臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上重更(四)字第3號
上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾永祥
選任辯護人 謝思賢律師
李傳侯律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法
院98年度重訴字第1號，中華民國98年4月28日第一審判決（起訴
案號：國防部高等軍事法院檢察署97年度偵字第42號），提起上
訴，經最高法院第三次發回國防部最高軍事法院判決後，最高法
院發交本院更審，判決如下：
主 文
原判決除被訴公務員對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益部分外，撤銷。
鍾永祥公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣肆拾伍萬元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、鍾永祥（民國72年8月14日入伍，空軍軍官學校76年班畢業 ，志願役）自95年11月1日起至97年10月24日因本案受羈押 前，任職於國防部後備司令部（102年1月1日改制為國防部 後備指揮部，以下稱後備部）後勤處採購組上校組長，負責 綜理後備部採購業務推展、督導與管制等業務，係依陸海空 軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空 軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，且職司該部採購案件購案計畫審查、 核定、招標及履約驗收等採購事項，依採購人員倫理準則第 2條規定，亦則採購人員之身分。緣於94年底，鍾永祥任職 後備部後勤處採購組中校採購官時，經由他人介紹，結識民 人林治崇（綽號「Marco」，亦會使用「表哥」別稱），對 外自稱為國泰集團第三代私生子，當時從事仲介軍事機關相 關工程標案業務，期間為業務推展，僱用丁顗慈（僱用期間 自96年3月至97年7月）、許佩君（僱用期間自96年7月9日至 97年4月10日）及張雯雅（僱用期間自97年5月1日至97年6月 初）為協助其推展前述業務之助理（林治崇、丁顗慈、許佩 君共同涉犯對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不 正利益等罪部分，分別經本院判處應執行有期徒刑3年，褫 奪公權3年、有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑3年、有 期徒刑1年6月，褫奪公權2年，緩刑3年，張雯雅無罪確定） 。林治崇獲悉鍾永祥將於95年11月1日擔任後備部後勤處採
購組組長，為自鍾永祥處取得尚未公告之軍事工程訊息及相 關文件，以利交由其下游掮客巫毓貞（涉犯對於公務員關於 違背職務之行為，交付賄賂及不正利益等罪部分，經本院判 決無罪確定），以每件5至30萬元之費用，轉售有意參加軍 方工程標案之建築師及工程顧問公司，並約定得標後再支付 13％至20％之工程款作為報酬，以便廠商預先進行備標，造 成公務採購之有利競爭，林治崇即藉以牟利。林治崇乃基於 對公務員違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之犯意，交 付如下賄賂及不正利益予鍾永祥：自95年12月18日起，以顧 問費名義，按月支付鍾永祥新臺幣（以下同）2萬5,000元之 賄款，並為躲避查察，與鍾永祥約定由林治崇以無摺現金存 款方式，將賄款存入不知情之鍾永祥同財共居女友關家怡帳 戶，以代現款之交付收受。自95年12月18日至96年10月19日 ，除95年12月18日第1筆顧問費2萬5,000元，係由林治崇直 接以現金交付鍾永祥，並由鍾永祥自行存入其合作金庫商業 銀行（帳號0000000000000）之帳戶外，餘由林治崇指示助 理丁顗慈於96年1月15日起自96年10月19日（附表一項次2至 10），按月支付鍾永祥2萬5,000元賄款，並存入關家怡於國 泰世華商業銀行（帳號000000000000）之帳戶內，嗣雙方為 避免帳戶存款遭檢調單位查覺，乃自96年11月起至97年7月 止（附表一項次11至18，97年3月份林治崇未支付），由林 治崇指示助理丁顗慈或許佩君，改以信封袋密封方式直接將 款項每月2萬5,000元交付鍾永祥收受，合計林治崇以顧問費 名義共交付予鍾永祥賄款18次，總計45萬元（詳如附表一） ；林治崇復於96年5月1日替鍾永祥支付鍾員女友關家怡及其 姊、妹關家祺、關嘉珍等3人至日本北海道旅遊5日所需費用 ，於96年7月4日替鍾永祥支付其子鍾宇涵、女友關家怡及其 親屬關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙、 張兆勛等9人至日本東京旅遊5日所需費用，鍾永祥收受前述 旅費之不正利益分別計11萬1,000元及27萬6,000元（詳如附 表二），均由林治崇以現金支付予東南旅行社之業務人員翁 婉婉；又因關家怡之胞妹關家祺原擬訂於97年5月9日在臺北 市六福皇宮舉行結婚喜宴，由鍾永祥出面負責委請林治崇代 訂筵席以取得一定之價格折扣（預估折扣後所需費用約為21 萬元），惟因訂席有誤，六福皇宮已無合適場地，鍾永祥乃 將關家祺之婚宴改訂於台北君悅大飯店舉行，而另訂婚宴場 地所增加之支出，鍾永祥並要求林治崇負責支付，婚宴當日 台北君悅大飯店消費金額合計42萬5,700元，林治崇為向鍾 永祥示好，藉以為鍾永祥消弭訂席誤失所引起關家怡、關家 祺等人之不諒解，及繼續維持其與鍾永祥間之關係，俾能日
後取得所需購案文件，遂指示丁顗慈於喜宴當日至該飯店， 以現金替鍾永祥支付關家祺給付21萬元後所剩餘之尾款21萬 5,700元（詳如附表三），使鍾永祥獲得此數額之不正利益 。鍾永祥身為採購人員，竟接續為酬報林治崇，違背其職務 ，利用後備部後勤處工程營產組就有關「新中營區整建工程 委託規劃工作計畫案」（以下稱新中案）送會採購組審查時 ，於97年6月10日將其職務上經手會辦、呈核所知悉尚未公 告之「『新中營區整建工程』委託規劃工作計畫說明書」、 「國防部後備司令部『新中營區整建』委託規畫服務經費明 細表」、「『新中營區整建』委託規劃作業說明書」等軍事 工程計畫相關文件（以下稱新中案三項軍事工程委託規劃資 料），私自影印後，於97年6月12、13日左右，透由丁顗慈 轉交林治崇收受，而交付公務上應秘密之文書。嗣因之前藉 由巫毓貞向林治崇購買其他軍事工程招標文件之中升工程顧 問股份有限公司（以下稱中升公司）負責人邱鴻翼，投標後 未得標，憤而提告林治崇詐欺，林治崇為示安撫，而親自出 面將新中案三項軍事工程委託規劃資料補送予邱鴻翼收受。二、案由臺灣板橋地方法院檢察署（業於102年更名為臺灣新北 地方法院檢察署，以下稱板橋地檢署）指揮法務部調查局北 部地區機動工作組（以下稱北機組）偵辦，並就林治崇等人 進行通訊監察，發現鍾永祥涉有前揭貪污等罪嫌，旋於97年 9月22日對鍾永祥、中升公司及該公司負責人之住所等處進 行搜索，並查扣渠等涉案之資料，鍾永祥部分由北機組函請 國防部高等軍事法院檢察署（以下稱軍高檢署）偵辦，經軍 事檢察官偵結起訴。
理 由
壹、關於本院審理範圍之認定
一、本案起訴意旨有關被告鍾永祥接受林治崇交付之GUCCI牌皮 包2個，涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污 治罪條例第6條1項第4款「對於主管之事務，明知違背法令 直接圖自己不法利益，因而獲得利益」罪部分，國防部最高 軍事法院99年5月14日98年上重更一字第004號判決，認被告 所涉此節尚屬不能證明，予以撤銷原審98年重訴字第1號判 決，改判諭知該部分無罪，軍事檢察官未對此部分上訴，是 以「鍾永祥收受林治崇GUCCI牌皮包2個」部分，業經判決無 罪確定在案，非本院審理範圍，合先敘明。
二、本件被告被訴涉犯「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂 」1罪、「對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法 利益，因而獲得利益」2罪、「對於主管之事務，明知違背 法令直接圖他人不法利益，因而獲得利益」3罪等6罪，前經
原審98年重訴字第1號及國防部最高軍事法院98年上重訴字 第2號判決認上開6罪間有實質上一罪關係之適用，論以一罪 並為有罪之宣告，嗣經最高法院第一次發回更審後，國防部 最高軍事法院98年上重更一字第004號判決，宣告「鍾永祥 公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期 徒刑十二年，褫奪公權五年，所得財物新臺幣四十七萬五千 元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之 。」、「其餘被訴交付國防以外之秘密及公務員對於主管之 事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益部 分，均無罪。」經最高法院99年度台上字第4538號判決認被 告被訴「交付國防以外之秘密」罪與論罪部分間，有接續犯 之實質上一罪關係適用之可能，爰將國防部最高軍事法院上 開判決關於公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利 益，及被訴交付國防以外之秘密諭知無罪部分均撤銷發回國 防部最高軍事法院更為審理，並經國防部最高軍事法院99年 上重更二字第003號判決後，復經最高法院101年度台上字第 2112號判決第三度發回國防部最高軍事法院審理。經國防部 最高軍事法院101年度上重更三字第1號判決後，最高法院以 103年度台上字第1347號依修正後用軍事審判法發交本院審 理，是除上開已確定部分外，本件被告被訴之「公務員對於 違背職務之行為，收受賄賂」1罪（含交付、洩漏國防以外 之秘密罪部分）、「對於主管之事務，明知違背法令直接圖 他人不法利益，因而獲得利益」3罪，合計4罪，均屬本院審 理範圍。
貳、證據能力部分
一、被告鍾永祥在偵查、原審、發回國防部最高軍事法院及發交 本院歷次審理時之陳述，業經被告於國防部最高軍事法院審 理中稱，其歷次供述均出於自由意志屬實（見更三審1卷第 59頁、3卷第56頁背面），而上開筆錄並均經當事人、選任 辯護人同意具有證據能力，於經本院調查後認與事實相符者 ，自得採為證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第1項規定，被告以外之人於審判外 向法官所為之陳述，得為證據。原審98年3月25日證人林治 崇、丁顗慈審判筆錄（原審卷第122至138頁、第139至144頁 ）、98年4月8日證人關家怡、邱文賓審判筆錄（原審卷第15 6至165頁、第165至170頁）、國防部最高軍事法院98年6月 18日證人李豫強審判筆錄（上訴審1卷第125頁至第127頁） 、板橋地院98年6月22日證人謝傳仁、關家怡（本院函覆資 料卷3-1冊第49至58頁、第135至145頁）、98年6月24日證人 袁肖龍、林治崇（本院函覆資料卷3-2冊第3至30頁、第30至
89頁）、98年7月1日證人巫毓貞、丁顗慈、許佩君、張雯雅 、林治崇（本院函覆資料卷3-2冊第104至123頁、第125至13 9頁、第140至157頁、第158至161頁、第163至210頁），均 係基於證人身分於具結後向軍事審判官、法官所為之陳述， 依上揭規定，均認有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得作為 證據，其中因軍事檢察官與軍事審判官同為軍事審判法第10 條第2項所稱之軍法官，於實施刑事偵查程序之實務運作上 ，當能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供之情事，其可 信性甚高，檢察官亦同，為兼顧理論與實務，故上開證述雖 屬審判外之陳述，然除有顯不可信之情形外，得為證據。至 所稱前開「顯有不可信之情況」，乃證據能力之要件，而非 陳述之實質證明力。板橋地檢署97年9月12日、97年9月15日 、97年12月3日、97年12月10日證人林治崇（偵2卷第4至9頁 、第17至20頁、第141至145頁、第177至181頁）、97年9月 12日、97年10月16日證人丁顗慈（偵2卷第10至16頁、第80 至88頁）、97年10月2日證人許佩君（偵2卷第36至52頁）、 97年11月27及28日證人關家怡（偵2卷第121至132頁）偵查 筆錄、高等軍事法院檢察署97年10月7日、97年11月19日、 97年11月26日、97年12月24日證人丁顗慈（偵他卷第5至18 頁、偵1卷第53至57頁、第88至96頁、第262至266頁）、97 年10月14日、97年11月26日證人許佩君（偵他卷第21至30頁 、偵1卷第88至96頁）、97年10月14日證人張雯雅（偵他卷 第34至37頁）、97年10月15日證人巫毓貞（偵他卷第41至49 頁）、97年10月21日證人邱鴻翼（偵他卷第53至64頁）、97 年12月1日證人邱文賓（偵1卷第131至134頁）、97年12月1 日證人林于淳（偵1卷第138至141頁）、97年12月17日證人 翁婉婉（偵1卷第204至207頁）、97年11月19日證人關家怡 （偵1卷第63至71頁）、97年11月5日、97年12月15日、97年 12月22日證人林治崇（偵1卷第99至113頁、第188至199頁、 第251至258頁）偵查筆錄中所為之證人供述，已經具結在案 ，其證言之憑信性，已受保障，並無「顯有不可信之情況」 ，且均係上開人員出於任意性，對於渠等與被告接觸之親身 見聞所為陳述，訊問機關並無對之施以強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問等違法取供情事，究其訊問時之客觀條件， 尚無證據足認「顯有不可信之情況」，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，認前揭證述資料均有證據能力。
四、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖為傳 聞證據，惟依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不 可信之情況外，仍得作為證據。查後備部後勤處97年4月2日 國後勤工字第0000000000號「新開營區整建工程專案管理及 監造委託技術服務」案採購評選委員薦報名單函暨候選名冊 、簽呈（偵他卷第72至73頁、第148至149頁）、97年4月3日 國後勤工字第0000000000號「新開營區整建工程規劃設計委 託技術服務」案採購評選委員薦報名單函暨候選名冊、簽呈 （偵他卷第156至161頁）、國防部軍備局採購中心97年5月1 日核定「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」 案採購評選委員名單簽呈及名冊（偵他卷第76至79頁）、97 年5月14日核定「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務 」案採購評選委員名單簽呈及名冊（偵他卷第87至90頁）、 國防部軍備局採購中心97年4月11日備採工包字第000000000 0號函所附「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服 務」案投標須知及開標、評選結果簽核單、評選委員會會議 紀錄（偵他卷第93至118頁）、該中心97年4月14日備採工包 字第0000000000號函附「新開營區整建工程規劃設計委託技 術服務」案投標須知及開標結果簽核單、開標紀錄、評選委 員會會議紀錄（偵他卷第119至146頁）、國防部總政治作戰 局97年10月28日國政保防字第0000000000號函暨所附浮水印 暗記編號「V486」之使用單位影本（偵1卷第45至46頁）、 國防部軍備局採購中心97年12月4日備採綜計字第000000000 0號函及所附各購案之公告、招標、開標、決標及招標文件 表（偵1卷第180至185頁）、內政部警政署關家怡、關家祺 及關嘉珍96年5月1日至5日出入境紀錄、關家怡、鍾宇涵、 關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張兆 勛96年7月4日至8日出入境紀錄及關家怡、關家祺、鍾宇涵 、關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張 兆勛全戶戶籍資料（偵1卷第209至248頁）、後備部97年6月 26日國後勤工字第0000000000號令稿所附新中案三項軍事工 程資料（偵7卷第8至84頁）、97年6月16日工程營產組新中 案簽呈及會辦單影本（偵7卷第2至7頁）、國防部軍備局98 年2月19日國備綜合字第0000000000號書函暨所附說明資料 （原審卷第77至79頁）、後備部99年12月13日國後勤工字第 0000000000號函附新中案預算編審說明資料（更二審1卷第 86至94頁）、後備部101年8月27日國後勤工字第0000000000 號函暨所附澄復說明資料（不包括所附說明表項次三「澄復 說明」欄第2點最末段記載內容無證據能力部分，更三審1卷 第116至135頁）、國防部後備指揮部102年1月29日國後勤工
字第0000000000號函覆新中案投標須知、開決標紀錄暨新中 案無依政府採購法第34條第1項所定，於招標前公開說明或 公開徵求廠商提供參考資料之情形等資料（更三審3卷第44 至48頁）、高等軍事法院檢察署97年11月25日、國防部最高 軍事法院檢察署101年12月20日鍾永祥刑案資料查註紀錄表 （偵1卷第41至44頁、更三審3卷第12至14頁）等證據資料， 乃屬公務員依職權所為之紀錄文書、證明文書，與其職責、 信譽攸關，設若發生錯誤或虛偽之情事，製作之人員將因此 而負有刑事或行政責任，本院審核彼等製作過程，均具中立 性，並無不適當之情形，故其正確性甚高、虛偽之可能性低 且無顯有不可信之情況，認均具證據能力。
五、合作金庫商業銀行博愛簡易型分行97年11月10日合金博字第 0000000000號函所附95年12月18日存款憑條（偵4卷第1至3 頁）、臺灣銀行萬華分行97年11月11日萬華營字第00000000 00號函及所附97年3月21日存入憑條（偵4卷第4至5頁）、國 泰世華商業銀行營業部97年11月19日國世業字第0000000000 號函所附關家怡（帳號000000000000）帳戶傳票及交易明細 表（偵4卷第6頁、第18至25頁、第27至29頁）、合作金庫商 業銀行97年10月20日合金總業字第0000000000號函所附鍾永 祥（帳號0000000000000）帳戶交易明細（偵4卷第33至45頁 ）、臺灣銀行萬華分行97年10月22日萬華字第0000000000號 函及所附鍾永祥（帳號000000000000）帳戶交易明細表（偵 4卷第60至61頁）、台北君悅大飯店97年4月7日訂單、關家 祺與飯店簽立之喜宴合約書、訂席確認書及付款單據（偵3 卷第303至318頁）、東南旅行社96年5月1日及96年7月4日出 團訂單（偵3卷第327至329頁），為從事業務之人於業務上 或通常業務過程，所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程 不間斷、有規律而準確之記載，自無顯有不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之4第2款規定，認有證據能力。六、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外 之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。查本案證人 馬聖婷於北機組所為之調查筆錄（偵3卷第299至302頁）、 軍高檢署98年2月6日林于淳偵查筆錄（軍高檢署99年10月7 日國高等檢字第0000000000號函附林于淳、邱文賓洩密案資 料卷【以下稱新開案洩密卷】第63至68頁）、98年2月6日邱 文賓偵查筆錄（新開案洩密卷第60至61頁）。檢察官、被告 及其選任辯護人等，於本院審理時，均表示同意作為本案證 據，本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無受到脅迫、 利誘或以不正當手段及筆錄親自簽名等情況，認為適當且與
本案待證事實具關聯性，均得為本案證據。
七、後備部後勤處97年11月27日國後勤管字第0000000000號函附 後備部95年10月27日御人字第0000000000號鍾永祥任職人令 、工作職掌表及後勤處採購組業務職掌表、被告兵籍表（偵 1卷第157至179頁），屬一般文書證據，均非供述證據，且 為合法蒐集所得，當事人及選任辯護人對證據能力亦不爭執 ，故無傳聞法則及證據排除法則之適用，復於審理期日經合 法提示調查，且與本案待證事實具有相當關聯性，故有證據 能力。
八、板橋地院97年度聲搜字第2977號搜索票、北機組97年9月22 日陳廷杰（陳廷杰建築師事務所）、邱鴻翼（中升公司）搜 索、扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表等物證、書 證（偵6卷第2至276頁），均屬公務員依刑事訴訟法第128條 、第128條之1、之2、第133條之規定，實施搜索、扣押所得 ，並有板橋地院法官簽發之搜索票及北機組扣押筆錄，可資 證明其合法性，自得為本案證據。
九、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以 踐行調查證據程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度台上字第233 1號、100年度台上字第3567號判決意旨參照）。易言之，即 警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄 譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是其倘係公務員（ 員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復 無爭執，軍事法院並依軍事審判法第118條第1項規定，踐行 證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採 為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。經查，本案卷附相 關通訊監察譯文即板橋地檢署96年12月5日96年板檢榮閏監 （續）字第000694號（偵5卷第257頁）、板橋地院97年1月2 日97年聲監字第000001號（偵5卷第339頁）、97年2月4日97 年聲監續字第000063號（偵5卷第396頁）、97年3月4日97年 聲監續字第000144號（偵5卷第445頁）、97年3月31日97年 聲監續字第000226號（偵5卷第511頁）、97年聲監字第0003 44號（偵5卷第514頁）、97年4月28日97年聲監續字第00033
0號（偵5卷第591頁）、97年聲監續字第000331號（偵5卷第 594頁）、97年聲監字第000447號（偵5卷第596頁）、97年5 月27日97年聲監續字第000429號（偵5卷第663頁）、97年聲 監續字第000430號（偵5卷第670頁）、97年聲監續字第0004 31號（偵5卷第675頁）、97年聲監字第000530號（偵5卷第 678頁）等通訊監察書所附電話附表、通訊譯文，均係該署 檢察官依96年12月11日修正施行前及現行通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第3款之規定，依職權及向板橋地院法官 聲請准予核發後，實施通訊監察而來，且其監聽期間、通訊 號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍之相符，而被告及證人 丁顗慈、許佩君等就其相互間對話內容譯文真實性亦不爭執 ，上開證據並經合法調查，揆諸上揭說明，自有證據能力。叁、實體部分
甲、有罪部分
一、上訴及辯護意旨
（一）被告鍾永祥上訴及選任辯護人辯護意旨略以： 1.新中案之預算係納入98年施政計畫總預算，並於97年8月 12日呈報國防部，由國防部陳轉立法院審議，嗣立法院於 98年1月15日三讀通過，是被告於97年6月間將新中案三項 軍事工程資料交付予林治崇時，新中案因預算尚未通過， 尚非係軍事工程採購案，則其既非購案，有關該案資料當 不屬政府採購法之招標文件而為應秘密事項。且被告所得 接觸之文件僅有「國防部後備司令部公共工程及各類房屋 建築經費概算表」、「國防部後備司令部總經費需求項目 表」及「後備司令部歲出計畫提要及分支計畫概況表（公 開部分）」，無關採購物品或勞務之功能或效益之標準、 特性等資料，非屬政府採購法第34條第1項所規定之於公 告前應保密之「招標文件」，而係一般公務資料，是被告 所為與洩密罪無涉。又被告雖任職後備部後勤處採購組長 ，然就新中案，由於公告招標金額高達2,250萬元以上， 符合政府採購法第22條第1項第9款需採用限制性招標（即 「最有利標」）之招標方式，依據軍備局之作業流程，應 係由國防部軍備局負責採購計畫之核定與招標作業。被告 所屬後備部後勤處採購組，就新中案之職務內容，僅為配 賦編號及列管，並無實際參與採購作業之權限，顯不該當 為被告職務上行為。另就被告職務內容而言，政府採購法 第34條所規定之保密義務，並非屬被告職務範圍內事項， 故不該當貪污治罪條例之職務行為，縱有洩密，仍不構成 違背職務。
2.林治崇當時以國泰第三代之身分與被告交往，並以投資為
名邀約被告一同出資參與，且承諾會將獲利分紅予被告。 被告遂以其女友關家怡之名義出資48萬元，並於95年11、 12月間將前開投資款交予林治崇作為投資之用。林治崇於 96年1月到10月間共9次，有將各筆2萬5,000元之投資紅利 以無摺存款方式直接存入被告女友關家怡之帳戶，嗣後林 治崇另委請助理以每筆現金2萬5,000元方式給付關家怡以 代替存款，共計8次。以上金額純係關家怡委請林治崇投 資之紅利所得，並非賄賂。況以當時林治崇之身分、背景 觀察，林治崇願意為被告理財，被告已感激不盡，怎會想 到要向林治崇索取收據，並不因被告無法提出相關投資證 明而認定被告收賄。另95年12月18日之金額並非林治崇交 予被告，而是被告己有財物自行存入之款項。
3.關家怡親友接受招待出國旅遊部分：
林治崇確曾於96年間，以國泰集團辦理員工旅遊尚有多餘 名額，需找人消化為由，邀請被告親友赴日旅遊，而被告 是以幫助朋友消化該餘額的心態，代為詢問關家怡及其親 友是否有意前往。證人林治崇在庭雖證稱：不記得是不是 有說是國泰集團旅遊名額，惟其亦供稱係為討好關家怡， 亦與被告無涉。雖出國旅遊有一定之財產價值，但被告本 身並未接受招待，自難認定被告有收受不正當之利益。且 被告主觀上並無任何不法之認識及故意，亦無藉此圖利而 違背法令之故意可言。
4.關家祺婚宴尾款部分：
林治崇因受被告委託預訂六福皇宮之關家祺婚宴，但林治 崇將婚宴時間記錯，以致六福皇宮當日能容納的桌數不足 ，由於事出緊急，被告乃四處奔走，最後覓及台北君悅大 飯店之場地，每桌價格為2萬5,800元。因與原先預定之金 額差距甚大，林治崇為表歉意，本欲代為支付全額之婚宴 費用，但被告表示僅需代墊超出原先預算(原先預定：每 桌價格1萬4,000元×15桌＝21萬元)之差價即可。林治崇 因而支付關家祺婚宴費尾款21萬5,700元。林治崇因處理 代訂婚宴場地一事有可歸責之事由，被告基於民法無償委 任關係請求林治崇賠償因此須額外負擔之差價，亦屬合法 。
5.林治崇所交付之款項須出於特定行賄之意思，且與被告違 背職務之事項有關，被告所為始該當收受賄賂罪。本案林 治崇並沒有向被告表示其交付財物及代付出國旅遊、婚宴 尾款等費用之目的為何，且被告交付新中案三項軍事工程 資料之目的，僅係為討好自稱國泰第三代之林治崇，並無 任何對價，基此，林治崇既無行賄之意，被告又係純為討
好林治崇，則被告當無收受賄賂及不正利益之犯意。另林 治崇所交付之款項中，究竟何筆特定款項，係林治崇出於 行賄之意思，而與被告交付新中案三項軍事工程資料間有 對價關係，均未見軍事檢察官進一步具體指明，且起訴書 抽象地將全部投資紅利視為違背職務之對價而歸由被告概 括承擔，嫌有未洽。是被告自無違背職務收受賄賂及不正 利益之行為。
6.綜上，被告確未涉犯起訴書所指之犯罪，亦無積極、合法 之證據足證被告犯罪，請撤銷原審判決，並依法諭知無罪 判決。
（二）軍事檢察官上訴意旨略以：
1.原判決認定被告並未交付「新開營區整建工程需求說明書 」予林治崇，其認事用法有誤。被告分別於97年10月23日 及同年11月20日偵查中，自承曾交付「新開營區整建工程 需求說明書」予林治崇，此文件並自陳廷杰建築師事務所 及中升公司扣得，顯見被告之自白尚堪採信。佐以證人丁 顗慈與被告於97年3月13日之對話，足證被告確於公告前 ，交付「新開營區整建工程需求說明書」予林治崇。 2.原判決認被告洩漏之「新開營區整建工程之推薦評選委員 名單」及交付之新中案三項軍事工程資料，均非國防以外 應秘密之事項，其適用法則顯有不當。按評選委員名單， 係採購評選委員會組織準則第6條第1項所規定應予保密之 事項，不得於開始評選前洩漏，業經行政院公共工程委員 會函覆確認，另依政府採購法第34條第1項規定，辦理機 關採購，其招標文件於公告前應予保密，同條第2項規定 ，機關辦理招標，不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或 不公平競爭之相關資料，被告洩漏評選委員名單及交付新 中案三項軍事工程資料，已構成洩漏及交付國防以外之秘 密罪。
3.綜上，原審判決既有前述適用法則不當之當然違背法令情 事，而判決時復漏未認定被告前揭犯行，則所量刑度亦有 違誤，請撤銷原判決並為適法判決。
二、訊據上訴人即被告鍾永祥固對於前揭時、地，與林治崇相識 過程、收受林治崇交付之顧問費每月2萬5,000元、關家怡及 其親友2次出國旅遊費用、關家怡胞妹關家祺之婚宴尾款等 款項，及將其職務上經手會辦、呈核所知悉之新中案三項軍 事工程委託規劃資料，私自影印後，透由林治崇助理輾轉交 予林治崇等情坦認不諱，惟矢口否認有何貪污犯行，辯稱顧 問費每月2萬5,000元係投資之按月分紅，出國旅遊費用及婚 宴尾款，是由林治崇先代為墊付，事後會償還予林治崇，且
被告交付新中案三項軍事工程委託規劃資料，與收受林治崇 款項間，並非違背職務行為及無對價關係云云。經查：（一）被告係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，亦具採購人員之身分：被告係依陸海空軍軍官士官任官 條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服 役條例服務於後備部後勤處，為服務於國家所屬機關，於 95年11月1日起至97年10月24日因本案被羈押止，任職後 備部後勤處採購組上校組長，並依所隸機關業務職掌規定 ，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制業務，業經 被告供承在卷（更三審3卷第56頁背面），並有後備部後 勤處97年11月27日國後勤管字第0000000000號函附後備部 95年10月27日御人字第0000000000號鍾永祥任職人令、工 作職掌表及後勤處採購組業務職掌表、被告兵籍表（偵1 卷第157至179頁）在卷可憑，足證被告具有法定職務權限 ，核與刑法第10條第2項第1款前段所定，及貪污治罪條例 第2條所稱公務員定義相符合。另被告擔任採購組組長， 負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制業務，其職司 當然涵蓋軍事工程購案之計畫申購審查、核定、招標、履 約管理及驗收等業務，此有前述之後備部後勤處採購組業 務職掌表可參（偵1卷第163頁），且有被告自陳可稽（更 三審3卷第56頁背面、偵2卷第102頁），依政府採購法第2 條及採購人員倫理準則第2條第1項規定，亦具採購人員之 身分，堪予認定。
（二）關於被告鍾永祥收受林治崇之賄賂及不正利益之證據及理 由，分述如下：
⒈被告收受林治崇顧問費之賄賂部分：
⑴林治崇曾以顧問費名義，自95年12月18日起，以現金、無 摺現金存款或委由丁顗慈、許佩君交付現金之方式，按月 支付鍾永祥如附表一所示之賄款合計45萬元之事實，業據 證人林治崇於偵查中證稱：約95年11至12月間，我就已經 給被告2萬5,000元，當時就說好是要給被告的顧問費，顧 問費從96年1月至96年9月間，大部分都是交由助理丁顗慈 以現金存入方式存到關家怡的帳戶，96年10月以後，以現 金方式請丁顗慈交給被告本人，至97年7月間；我給被告 顧問費，都是要與被告建立關係，以利將來被告能夠提供 所需的購案文件；新中營區整建工程委託規劃說明書，是 在購案公告前被告就提供給我等語指證歷歷（偵1卷第188 頁至第199頁），及於原審審理時證述：我有支付被告顧 問費，95年底96年初開始支付，每月2萬5,000元，是由我 助理丁顗慈或許佩君存入關家怡帳戶，96年11月至97年2
月、97年4月以後我都持續由助理丁顗慈或許佩君以現金 轉交支付被告顧問費，一直到97年6、7月間。我給被告第 一筆顧問費時，有告訴被告我希望被告以後在工程這一部 分能協助我；我認識被告約半年後，得知被告在後備部擔 任採購方面的業務主管，原不常聯絡，後來與被告拉近關 係，是希望以後能在參與軍事工程投標時，透過被告取得 相關標案資料及訊息；我曾要求被告交付或洩漏軍事工程 之文件或訊息；被告有透過我助理丁顗慈交付新中案三項 軍事工程資料給我；被告交付前述文件給我時，是在公告 及招標前。被告會交付給我前述文件，是因為我請求被告 協助等語綦詳（原審卷第123至128頁）。 ⑵證人即林治崇所聘助理丁顗慈於97年10月7日高等軍事法 院檢察署偵查中具結證稱：「96年3、4月間林治崇請我去 擔任助理，鍾永祥的代號是廠長，因為林治崇要取得軍方 尚未公開的標案資料，所以才會以每個月2萬5,000元的顧 問費，來行賄鍾永祥，而每次付款都是在每個月的20號左 右，交付方式都是由林治崇以牛皮紙袋密封現金，再拿給 我或許佩君送給鍾永祥，付款地點則是在文化大學城區部 門口，至於詳細的次數要問林治崇才會清楚。96年10、11 月前，鍾永祥的顧問費是由我以無褶存款方式來支付的，