臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第763號
上 訴 人
即 被 告 高建華
張美星
上二人共同
選任辯護人 劉宏邈律師
黃子峻律師
上 訴 人
即 被 告 楊東林（原姓名沈東林）
選任辯護人 郭香吟律師
許坤立律師
上 訴 人
即 被 告 陳湧義
選任辯護人 何乃隆律師（法律扶助）
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字
第391號，中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署101年度偵字第21407號、102年度偵字第903
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高建華、張美星、楊東林、陳湧義部分均撤銷。高建華犯如附表編號4、6、13至18、23、25至28、42、43、47、54、55、57所示背信罪（共十九罪），各處如附表編號4、6、13至18、23、25至28、42、43、47、54、55、57宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
張美星犯如附表編號2、3、7、8、10、11、19、20、22、24、34至41、44、46、49至51、53、56所示之背信罪（共二十五罪），各處如附表編號2、3、7、8、10、11、19、20、22、24、34至41、44、46、49至51、53、56宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。楊東林犯如附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55、58所示之背信罪（共二十二罪），各處如附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55、58宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
陳湧義犯如附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55、58所示之罪（共二十二罪），各處如附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55、58宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、高建華、楊東林（原姓名沈東林，於民國102年3月20日依原 住民身分法自願從母姓）、陳湧義、張美星與陳祥豪、盧進 福、魏福光、陳榮華、林再莊、許承聖、邱國顯、郭文斌、 左旭生、侯顯堂、趙進祥（下稱高建華等十五人，其中十一 人已判決確定）等人均係臺北市殯葬管理處依據臺北市殯葬 管理處工友勞動契約所僱用之技工或工友，為第二殯儀館（ 下稱北市二殯）處理遺體洗身、化妝、入殮等事務。高建華 、楊東林、陳湧義、張美星均明知臺北市殯葬管理處訂立之 「臺北市市立殯葬設施及服務收費基準表」規定，北市二殯 所提供每具遺體洗身、化妝、入殮之服務，僅各收取新臺幣 （下同）350元、300元、300元之法定規費，不得藉故再收 取任何費用。竟各與附表所示之人共同基於意圖為自己不法 利益之犯意聯絡，而違背其等之任務，向附表所示受託處理 殯葬事宜之殯葬業者收取額外之現金，而為下述犯行： ㈠高建華等十五人於執行入殮職務時，按照臺北市殯葬管理處 之值日及勤務輪班表（下稱輪班表）上所列之值日人員，由 左至右依序三人為一小班，每小班自行選任一位班長，每日 按輪值表之依序，由二個小班、一共六人（排在前之小班稱 正班、排在後之小班稱副班）執行當日所有遺體之入殮（即 輪值表上之A班），其中陳祥豪、高建華（擔任班長）、盧 進福為第一小班，楊東林、魏福光（擔任班長）、陳湧義為 第二小班，陳榮華（擔任班長）、林再莊、許承聖為第三小 班，張美星、邱國顯、郭文斌（擔任班長）為第四小班，左 旭生（擔任班長）、侯顯堂、趙進祥為第五小班；以附表編 號1之民國101年8月2日為例，輪班表所列輪值A班為楊東林 、魏福光、陳湧義（前三人為第二小班）、陳榮華、林再莊 、許承聖（前三人為第三小班），其中第二小班在前為正班 ，第3小班在後為副班。渠等於附表所列之時間，在北市二 殯執行入殮職務時（每具遺體由二人執行入殮），向附表所 示受託處理殯葬事宜之殯葬業者，每具遺體收取新臺幣（下 同）600元（即附表編號30）或1000元之現金後，先將所收 現金交與當天正班之班長集中保管，班長於下班前，再將當 日所得金額均分與當日值A班之人員（高建華部分如附表編 號4、13至18、23、25至28、42、43、47、54、55、57所示 共18件；張美星部分如附表編號2、3、7、8、10、11、19、 20、22、24、34至41、44、46、49至51、53、56所示共25件 ；楊東林部分如附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至 33、48、52、54、55所示共21件，陳湧義部分如附表編號1 、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55所示共
21件），致生損害於臺北市殯葬管理處提倡改善殯葬文化、 提昇殯葬服務形象及落實殯葬業務革新之利益。 ㈡陳祥豪、高建華於101年8月7日下午5時至7時許，在北市二 殯執行亡者羅啟秀之入殮職務時，向殯葬業者即慈關公司之 人員收取1000元之現金並平分之（附表編號6），致生損害 於臺北市殯葬管理處提倡改善殯葬文化、提昇殯葬服務形象 及落實殯葬業務革新之利益。
㈢楊東林、魏福光、陳湧義（前三人為第二小班，為當日之正 班）、陳榮華、林再莊、許承聖（前三人為第三小班，為當 日之副班）於101年10月16日輪值北市二殯之A班，於二人一 組執行遺體入殮之職務時，分別向當日殯葬業者之不詳人員 ，每具遺體收取600元至1200元不等之現金，收取現金之人 統一將賄款交與當日正班之班長即魏福光集中保管（附表編 號58），待當日下班前，魏福光即將當日收得之現金均分， 魏福光自行分得5600元，另再交付楊東林、陳榮華、林再莊 、許承聖每人各5600元，另魏福光因當日尚未遇得陳湧義， 而尚未交付5600元予陳湧義，致生損害於臺北市殯葬管理處 提倡改善殯葬文化、提昇殯葬服務形象及落實殯葬業務革新 之利益。
二、案經法務部廉政署移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上 開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力 。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依
刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力 。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告高建華、楊東林、陳湧義 、張美星（下稱被告等四人）於原審及本院審理時均供認不 諱（見原審卷第158至160頁、本院卷第278至279頁），核與 證人即在北市二殯負責移靈、推棺、進爐等工作之張國進（ 見第9594號他字卷一第3至5頁、第34至42頁、第75至76頁） 、證人即慈關公司禮儀部主管黃哲毅於警詢及偵查中之證述 情節相符，復有廉政署廉政官之光碟勘驗筆錄（見第1738號 聲搜字卷第51頁）、被告高建華等四人之臺北市殯葬管理處 工友勞動契約（見法務部廉政署卷第20、23至25頁反面）、 員工職務代理人名冊（見法務部廉政署卷第31至33頁反面） 、臺北市殯葬管理處101年8月至10月份值日及勤務輪班表、 101年8、9月份臺北市立殯儀管理資訊系統擷取畫面、北市 二殯化妝室具領遺體登記簿影本（見法務部廉政署卷第34至 88頁）、101年8、9月份遺體處理通知影本（見法務部廉政 署卷第89至175頁）、同案判決已確定之被告魏福光、許承 聖、陳榮華之法務部廉政署101年10月16日搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（見第1738號聲搜字卷第115至118、125至 128、144至147頁），足證被告等四人之自白與事實相符。 本案事證明確，被告等四人之犯行均堪認定。
二、法律之修正及適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告等行為後，刑法第342條第1項規 定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103年6月20日施行。修正前之刑法第34 2條第1項規定，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法 之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生 損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科一千元以下罰金，修正後刑法第342條第1項則 規定，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益， 或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本 人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科五十萬元以下罰金。亦即新法將本罪之罰金刑，由「一 千元以下（依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，應提高 為三十倍，即新臺幣三萬元以下）提高為「（新臺幣）五十
萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有 利於被告等四人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為 時之法律即修正前刑法第342條第1項之規定。三、論罪之說明：
㈠核被告等四人所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信 罪。其中被告高建華共犯19罪（即附表編號4、6、13至18、 23、25至28、42、43、47、54、55、57）；被告楊東林共犯 22罪（即附表編號1、4、9、16至18、21、23、25至33、48 、52、54、55、58）；被告陳湧義共犯22罪（即附表編號1 、4、9、16至18、21、23、25至33、48、52、54、55、58） ；被告張美星共犯25罪（即附表編號2、3、7、8、10、11、 19、20、22、24、34至41、44、46、49至51、53、56）。檢 察官認被告等四人均係共同犯貪汙治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，然被告等四人係臺北市殯葬管 理處依據臺北市殯葬管理處工友勞動契約所僱用之技工或工 友，有臺北市殯葬管理處工友勞動契約4份附卷可稽（見法 務部廉政署卷第20、23至25頁反面），而觀諸勞動契約第3 點記載：甲乙雙方（按臺北市殯葬管理處係甲方、立契約人 即被告等係乙方）僱用受僱期間之權利義務關係，悉依主管 機關核備之「工作規則」所列之條款辦理，本契約未規定事 項，依政府有關法令規定辦理；而臺北市殯葬管理處工友工 作規則之規範內容係僱用、服務守則、工作時間、請假及休 假、工資、考核與獎懲、勞動契約之終止、退休等，且該工 作規則第1條規定，臺北市殯葬管理處依勞動基準法第70條 規定訂立本規則。顯見被告等係依據勞動基準法之規定受雇 ，並非公務人員任用法進用之公務人員。又被告等四人係擔 任亡者之遺體洗身、化妝、入斂等工作，業據被告等供明在 卷，且有臺北市殯葬管理處殯葬業務提成獎金支給要點，及 臺北市殯葬管理處員工職務代理人名冊（第二殯儀館）等在 卷可佐（見法務部廉政署卷第30至33頁），則被告等四人在 北市二殯擔任技工、工友，固有其應執行之遺體洗身、化妝 、入斂等工作，屬私法契約行為，被告等四人之行為核與貪 污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪之構成要件不符，但其 等向殯葬業者額外收取費用，與臺北市殯葬管理處提倡改善 殯葬文化、提昇殯葬服務形象及落實殯葬業務革新之宗旨有 違，應以刑法之背信罪論處。公訴意旨認被告等四人係犯貪 汙治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，尚 有未洽。惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴 法條。
㈡被告等四人各次背信犯行，分別與如附表所示之人有犯意聯
絡及行為分擔，應以共同正犯論處。
㈢被告等四人各多次背信犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
四、上訴之判斷：
本院綜合調查證據結果，認原審以被告等四人共同犯貪污治 罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪事證明確 ，據以論罪科刑，固非無見。惟查刑法10條第2項規定：稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體機關所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員）， 以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（ 即授權公務員）。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務 員）。臺北市殯葬管理處依據臺北市殯葬管理處工友勞動契 約所僱用之技工、工友，並非刑法第10條第2項第1款前段所 稱「依法令服務於國家、地方自治團體機關所屬機關而具有 法定職務權限之人」，非「身分公務員」。被告等為臺北市 殯葬管理處之技工、工友，負責處理亡者之遺體洗身、化妝 、入殮等事務，無涉公權力行使，亦非攸關國計民生之事項 ，非屬公共事務，核與刑法10條第2項第1款後段「依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限」之要件不符，並非「授 權公務員」。因此，臺北市殯葬管理處依勞動契約僱用之技 工或工友，既非行使公權力或從事公共事務，復與委託政府 機關之權限無關，且與刑法第10條第2項第2款所規定「受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務」要件不合，亦非「委託公務員」。是被告 等行為時既無公務員身分，被告等四人之行為尚難以貪污治 罪條例繩之，原審判處被告等四人犯不違背職務收受賄賂罪 ，容有未洽。被告高建華、陳湧義、張美星上訴理由均指摘 及此，為有理由。另被告張美星未為附表編號5之犯行，原 審遽為被告張美星此部分有罪之諭知，顯有未合。被告楊東 林以原審量刑過重且未宣告緩刑為由，提起上訴，雖無理由 ，然原判決此部分既有可議，應由本院將原判決被告高建華 等四人部分均撤銷。爰審酌被告等四人之犯罪動機、手段、 品行、智識程度及生活狀況，各人所得財物均在5萬元以下 ，犯罪情節尚非重大，犯罪後均已坦承犯行，並繳交全部所 得財物等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四 項、第五項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其 等應執行之刑。又被告等四人未曾犯罪，有本院被告等四人 前案紀錄表在卷可憑，被告等四人經此刑之宣告後，當知所 警惕，信無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑以暫不執行為
適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以 啟自新（同案其他十五名被告均已判決有罪並宣告緩刑確定 ）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第342條第1項、刑法第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法(100.11.30)第342條（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。