臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2211號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 翁家元
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院102 年
度訴字第55號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第21885號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告翁家元在址設新北市○○區○○路00巷 00號「女人香音樂坊」（下稱音樂坊）消費，因該處客人即 告訴人王錦章誤觸其身體，以致心生不滿，竟基於殺人之犯 意，於民國101年4月15日23時30分許，趁告訴人上臺唱歌時 ，手持酒瓶1 只往告訴人之頭部敲擊1下，復拿起店內菜刀1 把，朝王錦章之頭部揮砍1 下，再準備持刀攻擊時，適為店 長李文期上前阻攔，且將之強拉出門外，始未續為砍殺之動 作，又其為免遭警逮捕，旋即逃離現場，告訴人受有頭部損 傷、頭部開放性傷口等傷害，經送醫急救，倖以存活。嗣經 警據報到場，當場扣得菜刀1把。因認被告涉犯刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又告訴乃論之罪，告訴 經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第3 款定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上 字第816 號判例參照）。又殺人與傷害之區別，應以有無殺 意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至 於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等， 亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為 人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用 之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深 入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受 之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後 之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語， 遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年 台上字第5216號判例意旨參照）。末按，刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，
認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄 敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即 可，尚無適用同法第300 條之餘地。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、 告訴人之指訴、證人李文期、王景弘、郭居萬、傅秀琪、吳 秀美等人之證述、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院 （下稱恩主公醫院）診斷證明書、病歷摘要、病歷各1 份、 告訴人王錦章之傷勢照片2張、現場照片6 張及扣案之菜刀1 把等為其論據。
四、訊據被告固坦認有於上開時、地持酒瓶1 只往告訴人之頭部 敲擊，致告訴人受有頭部損傷、開放性傷口等傷害之事實不 諱，惟堅詞否認有持菜刀揮砍告訴人頭部之殺人未遂犯行， 亦無殺人之犯意等語。
五、經查：
㈠被告於前揭時、地消費飲酒，趁告訴人在舞臺唱歌之際，手 持音樂坊店內之酒瓶敲擊告訴人之頭部1 下，復持該店內之 菜刀揮砍告訴人之頭部1 下，致告訴人受有頭部損傷、頭部 開放性傷口之傷害等情，業據告訴人於警詢、偵查及原審審 理時指述明確（見偵卷第9 至10、71至72頁、原審卷㈠第74 頁背面至81頁），核與證人李文期於警詢及原審、黃子龍於 警詢、偵查及原審、傅秀琪於警詢時之證述情節大致相符（ 見偵卷第5至8、18至24、72頁、原審卷㈠第68頁背面至74、 81頁背面至89頁）；此外，復有新北市政府警察局三峽分局 （下稱三峽分局）三峽派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、 告訴人、李文期、黃子龍所出具之三峽分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表、恩主公醫院第0000000000號乙種診斷證明書、第00 00000000號甲種診斷證明書、第1337號函及所附病歷摘要、 病歷各1份、告訴人之傷勢照片2張、現場照片10張等在卷可 憑（見偵卷第35至37、39至40、42、49至50、52、53至55、 83至93 頁），暨扣案之菜刀1把足資佐證，是此部分事實， 堪以認定。
㈡被告雖辯稱其僅持酒瓶敲告訴人頭部，並未持扣案菜刀攻擊 告訴人云云，惟告訴人於警詢、偵查及原審審理時均一致證 稱被告以酒瓶及菜刀攻擊其頭部，造成其頭部傷害等語（見 偵卷第9 至10、71至72頁，原審卷㈠第74頁背面至81頁）， 且證人李文期於原審證稱：案發當時伊站在櫃台，被告坐在 櫃台前方位置，告訴人在舞臺與店內女同事唱歌，被告進進 出出店內，後來自外面進來回到座位後就突然衝上舞臺，伊 有看到被告手舉高，往告訴人頭部揮舉1 下，伊見狀衝上去 抓住被告的手，有注意被告手中有菜刀，伊跟被告拉扯到店
外，後來有酒瓶自被告手中掉落地面，該菜刀也掉在店外， 事後伊叫店內阿姨將酒瓶碎裂玻璃處理，並將該菜刀收起來 ，該把菜刀即為扣案之菜刀等語（見原審卷㈠第81頁背面至 89頁）；證人黃子龍於原審證稱：告訴人在舞臺唱歌，被告 衝上去往他頭揮舉1 下，後來被告被李文期跟被告之朋友架 到店外，伊有看到被告手上拿菜刀等語（見原審卷㈠第68頁 背面至74頁）；證人傅秀琪於警詢證稱：案發時伊跟被告還 有他朋友一起喝酒，被告突然手持酒瓶及菜刀衝上舞臺等語 （見偵卷第18頁背面），上開證人李文期、黃子龍、傅秀琪 均一致證稱被告案發時確有手持扣案菜刀揮砍告訴人等情， 與告訴人前揭指述情節相符；另參諸證人即告訴人友人郭居 萬於警詢證稱：伊沒看到被告砍傷告訴人之過程，但伊從廁 所出來看到被告手持菜刀被李文期欄住、兩人在拉扯，告訴 人頭部大量流血等語（見偵卷第16至17頁），堪認被告於案 發時確實手持菜刀，且上開證人與被告間並無恩怨、金錢糾 紛等情，自無虛構事實攀誣被告之動機或必要。況觀諸告訴 人頭部所受傷害為14公分之撕裂傷，傷口呈現長條狀，有恩 主公醫院病歷摘要、傷勢照片2 張在卷可稽（見偵卷第52、 84頁），以一般通常經驗判斷，若單純以酒瓶敲擊，難以想 像可割裂出如此長條型之傷痕，然如以扣案之菜刀為之，則 尚在情理之內。至證人即被告友人王景弘於警詢供稱：案發 時伊坐在座位看帳單準備買單，聽到吵鬧聲，只有看到被告 與李文期自店內拉扯到店外，伊隨之到店外，沒看到告訴人 ，當時伊喝醉，意識沒有很清楚等語（見偵卷第25 至27頁） ，堪認王景弘於案發時並未目擊被告攻擊告訴人之案發過程 ，且因酒醉而意識不清，自難依其所述遽為被告有利之認定 。是依上情，被告確有持菜刀攻擊告訴人，殆無疑義，被告 前揭所辯，應係犯後飾卸之詞，洵無足採。
㈢至公訴意旨認被告係基於殺人之犯意，持酒瓶及菜刀攻擊告 訴人頭部，致告訴人頭部受有上開傷害云云。查被告雖持酒 瓶、菜刀攻擊告訴人之頭部，造成上揭傷害之事實，已如前 述。然被告於警詢、偵查及原審時均自陳：伊當天酒喝多， 因跟告訴人有些肢體接觸，一時衝動，才趁他唱歌時敲他頭 ，之前並不認識他等語（見偵卷第3頁背面、77 頁，原審卷 ㈡第48頁），而告訴人亦稱其不認識被告，與被告間並無任 何仇恨、糾紛等情（見偵卷第10頁背面、71頁），顯見被告 與告訴人本無仇怨，本件純係因細故所導致之偶發事件，衡 情被告應無僅因前開偶然嫌隙，即萌生置告訴人於死之決意 。再佐以本件告訴人頭部所受傷勢，係14公分長之撕裂傷， 傷痕雖有相當長度，然上述告訴人之傷勢情況，經恩主公醫
院函覆稱：病患因頭部開放性傷口於101 年4月16日0時23分 至急診行傷口縫合手術，於當日2 時自動離院；病患當時來 急診時有照X 光片，並沒發現有頭部骨折或破裂，傷口縫合 完後，病患拒絕留院觀察，簽立自動出院志願書後辦理自動 出院；病患並無任何視能、聽能或其他重大不治、難治之情 形，有該院第893 號、第577號函在卷可稽（見原審卷㈡第7 至9、89至92 頁）。是告訴人雖受有上開頭部之傷害，然其 生命跡象均屬正常，經急診縫合後，即可自行返家休息，顯 見告訴人頭部之開放性傷口無立即致命之危害，堪認被告下 手並非兇殘，尚有節制，要難遽認被告確有致告訴人於死之 故意。再案發時被告係突然衝上舞臺攻擊告訴人，告訴人全 身處於無防備情況，倘被告有殺人犯意，以被告與告訴人所 處之相對距離，及被告所持之武器種類，衡情被告顯大有機 會對告訴人猛力且接續攻擊致命要害，焉會僅造成告訴人上 開傷害，況當時被告並無揚言欲致告訴人於死地，甚或表明 其主觀殺意之言語，是被告應僅係基於傷害之犯意，而非有 殺害告訴人之犯意，殆無疑義。
㈣綜上，本案之發生乃因偶發細故所致，且依案發情狀、過程 、被告使用之凶器、當時舉動、告訴人受傷情形等情，仍無 從認被告有致告訴人於死之意，而公訴人所舉各項證據，尚 不足使本院形成被告涉犯殺人未遂罪之心證，且本案複查無 其他積極證據足認被告確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未 遂罪責相繩。是本案被告所為，應僅構成刑法第277條第1項 之傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第271 條第2項、第1項之 殺人未遂罪嫌，尚有誤會。
六、被告本案所涉刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287 條 前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人與被告於原審辯論終 結前達成和解，並具狀撤回告訴等情，此有原審調解筆錄、 刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷㈡第66至67頁），自應 依刑事訴訟法第303條第3項規定，諭知不受理之判決。七、本件原審以不能證明被告有何殺人之犯意，而告訴人業與被 告達成和解並具狀撤回告訴，原審依刑事訴訟法第303條第3 款規定，就被告所涉傷害罪嫌諭知公訴不受理之判決，於法 核無違誤。檢察官提起上訴，認被告於案發時手持扣案菜刀 揮砍告訴人，致告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷等傷害， 有告訴人之指述及前開事證可佐，而頭部乃人體中最重要之 部位，若受傷極易產生致命危，此乃眾所週知之事，被告自 不能諉為不知，渠竟仍持菜刀朝告訴人頭頸部痛下重手，雖 告訴人及時逃離，惟仍受有約8 公分撕裂傷之傷害，應可信 被告當時確係基於殺害被害人之直接故意，欲將被害人置於
死地，並非基於被害人有無死亡均無關係之間接故意，更非 基於傷害故意至明，原審僅以被告與告訴人係因偶然發生嫌 隙、告訴人受傷後生命跡象均屬正常，及被告當場並無揚言 置告訴人於死之主觀犯意之表現，即認被告無殺人之犯意， 顯有不當，而本件既為殺人未遂案件，即無刑法第287 條本 文之適用，且無告訴乃論得撤回告訴之問題，原審認事用法 顯有違誤，指摘原判決不當云云。然本件告訴人所受傷勢非 重，送醫、就醫過程生命徵象均穩定，經醫師診治後縫合傷 口後，告訴人表示無礙即返家休息，此有上揭恩主公醫院乙 種診斷證明書、急診醫護病程紀錄等在卷可稽，且依告訴人 所述情節，被告與告訴人並無深仇大恨，案發前兩不相識， 本案係因細故導致之偶發事件，雖被告所持乃菜刀，造成之 傷處又在人體之重要頭部，但由案發時告訴人全身處於無防 備情況、雙方所處之相對距離、告訴人最終所受傷勢等一切 客觀跡證，併綜合相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚 難認被告有殺人之犯意，已如前述。檢察官上訴意旨仍執前 詞，以被告有殺人之犯意云云，指摘原審認定被告所為係傷 害罪不當，應改論以殺人未遂，惟未據提出有利之事證使本 院形成被告有殺人犯意之心證，是其上訴並無理由，應予駁 回。
八、本案係檢察官對於原審諭知不受理之判決上訴，經本院認無 理由而駁回上訴，爰不經言詞辯論逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日