臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1214號
上 訴 人 粘晋瑋
訴訟代理人 鄒純忻律師
複 代 理人 陳良彥律師
訴訟代理人 馮俊堯律師
林思勻律師
被 上 訴人 黃祺堯
訴訟代理人 曾梅齡律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年9月
13日臺灣新北地方法院102年度訴字第1748號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款、第4款分別定有明文。本件上訴人於原審主張兩造 間成立土地買賣契約，被上訴人不履行契約，依專任委託銷 售契約書（下稱委託銷售契約）第10條、訂金收據第6條之 約定及民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定 金。嗣於本院審理中，主張被上訴人於原審言詞辯論終結後 出售土地，因而陷於給付不能，另依民法第226條規定之法 律關係，請求被上訴人負損害賠償責任（本院卷第93至94頁 ），核屬訴之追加。被上訴人雖表明不同意（本院卷第145 頁），惟上訴人追加新訴之基礎事實同為兩造間是否成立土 地買賣契約，且被上訴人係於原審言詞辯論終結後方出售土 地辦竣所有權移轉登記，致情事變更，依前開規定，無須經 被上訴人同意，上訴人所為訴之追加應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣被上訴人委託訴外人俊國房屋仲介有限公司 （下稱俊國公司）獨家代理銷售坐落桃園縣楊梅市○○段○ 0000○0000○0000地號三筆土地（下合稱系爭土地），伊經 俊國公司仲介後決定購買系爭土地，初向俊國公司口頭出價 每坪新臺幣（下同）1萬5000元遭拒，嗣再出價每坪1萬6000 元之價格（總價2360萬元），並確認俊國公司確實具有專任 委託及授權以該價格出售後，隨即於民國102年4月2日支付
現金200萬元作為定金。惟伊付完定金後，等待俊國公司通 知何時與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，卻於同月8日接 獲俊國公司通知被上訴人不履行買賣契約，依委託銷售契約 第10條、訂金收據第6條之約定及民法第249條第3款之規定 ，被上訴人應加倍返還定金，扣除俊國公司已返還定金200 萬元外，被上訴人尚應給付餘額200萬元。另被上訴人業已 出售系爭土地並辦竣所有權移轉登記，構成給付不能，依民 法第226條之規定，亦應賠償伊就系爭土地因價值增加所失 利益200萬元。爰依上開法律關係，求為命被上訴人如數給 付，並加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決等 語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於 本院追加民法第226條規定之訴訟標的法律關係），並於本 院上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人200萬元，及自支付命令送達翌日（即102年5月1日） 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告 假執行。
二、被上訴人則以：伊於101年12月14日與俊國公司簽訂委託銷 售契約，同時簽立同意書一份，委託其銷售系爭土地。委託 銷售契約為定型化契約，其中第10條約定伊不得以任何理由 不賣，對伊權利行使有重大不利益；在俊國公司收受定金後 未就買賣契約必要之點磋商，伊即應受買賣契約成立後相關 義務拘束，顯失公平，應認為無效。倘認委託銷售契約並非 無效，因該契約無關於加倍返還定金之約定，且伊未授權俊 國公司就加倍返還定金同意之權限，訂金收據上關於加倍返 還定金之約定，係俊國公司無權代理所為，伊已於102年4月 9日以存證信函表明拒絕承認，該約定確定不生效，上訴人 亦不得援用訂金收據之約定請求。而上訴人交付之200萬元 性質上為斡旋金，與民法第249條規定之定金有別，不得依 民法第249條第3款之規定，向伊請求加倍返還。另委託銷售 契約第10條約定收取定金，至多僅成立系爭土地買賣預約， 上訴人未請求訂立本約，尚無不能履行可言，何況俊國公司 違法洩露應保密之系爭土地委託銷售底價，違反居間契約之 義務以促成買賣，伊已解除委託銷售契約，伊與上訴人間之 買賣預約亦因而消滅，上訴人依買賣本約請求伊負損害賠償 責任，尚非有據等語置辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴及追 加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執 行。
三、上訴人主張被上訴人委託俊國公司獨家代理銷售系爭土地， 其出價每坪1萬6000元以總價2360萬元購買系爭土地，於102 年4月2日交付現金200萬元予俊國公司作為定金，嗣於同月8
日接獲俊國公司通知被上訴人拒絕出售，俊國公司乃返還上 開定金之事實，已據其提出委託銷售契約、同意書、訂金收 據為證（原審卷第14、15、16頁），堪信此部分事實為真實 。惟上訴人主張俊國公司代理收受定金，兩造間就系爭土地 成立買賣契約，依委託銷售契約第10條、訂金收據第6條之 約定及民法第249條第3款之規定，被上訴人不履行買賣契約 ，應加倍返還定金；另被上訴人將系爭土地出售他人並辦竣 所有權移轉登記，陷於給付不能，依民法第226條之規定， 被上訴人應賠償其就系爭土地增值所失利益200萬元等情， 則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件所應審 究之重點為：㈠上訴人依委託銷售契約第10條、訂金收據第 6條之約定及民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍 返還定金200萬元，有無理由？㈡上訴人依民法第226條規定 ，請求被上訴人賠償系爭土地增值所失利益200萬元，有無 理由？茲敘述如後。
四、上訴人依委託銷售契約第10條、訂金收據第6條之約定及民 法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金200萬 元，有無理由？
㈠本件被上訴人與俊國公司於101年12月14日簽立委託銷售契 約，同時簽立同意書一份，由俊國公司獨家代理銷售系爭土 地，被上訴人授權俊國公司銷售價格為每坪1萬6000元以上 ，並有收受定金之權限，被上訴人與俊國公司成立居間契約 。而上開專任委託銷售契約書乃俊國公司預定用於同類契約 條款所訂定之契約，性質上屬於定型化契約，應無疑義。 ㈡按定型化契約中之條款，係加重他方當事人之責任或於他方 當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效，此觀民法第247條之1第2款、第4款之規定即明。被上訴 人抗辯委託銷售契約第10條之約定，限制被上訴人不得以任 何理由不賣，剝奪買賣雙方關於契約必要之點磋商確認合致 決定權，對於被上訴人權利行使有重大不利益，顯失公平， 依前開規定應屬無效等語。惟查委託銷售契約第10條係約定 ：「甲方（即被上訴人）授權乙方（即俊國公司）全權代理 收受定金，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效 ，本合約並順延至甲方簽訂買賣契約時屆止，甲方不得以任 何理由藉故不賣或中途違約，如有違約情形，甲方應於收定 三日之內壹次付清本約第四條乙方應有之服務費，以及買方 之一切損失。」等語，乃被上訴人授予俊國公司得代理被上 訴人收受定金之權限，買賣預約（詳後述）於收受定金時成 立生效，如被上訴人不賣或違約，仍應給付俊國公司服務費 ，此為被上訴人簽立契約時所知悉並同意之條款。參諸雙方
訂立委託銷售契約之目的，在以被上訴人同意之價格及條件 ，由俊國公司居間仲介獨家代理銷售系爭土地，上開約定顯 係為達成被上訴人簽立委託銷售之目的，難謂有何加重被上 訴人之責任及對於被上訴人有重大之不利益之處。另考量俊 國公司因受委託仲介系爭土地，為促成媒介買賣雙方成立契 約，須投入成本支出市場調查、廣告企畫、銷售業務及人事 開銷等費用，則於買方出價高於委託銷售價格並支付定金後 ，如任令被上訴人得任意拒絕簽署買賣預約，對俊國公司反 有失公平，堪認上開條款約定內容對於被上訴人亦無顯失公 平之情形。是被上訴人抗辯委託銷售契約第10條之約定，限 制其權利之行使，加重其責並對其有重大不利益，並顯失公 平，應屬無效云云，委非可取。
㈢依委託銷售契約第10條約定，被上訴人係授權俊國公司代理 收受定金，與被上訴人如有違約情形仍應一次付清服務費及 買方之一切損失，並無約定被上訴人如違約不賣時，須對於 買方負加倍返還定金之責，亦無授權俊國公司於收受定金外 有代理被上訴人同意加倍返還定金之權限。本件被上訴人在 委託銷售期間內，固於上訴人出價購買系爭土地後拒絕，而 有違約情形，然依委託銷售契約第10條之約定，被上訴人對 於買方即上訴人並無加倍返還定金之約定。雖證人即仲介兩 造系爭交易之俊國公司股東曾憲基證稱：在簽訂委託銷售契 約及同意書時，係以口頭告知被上訴人，一般交易上伊代理 收受定金後，如果被上訴人不賣，要加倍返還定金，被上訴 人說他知道等語（本院卷第101頁）。然此為被上訴人所否 認，參諸曾憲基為俊國公司股東，於從事系爭土地仲介服務 時，未向上訴人收取服務費，另自陳關於本件上訴人聲請支 付命令之書狀為其所寫，且於向上訴人收受定金前曾提示被 上訴人書立之同意書等情（本院卷第101頁正面、100頁正面 ），其所為證詞應有偏袒上訴人之虞，是其所證以口頭告知 被上訴人違約不賣要加倍返還定金予買方之情，尚難信實。 是則委託銷售契約為被上訴人與俊國公司所簽立，且契約內 無被上訴人對於買方應加倍返還定金之約定，故上訴人依委 託銷售契約第10條之約定，請求被上訴人加倍返還定金200 萬元，尚非有據，不應准許。
㈣又訂金收據第6條固約定：「屆時買方（即上訴人）不買， 預付定金沒收，所有權人不賣，所有權人應加倍返還預約定 金。」第7條亦約定：「如發生所有權人違約不賣時，本公 司（即俊國公司）當協助買方循法律途徑，向所有權人加倍 求償定金。」然此為俊國公司與上訴人所簽訂者，被上訴人 並非訂金收據之當事人，被上訴人復僅在委託銷售契約授權
俊國公司代為收受定金，並未授權俊國公司同意上開加倍返 還定金之條件，且上訴人亦未能證明被上訴人曾同意於不賣 系爭土地時，願加倍返還定金予上訴人，是上訴人依訂金收 據第6條之約定，請求被上訴人加倍返還定金200萬元，亦非 有據。
㈤按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⒈證約定金 ，即為證明契約之成立所交付之定金。⒉成約定金，即以交 付定金為契約成立之要件。⒊違約定金，即為強制契約之履 行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保。⒋解約定金，即 為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代 價。⒌立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定 金，用以擔保契約之成立等數種。上述各種定金，非必各不 相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆 有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院91 年度台上字第635號、101年度台上字第1692號判決意旨參照 ）。又「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：… …契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時， 該當事人應加倍返還其所受之定金。……」民法第249條第3 款定有明文，是倘當事人已就定金另為約定時，即無反於約 定逕行適用上開民法規定條款之理。本件依委託銷售契約第 10條、訂金收據第6條之約定，於俊國公司代理被上訴人收 受定金後，上訴人與被上訴人間之買賣預約成立生效，若上 訴人違約不買，該定金由被上訴人沒收；若被上訴人違約不 賣，則由被上訴人賠償上訴人一切損失，即令被上訴人違約 不賣，並無加倍返還定金之義務。依其文義，上訴人交付定 金，實同時具有「買賣預約之證約定金（證明買賣預約業因 賣方接受買方之承買總價款及契約條款而成立）」、「買賣 本約之立約定金（在本約成立前交付，用以擔保本約之成立 ）」以及「供作上訴人不履行買賣預約之損害賠償擔保之違 約定金（以強制買賣預約所定上訴人負有訂立買賣本約之義 務之履行為目的）」等多重定金之性質。而兩造關於定金之 約定，既有別於民法第249條第3款之規定，上訴人即應受拘 束。是上訴人主張依民法第249條第3款之規定，其得請求被 上訴人加倍返還定金200萬元，亦非可取。
五、上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人賠償系爭土地增 值所失利益200萬元，有無理由？
㈠按當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立， 民法第345條第2項固有明文。惟按不動產之買賣，除標的物 及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、 點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的
物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本 約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常 均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結 論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價 金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買 賣本約業已成立。當事人訂立之契約，究為本約或係預約， 應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應 通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契 約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院79年度 台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、85年度 台上字第2396號判決要旨參照）。本件上訴人、被上訴人係 分別與俊國公司簽立訂金收據、委託銷售契約（含同意書） ，依委託銷售契約，被上訴人委託俊國公司獨家代理銷售系 爭土地，並同意「買賣契約」於俊國公司代理收受上訴人定 金時成立生效，參酌俊國公司與上訴人簽立之訂金收據第6 條「所有權人不賣，所有權人應加倍返還『預約』定金」之 用語；俊國公司於102年4月8日寄予被上訴人之存證信函內 載明：通知被上訴人系爭土地成交及相約「簽訂不動產買賣 契約書」之旨（原審卷第17頁），可見委託銷售契約第10條 所指視為「買賣契約」成立生效，應指買賣預約。且兩造就 買賣標的物（即系爭土地）以及買賣價金每坪1萬6000元約 定明確而相互合致，由上訴人交付定金予俊國公司代為收受 ，上開訂金收據、委託銷售契約，僅約定兩造就系爭土地仲 介銷售，分別對俊國公司所負之權利義務，關於兩造彼此間 就系爭土地買賣本身之權利義務，除俊國公司代理收受定金 後、買方違約不買或賣方違約不賣而無法簽訂買賣契約時， 分別訂有由賣方沒收定金或賠償買方損失之約定，就其餘具 體內容，如所有權登記時期、標的物點交、稅費負擔等事項 均未約定，亦應認兩造依訂金收據及委託銷售契約所成立者 ，僅係就系爭土地及其價金之範圍先為擬定之買賣預約，以 作為將來依此預約所擬定之範圍進行商議，據以訂立正式買 賣本約之張本，方符合情理。
㈡查俊國公司於102年4月2日代理被上訴人向上訴人收受定金 200萬元，依委託銷售契約、訂金收據之約定，兩造間成立 系爭土地之買賣預約，上訴人主張成立買賣本約，尚非可採 。又俊國公司於102年4月8日通知被上訴人訂立買賣本約， 被上訴人於同月9日回函拒絕，有存證信函可稽（原審卷第 17、31至32頁），可見被上訴人有拒絕履行兩造間之買賣預 約情形。依委託銷售契約第10條之約定，被上訴人違約時， 固應賠償上訴人之損失。然依證人曾憲基證稱伊於102年4月
9日已將代理收受之定金200萬元返還上訴人等語（本院卷第 98頁反面），且上訴人自認被上訴人未履行系爭買賣預約， 伊無其他損害之事實（本院卷第165頁反面），足見上訴人 確實未因被上訴人違約不履行買賣預約而受有損害。又上訴 人從102年4月9月取回定金後，從未向被上訴人請求就系爭 土地簽訂買賣本約，復無提出其他證據證明因此受有損失。 是上訴人既無因被上訴人不履行簽訂買賣本約受有任何損失 ，即無從依委託銷售契約第10條之約定，請求被上訴人賠償 損失。
㈢上訴人另主張被上訴人已於102年8月27日將系爭土地出售他 人，並辦竣土地所有權移轉登記，已構成給付不能，且屬可 歸責於被上訴人，以當時登記之土地交易實價每坪為2萬334 元計算，系爭土地之價值較其買受時增加639萬2650元，此 為其所失利益，依民法第226條之規定，得請求被上訴人賠 償200萬元之所失利益等語，並提出不動產交易實價查詢記 錄（本院卷第96頁）為證。惟查被上訴人依買賣預約，係負 有與上訴人就系爭土地簽立買賣本約之義務，被上訴人係拒 絕為此給付義務，尚非給付不能，且兩造間亦未成立買賣本 約。故上訴人依民法第226條之規定，請求被上訴人賠償因 本約給付義務（系爭土地之交付及所有權移轉登記）給付不 能之土地增值所失利益200萬元，亦非有據。六、綜上所述，兩造間就系爭土地成立買賣預約，上訴人依委託 銷售契約第10條、訂金收據第6條之約定及民法第249條第3 款之規定，請求被上訴人加倍返還定金200萬元及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖 與本院不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另 上訴人追加依民法第226條之規定請求被上訴人賠償所失利 益200萬元本息部分，亦為無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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