臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1069號
上 訴 人 張惟傑
訴訟代理人 方南山律師
被上訴人 吉恩立數位科技股份有限公司
法定代理人 盧赫二
訴訟代理人 周志安律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年7
月31日臺灣新北地方法院100年度訴字第344號第一審判決提起上
訴，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之， 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；又訴之撤回， 被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其 未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送 達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟 法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。上開規定， 依民事訴訟法第463 條規定，於第二審程序準用之。上訴人 提起本件上訴後，撤回下列起訴：㈠關於請求回復上訴人於 被上訴人所經營線上遊戲【AION永恆紀元】（下稱系爭線上 遊戲）帳號【netfmf97】（下稱系爭遊戲帳號）逾79天之使 用權及系爭遊戲帳號內原有物件，㈡關於請求回復系爭線上 遊戲之系爭遊戲帳號使用權及原有物件執行不能時之損害賠 償新臺幣（下同）10萬元本息（見本院卷第37頁背面筆錄 、第48、122 頁書狀，卷第15頁筆錄）。被上訴人於該準 備期日到場，並收受上訴人相關書狀後，迄逾10日未曾提出 異議，依前揭規定視為同意撤回。是原訴關於撤回起訴部分 之訴訟繫屬已經消滅，原審就該部分所為裁判當然失其效力 ，本院無庸再就撤回起訴部分為審究，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國98年7 月10日以系爭遊戲帳 號加入被上訴人所經營系爭線上遊戲會員，遊戲角色名稱為 八星一體的大奶妹柑仔、所屬伺服器為艾瑞爾、職業為治癒 星、稱號手工藝達人、種族為天族、軍團為角頭與流氓的皇 家海灘（下稱系爭角色），並於99年7 月24日繳納90天之費 用1,163元即儲值1,225點的遊戲點數予被上訴人，上訴人所
使用之系爭遊戲帳號內有儲值點數餘額時，被上訴人應即提 供網路伺服器供上訴人自由登入系爭線上遊戲。詎被上訴人 竟未經專業查證即率斷認為上訴人有使用外掛程式之違反系 爭遊戲規則行為，而於99年8月5日將系爭遊戲帳號鎖住，拒 絕上訴人登入進行遊戲，並將上訴人所使用之系爭角色公告 於系爭線上遊戲【罪惡之塔】版網頁，敘明「罪惡之塔鎖定 名單僅列入『使用非官方提供程式或外掛程式』之項目，其 餘違反遊戲規則的鎖定原因則不包含在此」（下稱系爭公告 文字），致令系爭線上遊戲之網路社群成員得自由上網觀覽 系爭公告文字，對上訴人所使用之系爭角色產生負面評價， 足以貶損上訴人在同一網路社群中之身分表徵，使上訴人之 名譽受損而受有精神上痛苦。被上訴人之行為已構成債務不 履行，除應依系爭線上遊戲服務使用者合約書（下稱系爭合 約）第7 條約定，回復上訴人於系爭線上遊戲剩餘之79天使 用權外，並應因其債務不履行而致上訴人名譽權受損害，在 其官網上刊登道歉啟事並賠償上訴人精神慰撫金10萬元。爰 依系爭合約第7條、民法第227條之1、第195條規定，求為判 決：㈠被上訴人應回復上訴人於被上訴人所經營系爭線上遊 戲之系爭遊戲帳號79天之使用權。㈡被上訴人應連續5 日於 其官方網頁上方(http://aion.plaync.com.tw/)刊登如附表 所示內容之道歉啟事。㈢被上訴人應給付上訴人10萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月28日起至清償日止按年 息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。（原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，並訴訟 費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應回復上訴 人於被上訴人所經營系爭線上遊戲之系爭遊戲帳號79天之使 用權。⒉被上訴人應連續5日於其官方網頁上方(http://aio n.plaync.com.tw/ )刊登如附表所示內容之道歉啟事。⒊被 上訴人應給付上訴人10萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日 即99年10月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：被上訴人係代理經營系爭線上遊戲之業者， 上訴人向被上訴人註冊系爭遊戲帳號而以系爭角色名稱進行 遊戲，嗣為使系爭角色於遊戲中能取得優勢競爭地位，竟使 用外掛程式以加速系爭角色之移動速度，經其他參與系爭線 上遊戲之玩家發現後，當場利用遊戲程式中錄下遊戲畫面之 功能，將系爭角色使用外掛程式後，能以超過遊戲設定之速 度，達到高速移動之情形錄影存證，並於99年7 月24日將錄 影檔案交付被上訴人而提出檢舉，經被上訴人檢視錄影畫面 後，發現系爭角色當時之移動速度確已超過遊戲設定之速度
甚多，顯有使用外掛程式竄改客戶端程式之情形，已對遊戲 之公平性造成重大影響，被上訴人遂於99年8月5日依系爭合 約第28條第3項第2款約定終止契約，將上訴人之系爭遊戲帳 號鎖定，並無債務不履行情形，上訴人之請求顯無理由。又 系爭公告文字內容僅記載上訴人於系爭線上遊戲中所使用之 系爭角色名稱，並未公佈上訴人之姓名，一般而言，客觀第 三人無從自系爭角色連結至上訴人，並減損上訴人名譽。上 訴人主張其積極參與系爭線上遊戲各項聯誼活動而使多數人 知悉系爭角色為上訴人所使用，應負舉證責任。且縱認為上 訴人名譽受有損害，上訴人請求精神慰撫金亦屬過高等語置 辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本 院卷一第38至39頁、第52頁背面筆錄、本院卷二第17頁背面 筆錄）：
㈠上訴人於98年7 月10日以系爭遊戲帳號加入被上訴人所經營 之系爭線上遊戲會員，使用系爭角色進行遊戲，並於99年7 月底繳納90天之費用計1,163元即儲值1,225點的遊戲點數予 被上訴人（見原審北院卷第10-12頁及新北卷第34-40頁之系 爭合約、原審北院卷第13頁之系爭遊戲帳號開啟遊戲服務時 間之帳號查詢紀錄之頁面資料、原審新北卷第25頁之帳號註 冊登錄資料、原審北院卷第14-15 頁之系爭遊戲帳號消費記 錄之頁面資料）。
㈡被上訴人於同年8月5日將系爭遊戲帳號鎖住、拒絕上訴人登 入帳號進行遊戲，並將上訴人所使用之系爭角色公告於系爭 線上遊戲【罪惡之塔】版網頁，敘明系爭公告文字，使屬於 系爭線上遊戲之網路社群成員得自由上網觀覽系爭公告文字 （見原審北院卷第16頁之系爭遊戲帳號登入系爭線上遊戲被 鎖定訊息頁面、第17頁之被上訴人於線上遊戲「罪惡之塔」 版登載系爭角色「使用非官方提供程式或外掛程式」頁面、 第18-20頁之系爭線上遊戲討論區頁面）。 ㈢假設上訴人加入被上訴人經營之系爭線上遊戲會員而以系爭 角色進行遊戲時，真有利用外掛程式、病毒程式、遊戲程式 漏洞或其他違反公平合理之方式進行遊戲（兩造對有無此等 情形，有所爭執，由法院調查證據後依法認定之），則被上 訴人有權依系爭合約第28條第3項第2款約定，將系爭遊戲帳 號鎖住，拒絕上訴人登入帳號、進入遊戲，且有權將上訴人 所使用之系爭角色，於系爭線上遊戲【罪惡之塔】版網頁敘 明系爭公告文字加以公告，並無債務不履行而侵害上訴人名 譽權情形。
㈣原法院曾於100 年5月3日詢問上訴人對被證四之錄影畫面有
何意意見？上訴人訴訟代理人當庭表示「形式上不爭執」等 語；上訴人於當日到庭，對其訴訟代理人上開陳述意見，亦 未為反對表示（見原審新北卷第76頁背面筆錄）。 ㈤原審新北卷第111-133 頁之上訴人遭被上訴人鎖定時之電磁 紀錄為真正。
㈥上訴人於原審曾聲請將其使用之電腦硬碟送請鑒真數位有限 公司（下稱鑒真公司）透過數位還原方式檢視該硬碟所有電 磁紀錄，以確認上訴人有無使用加速系爭角色移動之外掛程 式（見原審新北卷第135 頁以下）。惟上訴人事後並未繳納 相關鑑定費用，並具狀撤回相關鑑定之聲請（見原審新北卷 第154、157頁）。
四、上訴人依系爭合約第7條約定、民法第227條之1、第195條之 規定，請求被上訴人回復其於系爭線上遊戲之使用權，並在 官網刊登道歉啟事及賠償因債務不履行而侵害上訴人名譽損 失10萬元，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以， 本件爭執要點厥在於：㈠上訴人加入系爭線上遊戲會員而以 系爭角色進行遊戲時，有無利用外掛程式進行遊戲？㈡上訴 人如無使用外掛程式進行遊戲情形，被上訴人對「系爭角色 」為系爭公告內容，是否構成對「上訴人」為負面評價而侵 害其名譽權？上訴人請求刊登道歉啟事及給付慰無金，是否 適當？茲就兩造爭執要點析述如下。
五、上訴人加入系爭線上遊戲會員而以系爭角色進行遊戲時，有 無利用外掛程式進行遊戲？
㈠上訴人雖主張其以系爭角色進行系爭線上遊戲時並未使用外 掛程式等語，惟為被上訴人所否認，並提出其他參與系爭線 上遊戲之玩家於99年7 月24日提出檢舉之錄影光碟為證（置 於本院卷第96頁證物袋內，下稱檢舉光碟）。經查：被上 訴人抗辯其所提出之檢舉光碟，係其他參與系爭線上遊戲之 玩家，就系爭角色於系爭線上遊戲之活動情形，以遊戲程式 中錄下遊戲畫面功能所為錄影等語，為上訴人所不爭執（見 上開兩造不爭執事項㈣），堪認屬實。原審依被上訴人之聲 請將該檢舉光碟送請台北市電腦商業同業公會鑑定，經台北 市電腦商業同業公會依營運中之系爭線上遊戲所設定環境， 透過多次對遊戲角色之操作，取平均值做為對比速度值，並 採「⒈操作方式：設定一組與『系爭角色』基本設定、裝備 相同的測試角色『電腦測試員三』（以下簡稱測試角色）， 透過在每個測試點實際操作『測試角色』各10次，觀察在正 常遊戲設定值下，同樣區域環境中各點移動所需時間，取其 平均值作為遊戲原始設定上限。⒉時間記錄：『系爭角色』 所在區域（德雷得其安），開放時間每次40分鐘，進入該區
域後，遊戲畫面右上角將顯示倒數的剩餘開放時間。以『測 試角色』進入後所顯示之倒數開放時間進行紀錄，進而觀察 移動所需時間。⒊裝備技能對照：…為使鑑定結果一致，鑑 定過程中『測試角色』所使用裝備技能與『系爭角色』於錄 影畫面檔案中顯示之裝備技能相同。」之方式進行鑑定（見 外放之台北市電腦商業同業公會鑑定報告第2-3 頁），其鑑 定結論認為：「依據鑑定人測試的結果…所提供錄影畫面檔 案及裝備技能相同的設定條件下，每一個測試點的移動速度 ，明顯比系爭角色所花費的時間長；每一個測試點移動所需 花費的時間跟距離成正比，距離越長所需耗費的秒數越多。 錄影畫面檔案顯示，系爭角色在數個不同距離的測試點，所 花費的時間相同。這部分，鑑定人測試過程中所設定使用的 裝備技能，無法得出相同的結果。綜上，系爭遊戲業者原始 設定的速度上限，要藉由預先設定的單一遊戲角色所進行的 測試中得出一定上限值有困難。但系爭角色瞬間快速移動的 狀態，明顯已超越鑑定人測試的結果，是鑑定人在目前營運 之系爭遊戲環境下，每次測試的過程中所無法達到」等語（ 見台北市電腦商業同業公會鑑定報告第14頁）。系爭線上遊 戲既係依照被上訴人遊戲開發商所設計電腦程式運作之網路 遊戲，網路遊戲中各項功能、數值僅能依照系爭線上遊戲程 式之設定忠實反應，若非使用外掛程式，應無法出現超出系 爭線上遊戲設定之情形，是依台北市電腦商業同業公會鑑定 結論觀之，被上訴人抗辯上訴人以系爭角色進行系爭線上遊 戲時有使用外掛程式變更原設定以利遊戲之進行等語，應屬 有據。
㈡被上訴人雖為台北市電腦商業同業公會之會員，然台北市電 腦商業同業公會並非系爭合約之當事人，其就本件訴訟標的 亦無利害關係，原審因兩造未能就鑑定機關達成共識，分別 將檢舉光碟送請台北市電腦商業同業公會鑑定、將上訴人之 電腦硬碟送請鑒真公司透過數位還原方式檢視其電磁紀錄， 以確認上訴人有無使用外掛程式後，兩造均無反對表示（見 原審新北卷第93頁正反面筆錄）。台北市電腦商業同業公會 係受法院囑託鑑定之團體，其所為上開鑑定意見，亦難謂有 何偏頗情形，上訴人徒以被上訴人為台北市電腦商業同業公 會之會員，據以主張台北市電腦商業同業公會所為鑑定有偏 頗之虞、難期公平云云，自不足採。又台北市電腦商業同業 公會實際參與上開鑑定者：「鑑定人⒈黃○豐，最高學歷： 碩士（法律學系），經歷/ 職稱：台北市電腦商業同業公會 23年/ 法務長，特殊經歷：線上遊戲契約履行訴訟鑑定案鑑 定人，共計2 宗。鑑定人⒉葉○嘉，最高學歷：學士（資訊
管理系），經歷/職稱：台北市電腦商業同業公會9 年/資訊 中心程式設計專員，特殊經歷：電腦工程師，並專責程式開 發。鑑定人⒊許○涓，最高學歷：學士（法律學系），經歷 /職稱：台北市電腦商業同業公會4 年/專案經理，特殊經歷 ：線上遊戲產業助理工程師，線上遊戲契約履行訴訟鑑定案 鑑定人，共計2宗，線上遊戲玩家年資5年（飛天歷險、跑跑 卡丁車、聖境傳說等MMORPG、冒險、競速類遊戲）。鑑定人 ⒋劉○均，最高學歷：碩士（法律學系），經歷/ 職稱：台 北市電腦商業同業公會3年/專員，特殊經歷：線上遊戲玩家 5 年（魔獸世界）」，業據本院函台北市電腦商業同業公會 查明，有該公會103年5 月16日電秘字第226號函暨檢附鑑定 人學經歷資料附卷可稽（見本院卷第9-11頁）。是台北市 電腦商業同業公會實際參與上開鑑定者，分別有法律、資訊 等學識背景，並具有線上遊戲玩家或線上遊戲契約履行訴訟 多年資歷，難謂不具備本件鑑定之專業資格。上訴人主張台 北市電腦商業同業公會實際鑑定者非適格之鑑定人云云，亦 不足採。上訴人又主張台北市電腦商業同業公會之鑑定報告 中模擬角色之裝備、人數、技能、有無被怪物攻擊、等級均 不同，故所得出之實驗數值並無參考價值云云。然查，上訴 人所使用之「系爭角色」與鑑定報告之「測試角色」，兩者 等級及使用之裝備均相同，此由被上訴人提出「系爭角色」 裝備道具一覽表、「測試角色」裝備道具一覽表之電磁記錄 比對自明（見原審新北卷第240至247頁）。且台北市電腦商 業同業公會鑑定測試時之遊戲人數較少、並未有怪物攻擊以 及並未使用攻擊技能等，均係減少網路傳輸量而有助於網路 傳輸速度，故其鑑定測試時係有利於提升「測試角色」之移 動速度，然「測試角色」仍無法達到「系爭角色」於檢舉光 碟影片中之移動速度，益見「系爭角色」之移動速度確已超 越系爭線上遊戲之程式設定。上訴人此部分之主張，亦無可 採。
㈢又本件依上訴人之聲請送請樹德科技大學鑑定，經其實際參 與鑑定者依先前進行遊戲設計經驗及對線上遊戲外掛程式之 瞭解，而以「觀看」檢舉光碟內容之瞭解方式進行鑑定（見 本院卷第142 頁筆錄），其鑑定結果認為：「…台北市電 腦商業同業公會之鑑定報告，只能證明在沒有網路延遲因素 …角色（按：指系爭角色）正常操作無法達到影中（按：指 檢舉光碟）的現象（按：指移動速度），但仍無法直接證明 玩家（按：指上訴人）使用外掛…」、「…最後的結論如下 …⒋從影片（按指檢舉光碟）的異常情況（按：指系爭角色 移動速度）來判斷，如果沒有其他佐證資料，則有幾種情況
會造成這樣的情形：⑴玩家使用外掛。…⑵側錄玩家用影片 後製假造內容。…⑶影片遊戲玩家傳遞封包給遊戲伺服器時 ，遺失部分封包。⑷（按：鑑定報告重複載為⑶）遊戲伺服 器無法過濾錯誤封包，將錯誤封包傳給側錄玩家。⑸（按： 鑑定報告記載為⑷）遊戲伺服器傳遞到側錄玩家時，遺失封 包，產生人物消失情況。⑹（按：鑑定報告記載為⑸）本系 判斷遊戲伺服器應沒有自動判斷異常封包的機制，否則便可 以由電磁紀錄自動判斷玩家是否使用外掛，而非用檢舉影片 來判定。」等語（見本院卷第111、113頁）。對照樹德科 技大學實際參與鑑定之陳俊瑋證述：「（問：鑑定報告結論 第1點（卷第113頁）提及『有太多的其他因素』，是指那 些因素？）就是指鑑定報告結論第⒋點所列的各項因素。」 ；「（問：鑑定報告結論第⒋點所列的各項因素，除了⑴、 ⑵以外，其餘的事由都可以歸納為封包傳遞過程錯誤所造成 的？）是。」等語（見本院卷第16頁筆錄）。可知，樹德 科技大學鑑定報告亦認為檢舉光碟所錄下系爭角色移動速度 異常狀況，並不排除上訴人以系爭角色進行系爭線上遊戲時 有使用外掛程式情形，但可能另有檢舉光碟經後製假造（即 上述⑵側錄玩家用影片後製假造內容情形）及封包傳遞過程 錯誤（即上述⑶、⑷、⑸、⑹等各種封包傳遞過程錯誤情形 ）因素，造成系爭角色移動異常情形。因此，依樹德科技大 學鑑定意見，如無檢舉光碟係後製假造及封包傳遞過程錯誤 因素情形，檢舉光碟足堪據以認定上訴人以系爭角色進行系 爭線上遊戲時有使用外掛程式。而被上訴人提出之檢舉光碟 ，係其他參與系爭線上遊戲之玩家，就系爭角色於系爭線上 遊戲之活動情形，以遊戲程式中錄下遊戲畫面功能所為之錄 影，已為上訴人所不爭執，詳如前述，自非側錄玩家用影片 後製假造內容，樹德科技大學鑑定報告認為有「側錄玩家用 影片後製假造」造成檢舉光碟中系爭角色異常情況之可能性 ，應予排除。其次，上訴人主張檢舉光碟第9-11秒、第14-1 7秒、第21-23秒內容，顯示系爭角色並未在怪物攻擊射程內 ，而怪物亦未針對系爭角色攻擊而係朝空氣揮舞武器，卻導 致系爭角色生命值降低等語（見本院卷第152 頁書狀）， 據以主張檢舉光碟內容有封包傳遞過程錯誤存在；而樹德科 技大學亦以檢舉光碟內容顯示「…遊戲中由電腦操控的怪物 ，則往無人的地方攻擊」等語，作為檢舉光碟內容無法排除 有封包傳遞過程錯誤之論據（見本院卷第113 頁）。然質 諸樹德科技大學參與鑑定之陳俊瑋則證述：判定系爭角色係 持續移動「怪物攻擊位置與系爭角色所載位置A點、B點、C 點、D點、E點、F點連線位置近似但不敢肯定…」等語（ 見
本院卷第145 頁）。可見，樹德科技大學鑑定報告所指系 爭線上遊戲由電腦操控之怪物「往無人的地方攻擊」等語， 應僅係猜測之詞而已，尚無從確定怪物究係向無人所在之空 氣揮舞武器、攻擊，抑或朝系爭角色在各點移動過程之「所 在位置」攻擊。再參照依檢舉光碟第9-11秒之內容顯示，系 爭角色陸續被2-4個怪物包圍、攻擊；檢舉光碟第14-17秒及 第21-23 秒之內容亦均顯示，系爭角色遭遇多個怪物包圍及 攻擊，此有被上訴人提出之檢舉光碟畫面截圖附卷可稽（見 本院卷第184-189 頁）。足見，系爭線上遊戲之怪物並無 朝空氣攻擊、卻導致系爭角色生命值降低之異常情形。上訴 人主張及樹德科技大學鑑定報告認為怪物有「往無人的地方 攻擊」情形，應不足採。樹德科技大學鑑定報告據此「怪物 往無人地方攻擊」之不存在情形，進而認為不能排除檢舉光 碟內容有封包傳遞過程錯誤之可能性，即無可採。準此，檢 舉光碟內容既非後製假造，其錄影內容又無封包傳遞過程錯 誤之具體狀況，是上訴人使用系爭角色移動速度超越系爭線 上遊戲設定情形，依據樹德科技大學之鑑定報告，唯使用外 掛程式一途。上訴人援引樹德科技大學之鑑定報告，據以主 張其未使用外掛程式云云，並無可取。
㈣樹德科技大學參與鑑定之陳俊瑋於103年2月27日準備期日證 述系爭角色未使用外掛程式，其理由無非為「加速外掛會讓 使用的玩家的坐標位置，移動到怪物無法攻擊的地方，但鑑 定影片系爭角色是有遭受攻擊，因此，與使用加速外掛情形 不同。」等語（見本院卷第141 頁筆錄），意即系爭角色 有遭受怪物攻擊情形，認定上訴人未使用外掛程式。惟參照 陳俊瑋當日又證述：「…如果加速外掛是以移動玩家本身 的座標位置（指讓遊戲角色移動至上空安全距離），絕對能 避免遊戲中所有怪物之攻擊。如果是平面玩家角色的座標位 置平面加速移動，如果剛好移動到怪物可攻擊的範圍仍會遭 受攻擊。」等語（見本院卷第142 頁背面筆錄）。可見， 線上遊戲玩家即便使用平面外掛程式，仍有可能遭受遊戲怪 物攻擊，系爭角色有遭受遊戲怪物攻擊，並無法排除上訴人 使用平面外掛程式之可能性。甚且，陳俊瑋當日亦證述：「 …所謂的網路延遲，指的是延遲程度較嚴重的狀況，自然一 般在使用網路頻寬上，本來就會有速度的波動跟差異，在容 許範圍內，封包不會遺失，並不會造成遊戲行為的異常，因 此，我所主張的網路延遲是網路傳輸過程有產生連續中斷與 持續情形。」、「我今日的意見，真意也是沒有辦法百分之 百排除使用外掛。」等語（見本院卷第144 頁背面筆錄） ；繼又於103 年7月3日準備期日證述：「依送鑑定的資料，
不能確認（有鑑定結論⒋所列各種封包傳遞過程異常情形） 」等語（見本院卷卷第16頁筆錄），是綜觀陳俊瑋之證述 內容，應無排除上訴人以系爭角色進行系爭線上遊戲時有使 用外掛程式之意思。又陳俊瑋證述：系爭角色在A、B、C、D 、E、F各點移動之速度相同，係將系爭角色於各點停留時間 加計在內所得結果（見本院卷第141 頁正反面筆錄）。然 而，推算系爭角色在各點移動所需時間、移動速度等，本應 以系爭角色實際移動所花費之時間為準，檢舉光碟之錄影內 容並無封包傳遞過程錯誤之具體狀況，已詳如前述，陳俊瑋 將系爭角色於各點「停留時間」加入計算系爭角色在各點移 動所需時間、移動速度等，難謂有據。是上訴人援引陳俊瑋 之證述內容，據以主張其未使用外掛程式云云，洵不足採。 ㈤上訴人雖又主張被上訴人應以電磁紀錄之較嚴謹方式查證云 云，惟依檢舉光碟之內容，已可證明上訴人以系爭角色進行 遊戲時有使用外掛程式，詳如前述；且依陳俊瑋之證述：電 磁紀錄雖可持續紀錄或偵測到快速座標移動情形，然以電磁 紀錄大量儲存位置資訊，需使用相當龐大容量之磁碟空間， 故為實務所不採，線上遊戲業者並不會長期間不止盡地保留 相關紀錄等語（見本院卷第145 頁背面、卷第17頁筆錄 ）。是上訴人上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人上開主張，均不足採；被上訴人抗辯上訴 人以系爭角色進行系爭線上遊戲時有使用外掛程式，應屬可 採。兩造締結之系爭合約第28條第3項第2款約定：「甲方（ 按：指上訴人）有下列重大情事之一者，乙方（按：指被上 訴人）得於通知甲方後，立即終止本契約之一部或全部： 以利用外掛程式…或其他違反公平合理之方式進行遊戲。」 （見原審北院卷第12頁）；且上訴人如有使用外掛程式進行 遊戲時，被上訴人有權將系爭角色於系爭線上遊戲刊載系爭 公告內容，亦為上訴人所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈢ ）。嗣被上訴人因上訴人使用外掛程式進行遊戲，而將上訴 人使用之系爭遊戲帳號鎖住，拒絕其登入帳號進行遊戲，並 將上訴人所使用之系爭角色，以系爭公告內容刊載於系爭線 上遊戲【罪惡之塔】版網頁，符合系爭合約上開約定，並無 不法，自難謂有何債務不履行情形可言。上訴人主張被上訴 人上開行為構成債務不履行，並致上訴人之名譽權受損害， 殊不足採。從而，上訴人依系爭合約第7 條約定請求被上訴 人回復其於系爭線上遊戲之使用權，並依民法第227條之1、 第195 條規定，請求被上訴人在其官網刊登道歉啟事及賠償 精神慰無金10萬元，即屬無稽，不應准許。其假執行之聲請 ，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁
回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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│臺灣高等法院101年度上字第1069號判決附表： │
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│ （道歉啟事乙則，字體不得小於12號、字型為標楷體） │
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