醫師權益 問題；此外，被上訴人否認知悉上訴人有何隱名代理美信公 司簽約之意，上訴人復無法舉證以實其說。是翁素蕙執此辯 以上訴人隱名代理美信公司與被上訴人簽約云云，自無可取 。
㈢、上訴人再辯以被上訴人係受僱於美信公司云云，惟為被上訴 人所否認。
1.查證人即臺北榮總重建整形外科主任馬旭僅證明其介紹同事 即被上訴人與翁素蕙認識後，兩造自行洽商醫美事業，伊並 不清楚兩造合約內容等語（見本院卷207至208頁）。而證人 即訴外人大學光學科技股份有限公司董事長歐淑芳在原法院 100年度重訴字第778號給付租金事件審理時固證稱：上訴人 在餐敘時表示要聘請被上訴人當院長，且被上訴人亦向伊表 示係受僱於美信公司云云（見原審2卷55至56頁）；證人即 禮客公司財務部副理張美蘭於原審亦證稱：兩造都是討論受 僱於美信公司，但當時美信公司還在申請，被上訴人表示在 離職前先收到美信公司聘僱承諾，比較有保障，所以上訴人 與被上訴人先簽約…沒有約定美信公司成立後如何處理系爭 協議書云云（見原審2卷204至206頁），倘謂被上訴人確係 受僱於美信公司，縱美信公司尚未設立登記，何以兩造97年 11月15日合約竟無隻字片語提及此事，甚且美信公司於97年 12月8日設立登記後，未再與被上訴人商議聘僱事宜。足見 被上訴人經上訴人延攬出任美信診所負責醫師，兩造商定相 關權益事項後簽約，並未因美信公司設立登記後而有所改變 ，證人歐淑芳及張美蘭上開證詞，既與系爭協議書及盈餘薪 酬協議書內容不合，自無可採。
2.翁素蕙再以被上訴人受聘於美信公司之爭點，業於美信公司 訴請被上訴人給付租金事件判決認定在案，被上訴人主張違 反爭點效云云，並提出本院102年度重上字第48號確定判決 書為證。惟查，美信公司請求被上訴人給付向其租用經營美 信診所之場所租金等費用，經本院102年度重上字第48號判 決整理爭點為：①美信公司與被上訴人就系爭建物是否成立 租賃關係？②若兩造無租賃關係，美信公司得否依不當得利 請求被上訴人給付相當租金之利益？③美信公司另請求租金 以外費用，是否有據？經該判決認定被上訴人與美信公司間 並無租約關係存在，另審酌合資協議書、系爭協議書及盈餘 及薪酬協議書，認為美信公司設立目的為開設美信診所，承



作整形美容等相關醫療業務，並由上訴人為共同出資人，聘 任被上訴人為診所負責人…被上訴人所得分配獎金最低為60 萬元，不足部分由美信診所補足，而美信診所之財務、會計 等項，均由上訴人負責，亦即由上訴人合資設立之美信公司 負責等情（見本院卷169至170頁）。顯見本件兩造爭執之聘 僱部分，並非上開案件審理之爭點，且該判決係依上開文件 論述上訴人出資目的及過程，認定美信診所係美信公司之部 門，被上訴人並無實質經營權，美信公司向被上訴人請求租 金等費用為無理由。是翁素蕙執此抗辯被上訴人主張違反上 開確定判決爭點效云云，尚無可取。
3.張寗事後翻異其先前合夥之抗辯，改辯稱美信公司僱用被上 訴人云云，並提出美信公司98年2至4月之薪資明細表及薪資 轉帳明細為證（見本院卷221至224頁）。然張寗擔任美信公 司董事長，卻只提出美信公司98年2至4月薪資明細資料，卻 無之後相關資料，可見上訴人合資之美信公司在此之後未再 管理美信診所財稅事項，適足說明上訴人違反系爭協議書第 8條關理財稅事項之約定在先，則被上訴人基於負責醫師及 納稅義務人接手處理美信診所之稅務事項，自無違約可言。 再依盈餘薪酬協議書第1條第2項第3款約定，被上訴人每月 分配執行獎金至少為60萬元（見原審1卷27頁），美信公司 上開資料僅核撥135,000元、335,625元、484,097元，顯不 足每月60萬元標準。又薪資明細表雖記載為「勞務」，美信 公司並無為其繳納任何勞、健保費，反係被上訴人以美信診 所加入勞工保險（見本院卷228頁），足見美信公司提出上 開薪資明細表內容記載不實。是張寗執此抗辯被上訴人係受 僱於美信公司云云，即無可取。
㈣、依盈餘薪酬協議書第1條第2項第1款至第3款約定：美信診所 每月損益報表結算方式：乙方（指被上訴人）得分配之執行 獎金如下：1.⑴由乙方親自從事之整形手術費，乙方依執行 該整形手術收入部分分配50%；⑵由乙方親自從事之雷射光 療手術，乙方得依執行該雷射光療手術收入部分分配40%； ⑶由乙方親自從事之玻尿酸、肉毒桿菌手術費，乙方得依執 行該玻尿酸、肉毒桿菌手術費部分收入分配30%；⑷美白針 等針劑治療項目乙方就收入分配20%；⑸美療、藥妝銷售部 分，乙方就毛利（扣除美療、藥妝產品之進貨成本）部分分 配10%；⑹若非於本合約規範之診所範圍內之營運及服務， 乙方不分配。上開每月抽成之累計金額為乙方每月應分配之 盈餘。2.就上開每月應分配盈餘內，乙方得取具合法憑證之 租車費、油費及交際費（但交際費不得逾稅法規定之限額） 等發票單據實質核銷，差額部分由診所以「薪資」或「盈餘



分配」方式，由乙方支領。3.如本條文第2項（按誤繕為第1 項）乙方之每月分配總額未達60萬元時，則甲方（指上訴人 ）同意由診所補足至60萬元。再依系爭協議書第10條約定， 上訴人於合約期間負有補足營業收入不足支應營業支出之義 務。可見，被上訴人每月受分配執行獎金，係依其執行醫療 業務行為進行核算，無須先扣除美信診所營運成本或費用， 更與美信診所有無盈餘無關，上訴人負有共同給付被上訴人 每月執行獎金，以及補足營運支出短缺之義務。是上訴人辯 以被上訴人應先證明美信診所有盈餘，始得為請求執行獎金 云云，自無可取。從而，被上訴人主張美信診所99年2月間 整形手術收入為1,093,866元，其得分配546,933元（1,093, 866×50%）；雷射光療手術收入216,100元，其得分配86,44 0元（216,100×40%）；玻尿酸、肉毒桿菌手術收入298,915 元，其得分配89,675元（298,915×30%）；美白針針劑治療 收入7,050元，其得分配1,410元（7,050×20%）；美療、藥 妝銷售收入11,810元，其得分配591元。被上訴人99年2月份 執行獎金為725,049元，自98年3月至同年5月執行獎金為每 月60萬元，復因美信診所收入不足支應營業支出而墊支122, 150元等情，業提出美信診所99年2至5月份日報表、存摺、 帳戶支出明細表、支出證明、退款明細、退款申請書、匯款 委託書、計程車收據、發票、支出傳票、勞務報酬單、支出 請款單、支票、購買票品證明單、支出申請單、勞工退休金 繳款單、健保局繳款單及轉帳傳票等資料可參（見原審1卷3 1至212頁），被上訴人復對張寗質疑5月25日到期票據廠商 部分，另提出發票出貨單為憑（見原審2卷249至268頁）。 雖上訴人辯稱美信診所日報表不實云云，惟美信診所於98年 4月底前之財務及會計資料，既由上訴人合資之美信公司管 理，上訴人事後空言抗辯日報表不實，自無可取。至張寗以 被上訴人申報98及99年度執行業務所得分為4,388,799元、 807,217元，抗辯美信診所未虧損云云，固提出被上訴人申 報執行業務所得損益計算表為證（見本院卷148至151頁）。 然按所得稅法第11條第1項所稱執行業務者（如醫師、律師 等）以技藝自立營生、自負盈虧並負擔執業之成本及費用等 要件，屬執行業務所得。而被上訴人擔任美信診所負責醫師 期間，所申報執行業務所得係指診所對外營收部分，並未包 含上訴人應給付執行獎金在內，否則依被上訴人每月最低應 受分配執行獎金60萬元計算，自98年3月至同年12月即有600 萬元，遠超過當年度申報美信診所所得額4,388,799元，此 觀諸損益計算表內容即明，益徵被上訴人主張美信診所發生 虧損乙節屬實。從而，被上訴人依盈餘薪酬協議書第1條第2



項第1款、第3款及系爭協議書第10條之約定，請求99年2月 執行獎金725,049元，99年3至5月之每月執行獎金60萬元， 因被上訴人於99年5月12日已終止系爭協議書（詳後述）， 則其5月份執行獎金依比例計算為212,903元（計算式：600, 000×11/31＝212,903，元以下四捨五入），扣除2月份已付 30萬元，加計其為上訴人墊支美信診所122,150元，再扣除3 0萬元零用金後，被上訴人請求上訴人給付1,660,102元本息 部分〈計算式：725,049－300,000＋（600,000×2）＋212, 903＋122,150－300,000＝1,660,102〉，為有理由；逾此部 分之請求，則為無理由，不應准許。至被上訴人依系爭協議 書第10條之約定，請求上訴人給付墊支款，既經認定有理由 ，本院無庸再就其主張不當得利法律關係為審酌，附此敘明 。
㈤、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額，民法第250條定有明文。依系爭協議書第11 條約定，合約期間雙方之任一方欲提前終止合約應於5個月 前書面通知他方，並經雙方協議後終止。提出終止之一方應 支付他方180萬元為違約補償。合約期間雙方之任一方有違 約事項經他方書面通知限期改正仍未改正者，未違約之一方 得終止合約並向違約方要求180萬元為違約補償。兩造顯未 約定違約金之性質，揆諸上開規定，應認屬損害賠償總額預 定性之違約金。查被上訴人主張上訴人積欠其應受分配之執 行獎金，前已詳敘，則其於99年4月27日以台北光武郵局第3 87號存證信函催告上訴人應於文到7日內為給付，逾期逕終 止系爭協議書等語，卻未獲置理，被上訴人以上訴人逾期未 給付應受分配之執行獎金等由，依系爭協議書第11條約定， 以99年5月11日律師函向上訴人為終止系爭協議書之意思表 示等節，為兩造所不爭執，復有存證信函、律師函及回執可 參（見原審1卷16至26頁）。雖翁素蕙抗辯被上訴人違約結 束美信診所營業，並發還客戶療程尚未完成之款項及預購退 款，不得請求違約補償云云。然被上訴人以上訴人上開違約 事由，終止系爭協議書，被上訴人無須再執行醫療行為，則 其結束與美信診所客戶之醫美契約並退款，屬終止契約後之 合理結算行為，與被上訴人依系爭協議書第10條約定請求違 約補償無涉。是翁素蕙上開抗辯，自無可採。
㈥、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法



第252條固定有明文。然此規定乃賦與法院得依兩造提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而排除債務人就違約金過 高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違 約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙 方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額 過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額 是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會 正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予 以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任 意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不 履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公 平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。查依盈餘薪酬協 議書約定，上訴人應給付被上訴人執行獎金每月至少60萬元 ，既係上訴人提供被上訴人執行醫療業務之最低保障，足認 上訴人在簽約時已衡量履約能力及違約罰等主、客觀因素， 本諸自由意識及平等地位所同意之違約條款，且被上訴人終 止合約後，短期內無法執行醫療業務，則其請求相當3個月 未執業損失180萬元之違約補償，並無過高情事可言。是翁 素蕙以被上訴人損失不過為未受分配執行獎金之利息損失， 抗辯酌減違約金云云，要非可取。然按違約金如為損害賠償 約定之性質，應視為因遲延所生之損害，業已依契約定其賠 償額，不得更請求遲延利息及賠償損害，最高法院62年台上 字第1394號判例足資參照。則被上訴人請求上訴人共同給付 180萬元，屬損害賠償預定性質之違約金，前已敘明，則被 上訴人另請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定 利率計算之遲延利息及連帶給付部分，為無理由，不應准許 。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第10條、第11條及盈餘薪 酬協議書第1條第2項第1款、第3款之約定，請求上訴人共同 給付3,460,102元，及其中1,660,102元部分自起訴狀繕本送 達翌日（即101年2月14日，送達證書見原審2卷3頁）起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就不應准許部分 （即連帶及以180萬元計算法定遲延利息部分），為上訴人 敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項



所示。至上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並 附條件為假執行及免於假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。又按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由 法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造 各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。 查上訴人就連帶及違約金利息所為上訴有理由部分，因不併 算為訴訟標的價額，本院認應由上訴人負擔訴訟費用，附此 敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。