臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第387號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 方昱坤
選任辯護人 徐澎生律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度訴字第81號，中華民國102年12月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18990號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方昱坤共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑陸年；扣案如附表編號四十四之六、四十四之八至四十四之十、九十三之一所示之物，均沒收銷燬之；除編號二、三十九、四十所示之物毋庸沒收外，其餘均沒收之。
事 實
一、方昱坤前因違反商業會計法案件，經臺灣新竹地方法院以99 年度審竹簡字第635號判決判處應執行有期徒刑6月，於民國 100年3月22日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知「甲基 安非他命」為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未經許 可，不得製造；亦明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為毒 品危害防制條例管制之第三級毒品，未經許可，不得運輸； 竟與真實姓名年籍不詳自稱「彭安」之中國籍男子共同基於 製造第二級毒品之犯意，於民國100年7、8月前某日，在中 國某處，向「彭安」取得附表編號44-6、44-8、44-10、44- 11所示含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4- methylenedioxymethcathin one、Methylone、bk-MDMA）成 分之粉末，自行攜帶搭乘飛機運輸返臺。又於某不詳時間， 由「彭安」將附表編號58-1所示含第三級毒品「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」成分之灰色塊狀物（純度約96%）、附表 編號63-1、63-2所示含第四級毒品「甲基麻黃」成分之粉 末、製作工法郵寄給被告，再由其將附表編號63-1、63-2製 成附表編號65-1、65-2，復添加乙二胺倒入附表編號79所示 攪拌機內，欲製造甲基安非他命。惟未及製造完成，即於10 1年9月13日晚間9時30分許，在同租屋處為警查獲，並扣得 附表所示等物（其中編號44-6、44-8、44-10、44-11均檢出 第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分【原始淨重 分別為41公克、36公克、120公克、84公克，純質淨重分別 為6.97公克、2.16公克、80.4公克、17.64公克】、編號58- 1檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分【原 始淨重60公克，純質淨重57.6公克】、編號63-1、63-2均檢
出第四級毒品「甲基麻黃」成分【原始淨重分別為23,300 公克、10,420公克，純質淨重分別為1,864公克、312.6公克 】、編號65-1、65-2均檢出第四級毒品「甲基麻黃」成分 【原始淨重分別為784公克、1,002公克，純質淨重分別為68 9.92公克、981.96公克】、編號79檢出第四級毒品「甲基麻 黃」成分【原始淨重6,060公克，純質淨重666.6公克】、 編號90-3檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成 分【原始淨重520公克，純質淨重244.4公克】、編號129、 130均檢出第四級毒品「甲基麻黃」成分【原始淨重分別 為1,680公克、4,160公克，純質淨重分別為33.6公克、124. 8公克】、編號133檢出第四級毒品「甲基麻黃」成分【原 始淨重1,360公克，純質淨重13.26公克】），又於101年9月 14日上午6時10分許，在其不知情之女友陳寶珠所承租之新 竹市○○○街00號2樓206房內扣得安非他命吸食器1組，再 於同日上午7時15分許，在其桃園縣中壢市○○○街000號5 樓居處扣得筆記型電腦1組、玻璃球吸食器1支、製毒流程表 2張、房屋租賃契約書1本，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署北部地 區巡防局移送暨新竹市警察局第一分局報告偵辦。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查檢察官、被告方昱坤（下稱被告 ）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本 院卷第80頁反面、第106頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據 能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之 證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官 、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據 能力或同意作為證據（見本院卷第80頁反面至第81頁正面、 第106頁反面至第108頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及
第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告就扣案如附表所示之物係伊自大陸「彭安」男子處 取得並運輸返台之事實固均不諱言（見偵卷一第19、115頁 ；原審卷第236至241頁；本院卷第105頁反面），惟矢口否 認有持有第三、四級毒品之犯意，及製造第二、三級毒品之 犯行，並辯稱：扣案物品均係製造「氟丙胺」（即鑑定書所 稱「2-氟甲基安非他命」）之用，因「氟丙胺」與「甲基安 非他命」外觀相似，欲以「氟丙胺」混充「甲基安非他命」 用以販賣，並無製造第二級毒品「甲基安非他命」之犯意， 亦不知「彭安」交付之物品含有屬第四級毒品之毒品先驅原 料「甲基麻黃」及第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮」云云。惟經查：
（一）按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同 未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之 。依該條修訂之立法理由謂：「……二、關於未遂犯之規 定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論或折衷之『印象 理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有侵害 之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處罰 ，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁， 在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此基於刑法謙抑原則 、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂 論」（見94年1月7日修正刑法第26條之理由說明），是本 國法就不能犯之立法係採客觀未遂理論，且依法文規定應 排除學說上之「重大無知說」而採「危險說」；另且法律 效果訂為「不罰」，亦即不能犯並不具備可罰之違法性， 解釋上自當以國家制定刑法之目的為判斷基準。是本案被 告是否有刑法第26條不能未遂之情形，應判斷本案行為人 之行為客觀上是否有導致構成要件保護之法益產生遭侵害 之危險，至於如何判斷行為是否客觀上具備危險性，實務 有以「絕無可能發生犯罪結果」與「未發生犯罪結果」、 「非出於行為人之嚴重無知」「足以造成一般民眾之不安 」（最高法院97年台上字第2824號判決參照）；有以「綜 合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認 識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及 觀念所公認之因果法則而為判斷有無侵害法益之危險」（ 見最高法院97年台上字第351號判決參照）；「行為僅具 有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根
本不能完成犯罪者」（最高法院92年台上字第3010號判決 參照）；「行為不能發生犯罪之結果而又無危險性者（絕 對的不能犯）（最高法院93年台上字第4504號判決參照） ；「所謂『危險』，不能純以法益是否受損為唯一標準， 如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並 動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係 有危險。即此處所謂之『危險』，包含對於公共秩序及法 秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情」（最高法院 101年度4645號判決參照）等為區分標準。衡諸一般智識 程度之人基於犯罪之決意，竟為「無危險」即「不能造成 社會民眾之不安之行為」，往往係因行為人對於其所為之 主、客體、方法或因果歷程發生錯誤之認知，因而導致不 能發生犯罪之結果，本院綜合前開立法理由、實務上普遍 之見解及刑法存在之目的認為，當行為人基於犯罪之決意 著手構成要件行為時，因對構成要件要素之主、客體、方 法等有所誤認，致使該成就結果之條件不存在而無從發生 犯罪之結果，其行為之有無危險性，應以客觀上一般正常 智識之人所知之因果法則來判斷行為人之行為是否「絕無 可能」發生「破壞民眾對法秩序有效性之信賴」情事；倘 導致該犯罪結果不發生之錯誤情事，係不可避免而絕對的 ，即無可期待行為人可以避免該導致結果不發生之錯誤， 則欠缺結果發生之必要條件毫無機會補正，始得以依不能 未遂之規定免罰，反之，行為人基於犯罪之決意，為著手 犯罪構成要件之行為時，因客觀上可避免發生之「一時」 「偶然」之錯誤，而未發生犯罪之結果，該犯罪結果之發 生，仍具備高度或然率，當足以造成毀壞民眾對法秩序有 效性之信賴感而產生不安，應屬犯罪結果「相對不能」發 生，而為障礙未遂。
（二）據被告雖供稱伊購置所有化學器具及原料共花費約新台幣 60萬元，且伊所製出之氟丙胺都沒賣出去係因為他們試過 後說這不是安非他命等語（見偵卷一第17頁反面、第19頁 反面、第116頁；原審卷第19頁正反面），參以吸食毒品 者，對於毒品成分純度、真偽之敏感度高，自無受被告以 外觀相似之氟丙胺矇騙混充而購買吸食之可能，再參以被 告花費數十萬元購置上開化學器具、原料，其主觀上顯係 欲製造第二級毒品甲基安非他命後，販賣牟利，故被告所 辯伊僅係要製造氟丙胺，並無製造甲基安非他命之犯意， 應為臨訟卸責之詞，要非可採。
（三）附表編號3之製作流程表、編號4之筆記本，其內容皆係有 關製造「甲基安非他命」流程一節，業據被告於警詢、檢
察官偵查中供承明確（見偵卷一第17頁正面、第115頁） ，亦有內政部警政署刑事警察局102年3月12日刑鑑字第00 00000000號函附卷足佐（見原審卷第87頁反面），並與鑑 定人羅嘉欣於原審審理時證稱：扣案的製毒流程表所載第 一步「P2NP TO P2P」，P2P是指「苯基丙酮」，文獻上有 記載可以合成「甲基安非他命」，第二步所載「P2P TO METH」就是「苯基丙酮」合成「甲基安非他命」、第三步 重結晶，是為了讓純度比較低的化合物經過再結晶變成純 度比較高的化合物；筆記本裡面第1頁，寫「苯基丙酮」 與「甲胺」反應，經還原形成甲基安非他命；扣案的橘色 皮書整本都是苯基丙酮或是麻黃、假麻黃製造甲基安 他命的方法等語相符（見原審卷第190頁反面、第191頁、 第197頁反面至第198頁正面）。而被告於警詢自承：伊那 時是想做P2P，因使用甲醇危險又不易取得，遂依附表編 號1之甲基安非他命製造的秘密第7版書內容之記載，把硝 乙烷252CC跟甲苯600CC及甲醛300CC加在一起，且伊有依 附表編號3之製作流程表上開製作流程，第一步做到連結 真空幫浦和減壓到500毫巴，300毫巴及130毫巴，不過產 品的沸點不對，在70度到130度之間P2P應該要經過冷凝管 到達收集瓶（圓底燒瓶），之前用硝乙烷跟甲苯及甲醛做 出的成品就是PNP，就是證物編號3裡面的PNP，如此製作 約3次（見偵卷一第20頁反面、第21頁），復於偵查時坦 承：伊筆記型電腦內的製毒電子檔是製造安非他命的流程 ，係由網路上抓的，而伊欲製造P2P，就是苯基丙酮，可 是P2P伊就沒有做出來等語（見偵卷一第115、116頁）， 又鑑定人羅嘉欣證述：合成方式很多，是否可能產生伊只 能說現在沒有看過；且苯基丙酮在文獻上有寫可以合成甲 基安非他命，並於原審審理中提出英文資料附卷可考（見 原審卷第192頁反面、第197頁反面、第203至223頁），況 扣案如附表編號90-1之白色結晶、編號123之透明液體均 檢出「甲胺」成分，此有內政部警政署刑事警察局101年 10月31日刑鑑字第0000000000號、101年11月8日刑鑑字第 0000000000號函附卷可佐（見偵卷二第20頁正面、第29頁 反面），足見被告對於苯基丙酮可製造出甲基安非他命有 所認識，且積極尋求正確之製造流程，並已著手實驗製造 苯基丙酮達3次之多，若將之與甲胺合成反應，即可製成 第二級毒品甲基安非他命，是被告上開行為仍有侵害法益 之危險，依前述說明，非不能未遂，被告因一時、偶然尚 未能製成「苯基丙酮」，致無法製造甲基安非他命，應仍 屬障礙未遂，堪以認定。
（四）次按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生， 但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第13條 第2項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意， 指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其 發展，終致發生構成要件之該當結果者而言（最高法院83 年度台上字第4329號判決要旨參照）。被告雖辯稱伊不知 「彭安」寄的東西是何成分，伊未拆封亦未加工，且「彭 安」說是製造氟丙胺的原料即「2-氟甲基安非他命」云云 。惟查：
1.鑑定人羅嘉欣證稱：甲基麻黃是第四級毒品先驅原料， 實務上通常是可以合成製造第二級毒品N.N-二甲基安非他 命的原料；甲基安非他命合成原料大部分都是麻黃或是 假麻黃，甲基麻黃不可能有甲基安非他命產出；目前 實務沒有碰過第四級毒品甲基麻黃產出3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮；在實務上沒有看過甲基麻黃當作2-氟甲基 安非他命或3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之原料的例子等語 （見原審卷第191至192頁、第197頁正面），可認被告所 辯其持有扣案之第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 」（3,4-methylenedioxymethcathin one、Methylone、 bk-MDMA）、第四級毒品「甲基麻黃」係作為製造氟丙 胺即「2-氟甲基安非他命」之原料，委不足採。 2.綜觀附表編號4之筆記本內容，均詳載製造毒品之程序、 繁複之化學公式，且被告供稱：伊記載筆記本上面是伊查 資料手寫上去的等語（見原審卷第118頁反面），顯見被 告既能透過網路上搜尋製造毒品之相關資料，並在扣案如 附表編號4之筆記本詳為記載，應對於各毒品之成分、態 樣、製造流程等有一定認識。況扣案如附表編號44之防潮 箱內，有數透明瓶裝、透明塑膠袋包裝之物品，其中編號 44-6經檢驗為橘黃色粉末，檢出含有第三級毒品「3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4-methylenedioxymeth-cathi n one、Methylone、bk-MDMA）成分，純度17%，純質淨重 6.97公克；編號44-8經檢驗為綠色粉末，檢出含有第三級 毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4-methyl-enedi oxymethcathin one、Methylone、bk-MDMA）成分，純度 6%，純質淨重2.16公克；編號44-10經檢驗為橘紅色粉末 ，檢出其中含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 」（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylo-ne、 bk-MDMA）成分，純度67%，純質淨重80.4公克；編號44-1 1經檢驗為黃綠色粉末，檢出其中含有第三級毒品「3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4-methylenedioxyme-thcat
hin one、Methylone、bk-MDMA）成分，純度21%，純質淨 重17.64公克，此有證物照片、內政部警政署刑事警察局 101年11月5日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見偵卷 一第67頁；偵卷二第24至25頁正面、第27頁）。而附表編 號90之紙箱內，亦有數個以透明塑膠袋包裝物品，其中編 號90-3經檢驗為灰白色粉末，檢出第三級毒品「3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮」（3,4-methylenedioxymeth-cathin one、Methylone、bk-MDMA）成分，純度47%，純質淨重 244.4公克，有證物照片、內政部警政署刑事警察局101年 11月8日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見偵卷一第 73頁；偵卷二第29頁反面、第31頁）。且附表編號63、65 之數袋不明粉末，係以黑色大塑膠袋、透明夾鏈袋包裝， 其中編號63-1經檢驗為白色結塊狀粉末，檢出第四級毒品 「甲基麻黃」成分，純度8%，純質淨重1864公克；編號 63-2經檢驗為白色結塊狀粉末，檢出第四級毒品「甲基麻 黃」成分，純度3%，純質淨重312.6公克；編號65-1經 檢驗為黃褐色結塊狀晶體，檢出第四級毒品「甲基麻黃 」成分，純度88%，純質淨重689.92公克；編號65-2經檢 驗為米黃色結塊狀晶體，檢出第四級毒品「甲基麻黃」 成分，純度98%，純質淨重981.96公克，有證物照片、內 政部警政署刑事警察局101年11月5日刑鑑字第0000000000 號函在卷足考（見偵卷一第69、70頁；偵卷二第26、27頁 ）。又附表編號121之燒杯中褐色液體，經檢出其中含有 第四級毒品「甲基麻黃」成分，純度15%，純質淨重0. 29公克；編號130號燒杯中白色混濁液體，則檢出第四級 毒品「甲基麻黃」成分，純度3%，純質淨重124.8公克 ；編號133號過濾瓶中黃色液體及白色沉澱物，檢出第四 級毒品「甲基麻黃」成分，純度1%，純質淨重13.6公克 ；編號145燒杯中之編號145-1經檢驗為白色晶體，檢出第 四級毒品「甲基麻黃」成分，純度98%，純質淨重0.01 公克；編號147燒瓶中淡褐色晶體，檢出第四級毒品「甲 基麻黃」成分，純度99%，純質淨重0.86公克，此亦有 內政部警政署刑事警察局101年10月31日刑鑑字第0000000 000號、101年11月8日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑 （見偵卷二第19頁正面、第20頁至第21頁正面、第22、30 頁），足認被告非不得拆封檢視「彭安」所寄予其之前揭 扣案物，且被告著手已將含有第四級毒品「甲基麻黃」 成分之物裝入燒杯、燒瓶內實驗，是「彭安」將上述扣案 物寄予被告後，被告理應能預見係該等物品分屬第三級毒 品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、第四級毒品「甲基麻
黃」，而具有其持有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、 「甲基麻黃」之發生，並不違背本意之間接故意。二、綜上所述，被告著手製造第二級毒品甲基安非他命之障礙未 遂，及運輸、持有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 」、第四級毒品「甲基麻黃」之犯行，均堪以認定，本案 事證明確，均應依法論科。
參、論罪科刑：
按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品；「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」係同條 例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；「甲基麻黃」係 同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，均係屬違禁物 。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 之製造第二級毒品未遂罪，同條例第4條第3項運輸第三級毒 品罪，同條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公 克以上之罪。且被告基於單一製造第二級毒品甲基安非他命 之犯意，運輸第三級毒品，並持有第四級毒品，在同一地點 ，接續進行製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，於時、空 差距上，難以強行分開，所侵害者復為同一法益，各舉措之 獨立性皆極為薄弱，自應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一個製造行為予以評價為接續犯，並依想像競合之例， 祇成立製造第二級毒品未遂罪一罪。被告運輸而持有第三級 毒品部分，低度之持有行為為運輸之高度行為所吸收不另論 罪；被告為製造第二級毒品甲基安非他命，而運輸第三級毒 品，並持有第四級毒品，係基於一個製造第二級毒品甲基安 非他命之犯意而為，為想像競合犯，應從重以成立製造第二 級毒品未遂罪一罪處斷。又被告與真實姓名年籍不詳自稱「 彭安」之中國籍男子間，就上開製造第二級毒品之犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有如事實欄所示 之前案執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於 有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為 累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重）。另被告已著手於製造第二級毒 品犯行之實行，因一時、偶然之錯誤，而未成功製成第二級 毒品甲基安非他命，為障礙未遂，應依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定 ，先加後減之。
乙、不另為無罪之諭知：
壹、公訴意旨另以：被告明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4- methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、 甲基麻黃分別為毒品危害防制條例管制之第三級毒品、第
四級毒品，未經許可，不得製造，竟於上開時、地製造第三 級毒品、第四級毒品，因而認被告亦涉犯製造第三級毒品、 第四級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項有明文規定。參、惟經查，雖警方於前述查獲時間在被告位於新竹縣竹東鎮○ ○路0段000號租屋處查獲如附表編號44、58、63、65、79、 90、95、118、121、129、130、133、145、147所示之物， 且上開扣案物之鑑定結果均如附表編號44、58、63、65、79 、90、95、118、121、129、130、133、145、147所示之鑑 定/檢驗結果內容等情，均有內政部警政署刑事警察局101年 10月31日刑鑑字第0000000000號、101年11月5日刑鑑字第 0000000000號、101年11月8日刑鑑字第0000000000號函在卷 可參（見偵卷二第19至21、24至26、29至30頁）。惟扣案如 附表編號58之塑膠桶21桶，其中編號58-1經檢驗為灰色塊狀 物，檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4- methylenedioxymethcathin one、Methylone、bk-MDMA）成 分，純度高達96%，純質淨重為57.6公克；編號65-2經檢驗 為米黃色結塊狀晶體，檢出第四級毒品「甲基麻黃」成分 ，純度98%，純質淨重981.96公克；編號145-1經檢驗為白色 晶體，檢出第四級毒品「甲基麻黃」成分，純度98%，純 質淨重0.01公克；編號147經檢驗為淡褐色晶體，檢出第四 級毒品「甲基麻黃」成分，純度99%，純質淨重0.86公克 ；被告既持有純度如此高並量鉅之第三級毒品「3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮」及第四級毒品「甲基麻黃」，應無再製 造此第三級毒品、第四級毒品之必要，是於法即難僅憑於被 告之租屋處查扣上述物品，且有少量放置於燒杯、燒瓶即推 論被告有製造前開第三級毒品、第四級毒品之犯行。此外復 查無其他證據足證被告有此部分犯行，惟此部分與前述有罪 部分，具裁判上一罪之關係，爰不另就此部分為無罪之諭知 。
丙、對原審判決之評價及上訴之准駁：
壹、原審就被告本案犯行，未就卷內證據資料詳予勾稽，遽為被 告無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為 有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知毒品危害 國民健康至鉅，若流入市面勢將造成社會秩序之崩解，竟無 視法禁，與「彭安」共同製造第二級毒品，及持有第三級、 第四級毒品，危害社會善良風俗，戕害國民健康尚鉅，惟慮 及被告雖已著手卻未製成第二級毒品甲基安非他命，尚未致
毒品外流而擴大損害，對法益侵害之危險性，兼衡其素行資 料、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、販賣毒品之數 量與所得款項及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，以示懲儆。
貳、本案扣案如附表編號93-1米白色晶體（驗餘淨重0.04公克） 、編號44-6橘黃色粉末（驗餘淨重0.71公克）、編號44-8綠 色粉末（驗餘淨重0.71公克）、編號44-9粉紅色粉末（驗餘 淨重1.18公克）、編號44-10橘紅色粉末（驗餘淨重1.32公 克）為第二級毒品或含微量第二級毒品而無法析離，應依毒 品危害防制條例第18條第1項，沒收銷毀之。附表編號44-11 黃綠色粉末（驗餘淨重1.46公克）、編號58-1灰色塊狀物（ 驗餘淨重0.97公克）、編號90-3灰白色粉末（驗餘淨重0.7 公克）均含有第三級毒品；而編號63-1白色結晶塊粉末（驗 餘淨重0.36公克）、編號63-2白色結晶塊粉末（驗餘淨重 1.26公克）、編號65-1黃褐色結塊狀晶體（驗餘淨重0.32公 克）、編號65-2米黃色結塊狀晶體（驗餘淨重0.59公克）、 編號79米白色液體（驗餘淨重1.03公克）、編號95淡黃色透 明液體（驗餘淨重1.35公克）、編號118透明液體（驗餘淨 重1.22公克）、編號121褐色液體（驗餘淨重0.61公克）、 編號129白色混濁液體（驗餘淨重1.48公克）、編號130白色 混濁液體（驗餘淨重0.43公克）、編號133黃色液體及白色 沉澱物（驗餘淨重0.76公克）、編號145-1白色晶體（驗餘 淨重0.01公克）、編號147淡褐色晶體（驗餘淨重0.84公克 ）均含有第四級毒品，皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1款規定，諭知沒收。又編號58塑膠空桶、編號65塑膠 盆、編號79攪拌機、編號121之燒杯、漏斗、勺子、編號133 過濾瓶、編號145之燒杯、編號147之燒瓶，因其上必含有微 量毒品無法析離，應與毒品視為一體，亦均應依刑法第38條 第1項第1款之規定，沒收之。又附表編號1、3至38、41至43 、編號44之防潮箱、編號44-1至44-5及44-7之晶體、編號45 至57、59至62、64、66至78、80至89、90-1、90-2、90-4、 91、92、94、96至117、119、120、122至128、131、132、 134至144、145-2、146、148、149均係被告所有，分別供本 案犯罪所用或預備供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷 （見偵卷一第17頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款、第 3項規定宣告沒收。至其餘扣案物品，雖屬被告所有，惟無 積極證據足以認定與本案被告製造第二級毒品、運輸第三級 毒品或持有第四級毒品之犯行有何關聯，則均不予宣告沒收 ，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第11條第5項、第6項、第18條第1項，刑法第25條第2項、第28條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬──────────────┬─────────┐
│大類│ 品名 │數量 │ 鑑定/檢驗結果 │ 宣告之從刑 │
│編號│ │ │ （細目編號） │ │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│1 │甲基安非他命製造│1本 │ │依刑法第38條第1項 │
│ │的秘密第7版 │ │ │第2款，沒收之。 │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│2 │手機 │4支 │ │ │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│3 │疑似製作流程 │2頁 │ │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ │第2款，沒收之。 │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│4 │筆記本 │1本 │ │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ │第2款，沒收之。 │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│5 │疑似丙酮 │13桶 │◎與編號5-1 、5-2 、5-3 、5-│依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ 4 、5-6 、5-9 、27檢視均 │第2款，沒收之。 │
│ │ │ │ 為無色透明液體。 │ │
│ │ │ │★檢驗結果: │ │
│ │ │ │ 2-氟甲基安非他命(2-Fluorom│ │
│ │ │ │ ethamphetamine、未列管) │ │
│ │ │ │★總淨重12.21公克、取2.19公 │ │
│ │ │ │ 克用罄、餘10.02公克。 │ │
│ │ │ ├──────────────┤ │
│ │ │ │◎編號5-7 │ │
│ │ │ │★經檢視為無色透明液體 │ │
│ │ │ │★淨重2.04公克、取0.63公克用│ │
│ │ │ │ 罄、餘1.41公克。 │ │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│6 │包裝袋 │1箱 │ │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ │第2款，沒收之。 │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│7 │塑膠空桶 │3桶 │ │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ │第2款，沒收之。 │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│8 │DIMETHYLSILOXANE│6桶 │◎編號8-1 │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │★經檢視為棉棒兩支 │第2款，沒收之。 │
│ │ │ │★檢驗結果: │ │
│ │ │ │ 2-氟甲基安非他命(2-Fluorom│ │
│ │ │ │ ethamphetamine、未列管) │ │
├──┼────────┼───┼──────────────┼─────────┤
│9 │疑似廢液 │2桶 │◎編號9-1、35經檢視為黃褐色 │依刑法第38條第1項 │
│ │ │ │ 液體內含透明結晶。 │第2款，沒收之。 │
│ │ │ │★檢驗結果: │ │
│ │ │ │ 2-氟甲基安非他命(2-Fluorom│ │
│ │ │ │ ethamphetamine、未列管) │ │
│ │ │ │★總淨重21.09公克、取1.26公 │ │
│ │ │ │ 克用罄、總餘19.83公克。 │ │
│ │ │ ├──────────────┤ │
│ │ │ │◎編號9-2、11、19、23-1檢視 │ │
│ │ │ │ 均為黃褐色結晶。 │ │
│ │ │ │★檢驗結果: │ │
│ │ │ │ 2-氟甲基安非他命(2-Fluorom│ │
│ │ │ │ ethamphetamine、未列管) │ │
│ │ │ │★總淨重3.33公克、取0.10公克│ │
│ │ │ │ 用罄、總餘3.23公克。 │ │