臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第7號
上 訴 人 楊淡襟
訴訟代理人 劉隱鶴
上 訴 人 江美梅
柯高愛惠
朱勇生
何燕燕
上 一 人
訴訟代理人 王翔雲
上 訴 人 李佳穎
柯土井
古桂金
上 一 人
訴訟代理人 金永祥
上八人共同
訴訟代理人 陳建勳律師
複 代 理人 林靜怡律師
被 上 訴人 鄭碧蓮
鄭碧珠
鄭柱陽
共 同
訴訟代理人 林家慶律師
複 代 理人 陳怡棽
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年10
月17日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第759號第一審判決提起
上訴，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土 地為被上訴人鄭柱陽所有、同段301-10地號土地為被上訴人 鄭碧蓮所有、同段301-11地號土地為被上訴人鄭碧珠所有（ 上開三筆土地以下分稱301-8地號土地、301-10地號土地、 301-11地號土地，合稱系爭土地）。上訴人均非系爭土地所 有權人，亦無土地使用權源，竟分別以其所有建物無權占用 系爭土地，其占用情形如下：㈠上訴人楊淡襟所有同段207 建號、門牌號碼臺北市○○路0段000巷00號房屋（下稱11號 1樓建物）占用301-8地號土地如原審判決所附之民國99年9 月28日繪製複丈成果圖（下稱附圖）A部分所示面積24平方
公尺、占用301-10地號土地如附圖B部分所示面積7平方公尺 。㈡上訴人江美梅所有同段208建號、門牌號碼臺北市○○ ○路0段000巷00弄0號2樓（現懸掛門牌號碼臺北市○○路0 段000巷00號2樓）房屋（下稱11號2樓建物）占用301-8地號 土地如附圖E部分所示面積17平方公尺、占用301-10地號土 地如附圖F部分所示面積7平方公尺。㈢上訴人柯高愛惠所有 同段209建號、門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00弄0號3 樓（現懸掛門牌號碼臺北市○○路0段000巷00號3樓）房屋 （下稱11號3樓建物）占用301-8地號土地如附圖I部分所示 面積17平方公尺、占用301-10地號土地如附圖J部分所示面 積7平方公尺。㈣上訴人朱勇生所有同段210建號、門牌號碼 臺北市○○路0段000巷00號4樓房屋（下稱11號4樓建物）占 用301-8地號土地如附圖M部分所示面積17平方公尺、占用 301-10地號土地如附圖N部分所示面積7平方公尺。㈤上訴人 何燕燕所有同段203建號、門牌號碼臺北市○○○路0段000 巷00弄0號（現懸掛門牌號碼臺北市○○路0段000巷00號1樓 ）房屋（下稱13號1樓建物）占用301-10地號土地如附圖C部 分所示面積14平方公尺、占用301-11地號土地如附圖D部分 所示面積29平方公尺。㈥上訴人李佳穎所有同段204建號、 門牌號碼臺北市○○路0段000巷00號2樓房屋（下稱13號2樓 建物）占用301-10地號土地如附圖G部分所示面積12平方公 尺、占用301-11地號土地如附圖H部分所示面積20平方公尺 。㈦上訴人柯土井所有同段205建號、門牌號碼臺北市○○ ○路0段000巷00弄0號3樓（現懸掛門牌號碼臺北市○○路0 段000巷00號3樓）房屋（下稱13號3樓建物）占用301-10地 號土地如附圖K部分所示面積12平方公尺、占用301-11地號 土地如附圖L部分所示面積20平方公尺。㈧上訴人古桂金所 有同段206建號、門牌號碼臺北市○○路0段000巷00號4樓房 屋（下稱13號4樓建物）占用301-10地號土地如附圖O部分所 示面積12平方公尺、占用301-11地號土地如附圖P部分所示 面積20平方公尺。㈨楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生、 何燕燕、李佳穎、柯土井、古桂金（上開八人以下合稱上訴 人）所有前開建物之共用樓梯占用301-10地號土地如原判決 附圖一即臺北市大安地政事務所95年10月23日繪製之土地複 丈成果圖（下稱附圖一）N部分所示面積9平方公尺（上開㈠ 至㈨之建物以下合稱系爭建物）。爰依民法第767條之規定 提起本訴，求為命上訴人分別將所有系爭建物占用301-8、 301-10、301-11地號土地部分拆除，並將占用土地分別返還 伊之判決（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起 上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地分割自臺北市○○區○○段000地號 土地（下稱727地號土地），727地號土地共有人於56年10月 28日將伊所有建物之基地（含系爭土地）出售並點交予訴外 人李素華，李素華再於56年10月30日將之轉售並點交予訴外 人陳欣放、劉子華（下稱陳欣放等二人），陳欣放等二人依 地主出具之57年3月31日土地使用權證明書取得建造執照， 於該土地上興建系爭建物，伊買受系爭建物，自有權占有系 爭土地。縱被上訴人未出售727地號部分土地予李素華，其 將鄭能之土地所有權狀及印章交付訴外人鄭立、鄭文章、鄭 炳南（下稱鄭立等三人），應負表見代理授權人之責任。伊 信賴建築主管機關核發之建造執照、使用執照及地政機關准 予辦理建物保存登記所核發之建物所有權狀，善意占有系爭 土地，應推定伊適法有此權利。被上訴人明知伊所有系爭建 物占用系爭土地，未於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 72年度訴字第10066號分割共有物事件（下稱系爭分割共有 物事件）訴訟中提出異議而分得系爭土地，並於75年1月8日 辦畢繼承、分割登記，其他共有人與李素華就系爭土地訂立 之買賣契約，對被上訴人應繼續存在。關於伊無權占有系爭 土地之事實應轉由被上訴人負舉證責任，即令仍應由伊就有 權占有之事實負舉證責任，本於經驗法則及降低後之證明度 ，亦應認伊已盡舉證責任。縱假設伊無權占有系爭土地，被 上訴人知悉伊所有系爭建物公然占有系爭土地逾20年，未行 使任何權利，足使伊相信被上訴人不主張權利，依權利失效 原則，應禁止被上訴人對伊行使權利。系爭土地為長條型畸 零地，無法單獨建築使用，被上訴人無開發、利用之餘地， 被上訴人訴請拆屋還地無實益，反致上訴人合理信賴占有事 實遭受嚴重損害，顯屬權利濫用亦違反誠實信用原則等語， 資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實：
㈠坐落臺北市○○區○○段000地號土地於53年7月7日因實施 都市土地平均地權逕為分割為臺北市○○區○○段000○000 00○00000地號土地，嗣前開727-1、727-2地號土地於67年5 月30日經臺北市政府地政處公告徵收，已辦理所有權移轉登 記完竣。前開727地號土地於67年10月30日因重測逕分割為 臺北市○○區○○段0○段000○000○000○000○000地號土 地，其中301地號土地經法院判決分割為臺北市大安區通化 段6小段301-1、301-2、301-3、301-4、301-5、301-6、301 -7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12、301-13地號 等13筆土地（以下就各筆分割後之土地均簡稱某地號土地）
，其中301-8地號、301-10地號、301-11地號，面積依序為 30平方公尺、30平方公尺、29平方公尺之土地，於73年1月 20日判決分割為被上訴人鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠所有，於 75年1月8日登記完竣（見原審外放證物土地登記謄本）。 ㈡上訴人所有系爭建物占用系爭土地（見原審卷一第11至25頁 之土地及建物登記謄本與照片、90至91頁之勘驗測量筆錄、 10頁之附圖一、229至230頁之附圖、本院卷㈠第242頁準備 程序筆錄）。
⒈楊淡襟自61年1月17日為建物所有權第一次登記，取得11 號1樓建物所有權，該建物占用301-8地號土地如附圖A部 分所示面積24平方公尺、占用301-10地號土地如附圖B部 分所示面積7平方公尺。
⒉江美梅自72年1月8日以買賣為原因登記取得11號2樓建物 所有權，該建物占用301-8地號土地如附圖E部分所示面積 17平方公尺、占用301-10地號土地如附圖F部分所示面積7 平方公尺。
⒊柯高愛惠自69年7月18日以贈與為原因登記取得11號3樓建 物所有權，該建物占用301-8地號土地如附圖I部分所示面 積17平方公尺、占用301-10地號土地如附圖J部分所示面 積7平方公尺。
⒋朱勇生自93年4月28日以買賣為原因登記取得11號4樓建物 ，該建物占用301-8地號土地如附圖M部分所示面積17平方 公尺、占用301-10地號土地如附圖N部分所示面積7平方公 尺。
⒌何燕燕自61年1月17日為建物所有權第一次登記，取得13 號1樓建物所有權，該建物占用301-10地號土地如附圖C部 分所示面積14平方公尺、占用301-11地號土地如附圖D部 分所示面積29平方公尺。
⒍李佳穎自89年11月17日以分割繼承為原因取得13號2樓建 物，該建物占用301-10地號土地如附圖G部分所示面積12 平方公尺、占用301-11地號土地如附圖H部分所示面積20 平方公尺。
⒎柯土井自78年4月1日以買賣為原因取得13號3樓建物所有 權，該建物占用301-10地號土地如附圖K部分所示面積12 平方公尺、占用301-11地號土地如附圖L部分所示面積20 平方公尺。
⒏古桂金於58年9月5日為建物所有權第一次登記，取得13號 4樓建物所有權，該建物占用301-10地號土地如附圖O部分 所示面積12平方公尺、占用301-11地號土地如附圖P部分 所示面積20平方公尺（古桂金於本件訴訟中之99年10月13
日將該建物所有權移轉登記予其配偶金永祥）。 ⒐11號1至4樓建物及13號1至4樓建物之共用樓梯占用301-10 地號土地如附圖一N部分所示面積9平方公尺。四、本件被上訴人主張301-8地號土地為鄭柱陽所有、301-10地 號土地為鄭碧蓮所有、301-11地號土地為鄭碧珠所有，上訴 人所有系爭建物無權占用系爭土地，應依民法第767條規定 拆除占有部分之建物並返還占用之土地等情。上訴人就其所 有系爭建物占用如附圖、附圖一所示系爭土地面積之事實不 爭執，惟否認為無權占有，並以前開情詞置辯。上訴人楊淡 襟、何燕燕雖辯稱其二人未占用301-10地號土地如附圖一所 示N部分面積9平方公尺之共用樓梯等語。然查該共同樓梯為 區分所有建築物專有部分以外之其他部分，且不屬於專有部 分之附屬物，自應屬11號、13號區分所有建物之共有部分， 自難謂其等並無占用，縱其二人抗辯未曾使用上開共用樓梯 ，亦無樓梯鑰匙，根本無法進入共用樓梯等語屬實，亦僅係 其等對於權利之消極不行使，難謂無占有可言，此部分所辯 自不足採。系爭建物占有使用系爭土地既屬事實，被上訴人 訴請拆屋還地，其應審究之重點厥為：㈠上訴人所有系爭建 物就系爭土地有無占有之正當權源？㈡如上訴人所有系爭建 物無權占有系爭土地，被上訴人請求拆屋還地是否有權利失 效原則適用或權利濫用情形？茲詳述如後。
五、上訴人所有系爭建物就系爭土地有無占有之正當權源？ ㈠查系爭11號1至4樓之建物占有使用土地包括301-6、301-7、 301-8、301-9、301-10地號土地及臺北市○○區○○段0○ 段000地號土地（下稱345地號土地）；系爭13號1至4樓之建 物占有使用土地包括301-7、301-10、301-11、301-12地號 土地、345地號土地及臺北市○○區○○段0○段000○000地 號土地（下稱344、347地號土地），有附圖一土地複丈成果 圖可憑。其中301-6地號土地原判決分割為訴外人鄭潘承藩 單獨所有，嗣由其繼承人鄭月英及繼承人周春、鄭玉鳳、鄭 朝陽、鄭朝輝、鄭玉蘭（下稱周春等五人）於97年3月14日 以繼承為原因登記為公同共有；301-12地號土地原判決分割 為訴外人鄭錦江單獨所有，嗣由周春等五人於97年2月13日 以分割繼承為原因登記為分別共有，應有部分各1/5，渠等 就上訴人所有系爭建物占用其土地部分另案提起拆屋還地與 返還不當得利之訴（已確定，起訴案號原法院98年度重訴字 第528號，相關判決見原審卷一第252至293頁、本院卷㈡第 71至74頁）；另301-7地號土地判決分割為訴外人鄭阿蜂所 ；301-9地號土地判決分割為鄭月英所有，渠二人亦就上訴 人所有系爭建物占用其土地部分提起拆屋還地與返還不當得
利之訴（未確定，起訴案號原法院97年度重訴字第42號，相 關判決見原審卷一第207至225頁、卷二第208至217頁、本院 卷㈠第247至250頁）；本件係被上訴人就上訴人所有系爭建 物占用其301-8、301-10、301-11地號土地部分提起拆屋還 地之訴。而被上訴人於本件起訴前就上訴人所有系爭建物占 用其土地部分提起返還不當得利之訴（下稱另案不當得利事 件，未確定，起訴案號原法院95年度訴字第9312號，相關判 決見原審卷一第191至206頁、本院卷㈠第127至129頁、卷㈡ 第53至70頁），合先敘明。
㈡按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 民事訴訟法第277條定有明文，準此，受訴法院於具體個案 中，得視訴訟事件之類型及待證事實之性質，審酌當事人兩 造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性等， 並依誠信原則，決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉 換舉證責任或降低證明度，進而為事實之認定並予以判決。 而原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告就土 地所有權存在及占有之事實不爭執，僅爭執兩造間存有契約 關係，以非無權占有為抗辯者，原告就其所有物被無權占有 之事實無舉證責任，被告應就其占有具正當權源存在之事實 負舉證責任（最高法院83年度台上字第1553號、85年台上字 第1120號判決參照）。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人 所有系爭建物占有使用系爭土地之事實，為上訴人所不爭執 ，依前開說明，並審酌於他人土地上興建房屋本非屬常態， 建物所有權人就占有使用他人土地是否具正當權源，於舉證 上應係建物所有人較土地所有人方便、容易，是於本件被上 訴人訴請占用土地之上訴人拆屋還地訴訟，由上訴人就其所 有系爭建物占有系爭土地之正當權源存在之事實負舉證責任 ，應屬公平並符合誠信原則，自無將舉證責任逕轉換由土地 所有人之被上訴人，而由被上訴人就上訴人無權占有之事實 負舉證責任，是上訴人仍應就占有系爭土地具正當權源之事 實負舉證之責。縱本件因年代已久，遠年舊事難以查考，舉 證上較此類型之一般訴訟困難，或可適度降低上訴人之證明 度，然亦無因此逕將舉證責任轉換，改由被上訴人就上訴人 無權占有事實負舉證責任之必要。故上訴人抗辯依民事訴訟 法第277條但書之規定，本件應由被上訴人就上訴人所有系 爭建物無權占有系爭土地之事實負舉證責任等語，尚非可採 。
㈢上訴人辯稱：系爭土地早於56年間經當時土地共有人全體出 售予訴外人李素華，李素華再將之轉售予建商陳欣放等二人
，陳欣放等二人買受土地後興建房屋出售系爭建物予上訴人 楊淡襟、何燕燕、古桂金及其餘上訴人之前手，上訴人依據 建造執照所附土地使用權同意書、買賣契約關係合法使用系 爭土地，故上訴人係有權占有等語，經查：
⒈按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分， 前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則 為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院 作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值 可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依 自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，應 依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如 他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院91 年度台上字第1645號裁判參照）。上訴人所提出買主李素 華於56年10月28日與賣主鄭立等四十一人簽訂之不動產買 賣契約書影本（下稱李素華契約，見原審卷一第42至49頁 ），被上訴人爭執其形式上之真正，上訴人未能提出其正 本，復未能提出任何證據以實其說，已難認該李素華契約 書影本為真正。
⒉李素華契約所載共有人之一鄭能之原配偶為朱豆，生長女 鄭阿蜂（13年3月20日生），朱豆歿後鄭能再娶配偶鄭潘 承藩（民前3年3月15日生、78年6月7日死亡），共同收養 鄭錦江為子（17年7月18日生、81年1月1日死亡，遺有繼 承人妻周春、長男鄭朝陽、次男鄭朝輝、長女鄭玉鳳、次 女鄭玉蘭），並生次女鄭月英（34年5月28日生），另與 外室余招（非繼承人），生有被上訴人鄭柱陽（48年3月7 日生）、鄭碧蓮（43年2月7日生）、鄭碧珠（45年5月24 日生），故鄭能於50年1月3日死亡時，其繼承人為鄭潘承 藩、鄭阿蜂、鄭錦江、鄭月英、鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠 七人，為兩造所不爭執之事實。而李素華契約所載日期為 56年10月28日，斯時鄭能已死亡，被上訴人均未成年，該 契約影本之鄭能部分僅記載「乙方賣主亡鄭能繼承人鄭潘 承藩 鄭月英 鄭阿蜂 鄭桂陽、碧蓮、碧珠母代」等語 ，未列載另一繼承人鄭錦江，亦未記載「鄭桂陽、碧蓮、 碧珠」母親之姓名，僅在「母代」乙詞下有文字模糊不清 無法辨識之印文，且將「鄭柱陽」姓名誤載為「鄭桂陽」 。參諸證人即被上訴人之母余招於98年1月7日在另案不當 得利事件中證稱：鄭能本家在和平東路，54年伊租房子住 在羅斯福路，56年時忘記住在哪裡，伊不知道賣系爭土地 及李素華契約之事等語，且鄭柱陽為余招之獨子，倘若余 招有代理被上訴人簽署李素華契約，豈有對於「鄭柱陽」
誤載為「鄭桂陽」乙事未予更正，足認余招上開證述應屬 可採。又李素華於前開訴訟中證稱：56年時伊尚在唸大學 ，伊父親從事仲介工作，李素華契約及陳欣放等二人之契 約，伊並未參與，可能是伊父親以伊名義所作的買賣，伊 父親於92年9月間過世等語（見原審卷一第55至57頁）， 足見李素華非實際簽訂契約之人，且對於該契約亦不知情 。而上訴人復未能舉證證明余招有代理被上訴人簽署李素 華契約之情事，是被上訴人主張未簽訂李素華契約堪可採 信。至於上訴人所辯：被上訴人因已授權其母余招蓋印於 李素華契約上，李素華契約應拘束被上訴人云云，為被上 訴人所否認，且上訴人未能舉證證明李素華契約「乙方賣 主亡鄭能繼承人鄭桂陽、碧蓮、碧珠母代」下模糊印文為 「余招」2字及印文之真正，以及余招授權他人蓋印於李 素華契約上，上訴人所辯尚難採信。此外，上訴人未再舉 證證明證人余招有代理被上訴人簽訂李素華契約行為。參 以李素華曾於66年間訴請被上訴人等鄭氏族人於收受新臺 幣（下同）264萬元同時，將前開出售土地之應有部分所 有權移轉登記與伊，然因未就全體繼承人共同起訴，經原 法院認其當事人適格顯有欠缺，而以66年度訴更字第137 號判決駁回李素華之訴確定在案（見原審卷一第368至370 頁），其後亦未見李素華再有爭執。甚且李素華於該事件 中仍未將鄭能養子鄭錦江列為當事人，並仍將鄭能次子鄭 柱陽名字誤繕為鄭桂陽，益見李素華並不知曉鄭能之全體 繼承人姓名，李素華確實未與鄭能之全體繼承人簽訂買賣 契約。
⒊況依李素華契約影本第1條記載：「乙方（指地主）所有 後列之土地所有權全部（詳如附圖）今願賣與甲方（指李 素華），而甲方同意承買之」、第13條記載：「土地標示 如附圖彩紅色部分全部實坪地政機關正式分割為準，面積 約壹仟壹佰坪但實際計算應以分割後之面積為標準」等語 ，即買賣標的係如契約附圖彩紅色部分之特定土地，然上 訴人提出之李素華契約書影本並無附圖，嗣被上訴人於本 院99年度重上字第748號鄭月英、周春等五人訴請上訴人 拆屋還地等事件審理時，因本院行使闡明權而補提之附圖 影本（同原審卷一第80頁之附圖影本）上無任何足資證明 為真正之文字，上訴人復不能證明係李素華契約之附圖， 亦難認該契約及附圖為真正。另李素華契約第10條記載「 乙方等肆拾壹名共同授權共有權人鄭立及同族鄭文章、鄭 炳南等參名全權處理㈠價金之收受出具收據，各項事務之 洽辦等。……乙方等於收取第一次款（即定金）時應同時
出具土地使用權證明書及建物保存登記同意書等交付甲方 應用。」第5條記載「本件買賣登記有關各項登記手續如 須乙方或關係人出面協辦或蓋印補辦等事乙方均應無條件 照辦不得異議」。依上開第10條約定在收受第一次款時（ 即56年10月28日簽訂同日，見原審卷一第49頁反面），賣 方應同時出具土地使用權證明書及建物保存登記同意書予 李素華，始終亦未見上訴人提出上開書面，倘該契約確實 經全體土地共有人同意出售，當不至於如此，益見被上訴 人主張李素華契約為其所不知，且未同意出售，應屬非虛 。而上訴人未能證明李素華契約真正，復未能證明余招有 代理被上訴人簽署李素華契約之情事，亦未能證明余招或 被上訴人曾就該契約內容為意思表示，或余招授權鄭立等 三人簽訂李素華契約之事實，是李素華契約對於被上訴人 當無拘束力，李素華契內容所載上開條款對被上訴人亦無 拘束力。則上訴人抗辯當時土地共有人四十一人均授權鄭 立等三人全權處理，互相監督，李素華契約列名全部土地 共有人姓名且逐一用印，依一般經驗法則，該買賣契約應 非偽造，應係經鄭能一房同意云云，亦非可取。又陳欣放 雖於另案不當得利事件中證稱：伊向李素華買土地蓋系爭 房屋，李素華向鄭家買，伊及劉子華二人與李素華於56年 10月30日簽訂之不動產買賣契約書（以下稱陳欣放等二人 契約）是真的沒錯，李素華當時有拿李素華契約給伊看等 語（見該事件本院上字第2013號卷1第121頁正反面），然 李素華證稱其未參與陳欣放等二人契約書之簽訂等語，則 陳欣放證稱係向李素華買土地且李素華曾出示李素華契約 云云，即難採信。
⒋上訴人提出基地主鄭日清等四十一人於57年3月31日出具 予陳欣放等二人之土地使用權證明書影本（下稱系爭土地 使用權證明書，見原審卷一第40、41頁），被上訴人爭執 其形式上之真正，上訴人既未能提出正本，該證明書之真 正已非無疑。何況系爭土地使用權證明書影本上所附基地 主之名冊為「鄭日清、鄭春來、李查某、鄭芷、鄭三水、 鄭心好、鄭玉霞、鄭景、鄭添福、鄭黃糖、鄭芳枝、廖曾 英、鄭水添、鄭士英、劉鄭月娥、鄭金水、鄭火焱、鄭水 生、鄭國齊、鄭山塗、鄭周勉、鄭丕承、鄭正順、鄭全、 鄭國安、鄭國儒、鄭罔市、鄭金、鄭城、鄭國住、鄭福建 、鄭英、鄭甘棠、鄭存太、鄭進益、鄭火炮、鄭丁灶、鄭 萬賀、鄭瑞南、鄭能、鄭立」等四十一人，但該名冊上之 用印大部分均無法辨識，且鄭水添部分註記×，抑且依57 年3月31日當時（即727地號土地登記簿登記次序14以前）
之所有權人為「鄭日清、鄭春來、李查某、鄭芷、鄭三木 、鄭心好、鄭玉霞、鄭景、鄭添福、『鄭糖』、鄭芳枝、 鄭曾英、鄭士英、『鄭月娥』、鄭金水、鄭火焱、鄭水生 、鄭國齊、鄭山塗、鄭丕承、鄭正順、鄭全、鄭國安、鄭 國儒、鄭罔市、鄭金、鄭城、鄭國住、鄭福建、鄭英、鄭 甘棠、鄭存太、鄭進益、鄭火炮、鄭丁灶、鄭萬賀、鄭瑞 南、鄭能、鄭立」等三十九人，有土地登記簿謄本可憑（ 見原審原證八）。名冊上所載之鄭水添、鄭周勉非登記為 第727地號土地之所有權人，且登記簿登記所有權人「鄭 三木」、「鄭糖」、「鄭月娥」與上開名冊記載之「鄭三 水」、「鄭黃糖」、「劉鄭月娥」不符。而依李素華契約 記載56年10月28日時，登記之土地所有權人鄭心好、鄭能 、鄭國儒、鄭國安、鄭春來、鄭丁灶、鄭金、鄭瑞南、鄭 景均已死亡，難認渠等得於系爭土地使用權證明書用印， 而上訴人主張該部分之印文係由該已亡故所有權人之繼承 人用印云云，亦未舉證以實其說，自無足認該證明書為真 正。再者系爭土地使用權證明書影本全文載為「茲有陳欣 放、劉子華擬在本市○○街000巷00○○○○○○○段○ 00000○000地號全筆之土地』建築永久式集合住宅業經本 人完全認可茲為申請營造執照特予證明」，惟如前所述， 李素華契約約定賣主鄭立等四十一人於收取第一次款（即 定金）時應同時出具土地使用權證明書予李素華，依上訴 人提出買主（甲方）陳欣放等二人、賣主（乙方）李素華 於56年10月30日簽訂之不動產買賣契約書「影本」，僅於 第13條載明：「本買賣係乙方向上手人鄭立等41人承購而 轉賣者，嗣後辦理產權移轉登記，雙方同意以上手人名義 直接過戶甲方」（見原審卷一第50頁反面），對鄭立等四 十一人是否出具土地使用權證明書部分均無明文；而上訴 人提出之系爭土地使用權證明書係基地主鄭日清等四十一 人出具予陳欣放等二人之同意書。「鄭立等四十一人與李 素華」於「56年10月28日」約定出具土地使用權證明書， 「李素華與陳欣放等二人」於「56年10月30日」未有土地 使用權證明書直接過戶予陳欣放等二人之約定，上訴人最 後竟提出基地主鄭日清等四十一人於「57年3月31日」出 具之系爭土地使用權證明書，亦即陳欣放等二人與系爭土 地所有權人間之關係為何不明，上訴人提出李素華契約、 陳欣放等二人契約，不足以證明基地主據該二契約有直接 出具土地使用權證明書予陳欣放等二人之義務，上訴人提 出之系爭土地使用權證明書是否由基地主鄭日清等人出具 予陳欣放等二人，亦屬可疑。是上訴人提出之系爭土地使
用權證明書影本未能證明其真正，而由形式觀之，該證明 書上部分之基地主業已死亡，竟能蓋印同意，益見該證明 書非屬真正，上訴人抗辯陳欣放等二人依系爭土地使用權 證明書取得系爭土地合法之使用權，不足採信。雖陳欣放 於另案不當得利事件中證述：因土地使用權證明書有蓋章 ，同時伊也拿到土地權狀，有請代書去查證，雙方都有請 代書等語（見原審卷一第53頁），然陳欣放為系爭建物之 建商，上訴人並自認曾於62年間請求陳欣放等二人解決系 爭土地無法移轉所有權登記之問題，陳欣放等二人轉而請 求李素華解決此事，顯見陳欣放之立場本有偏頗上訴人之 虞，何況自其證詞中亦無法確知其確實取得鄭能之土地所 有權狀，且李素華或陳欣放等二人如確實取得全部土地共 有人之土地所有權狀，豈會發生未將部分共有人列入而遭 程序駁回之事，而上訴人復始終未能提出土地所有權狀以 佐明此情事，是上訴人據此主張全部地主均同意系爭土地 買賣，本於買賣契約而交付土地所有權狀，李素華契約為 真實云云，亦非可取。
⒌上訴人雖抗辯系爭土地使用權證明書附於臺北市政府57年 建字第26號建築執照卷內，經建築主管機關、地政機關實 質審查其真正後，核發建造執照，辦理建物第一次保存登 記，足認系爭土地使用權證明書應屬真正等語。惟據臺北 市建築管理工程處函復本院稱57年時審核建造執照係依33 年8月30日公布之建築法第30條規定，起造人申請建造執 照非必須提出土地所有權狀，如提出土地使用權同意書、 土地租賃契約書亦可。且57年間申辦建造執照時，實務上 係核對該土地登記簿謄本所載權利人與土地使用權利證明 文件一致，主管機關即視為合法有效文件，有臺北市建築 管理工程處103年3月18日北市都建照字第00000000000號 函影本在卷可稽（見本院卷㈢第113、114頁）。可見主管 建築機關僅屬形式審查，而非實質審查土地使用權同意書 上之簽章是否真正，且主管機關之承辦人亦不負實質審認 是否真正所有人之義務，僅係形式審查，最高法院83年台 上字第326號判決亦持相同見解。系爭土地使用權證明書 影本所載日期為57年3月31日，斯時鄭能已死亡（鄭能於 50年1月3日死亡），則該證明書所附名冊四十一人其中「 鄭能」下方文字模糊不清無法辨識之印文，顯非鄭能所為 。又陳欣放於97年6月30日另案不當得利事件中證稱：土 地使用同意書上每人是否本人親自蓋的，伊不知道等語（ 見原審卷一第53頁正面），則究係何人以鄭能名義為意思 表示及該人有無權為該意思表示，上訴人俱未能證明，是
上訴人抗辯系爭土地使用權證明書基地主名冊「鄭能」下 方之印文為其全體繼承人所為云云，亦不足採信。被上訴 人主張其不受系爭土地使用權證明書之拘束，應屬可取。 自不能以系爭土地使用權證明書曾附於建造執照卷內，即 謂該證明書為真正，或該證明書內所載土地所有權人必然 同意使用土地之情。亦不得以核發建造執照後，系爭建物 曾辦理第一次所有權登記，即得確認系爭土地使用權證明 書為真正。
⒍本件因年代久遠，相關卷宗已銷毀，然上訴人均已知悉所 有系爭建物無權占用他人土地之情（詳後述），而被上訴 人係遭偽造簽章，原不知系爭土地遭無權占有情況，縱降 低上訴人就有權占有事實之證明度，上訴人提出之李素華 契約、系爭土地使用權證明書無證據證明為真正，李素華 無任何合法使用系爭土地之權利得以轉讓予陳欣放等二人 ，是綜觀全部卷證，仍不足證明上訴人所有系建物對系爭 土地有何正當使用之權源，仍應認上訴人係無權占有。 ㈣上訴人又抗辯：縱認被上訴人未與其他共有人共同出售系爭 土地與李素華，惟被上訴人既將已故鄭能名義之系爭土地所 有權狀正本及本人印章交付鄭立等三人，應負表見代理之授 權人責任等情，為被上訴人所否認。按由自己之行為表示以 代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本 人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦 理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦 理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均 須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院60 年台上字第2130號、70年台上字第657號判例要旨參照）。 查陳欣放於97年6月30日雖證稱：李素華當時有拿李素華契 約給伊看，因土地使用同意書人有蓋章，同時伊也拿到土地 所有權狀等語，然李素華未參與陳欣放等二人契約書之簽訂 ，業如前述，陳欣放證稱向李素華買土地云云，尚難採信。 況陳欣放、李素華及上訴人均未提出系爭土地所有權狀正本 或影本，上訴人抗辯被上訴人有將鄭能名義之系爭土地所有 權狀正本及本人印章交付鄭立等三人，應負表見代理之授權 人責任云云，並不足採。縱假設上訴人抗辯被上訴人將鄭能 之土地所有權狀正本及印章交付鄭立等三人屬實，依上開判 例見解，單純交付所有權狀及印章尚不足為表見代理之證明 ，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之 情形存在，始足當之，然上訴人就此未舉證證明，被上訴人 亦不負表見代理之授權人之責任。是上訴人抗辯被上訴人應
對於李素華負表見代理之授權人責任，上訴人依民法第242 條之規定，得代位行使李素華之權利云云，委非可採。 ㈤上訴人復抗辯：被上訴人於系爭分割共有物事件訴訟中到場 ，無異議分割取得系爭建物占有使用中之系爭土地，則其他 共有人與李素華間就系爭土地所立之李素華契約對分割而受 讓系爭土地之被上訴人應認為繼續存在，上訴人為有權占有 等語。惟查訴外人沙曹雪娥、潘來福、潘欽城、殷張蘭熙、 林惠珠曾起訴請求分割台北市大安區通化段六小段255、260 、266、303、268、262、301、273、298、299地號土地，經 原法院72年度訴字第10066號分割共有物事件判決分割確定 （該卷宗因逾保存期限業已銷毀），關於判決「當事人」欄 中鄭碧蓮、鄭碧珠部分均記載「現應為送達之處所不明，已 公示送達」；「事實」欄「乙、被告方面」記載編號56鄭 碧蓮、57鄭碧珠、58鄭柱陽未於言詞辯論期日到場，亦未提 出準備書狀以為聲明或陳述；「理由」欄「程序方面」記 載編號56鄭碧蓮、57鄭碧珠、58鄭柱陽受合法通知未於言詞 辯論期日到場，依原告之聲請由其一造辯論而為判決，此有 附於另案不當得利事件之判決可稽，尚難認為上訴人於該裁 判分割訴訟中到場並無異議分割取得系爭建物占用之系爭土 地。而上訴人所提出李素華契約影本、系爭土地使用權證明