臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1852號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明軒
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度訴字第125號，中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17189號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝明軒明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品 ，不得非法轉讓，竟與真實姓名、年籍不詳之18歲以上友人 共同基於轉讓第三級毒品之犯意聯絡，於民國（下同）102 年8月5日15時許，在桃園縣中壢市○○路000號之「世紀廣 場KTV」A01包廂內，與該友人各將1包愷他命倒在包廂桌上 ，無償轉讓愷他命少許（未達淨重20公克）予已成年之張嘉 益摻入香菸內施用。嗣於同日17時許，為警在上開處所查獲 ，並扣得殘留愷他命之殘渣袋2個，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被 告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之 4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被 告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未 經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均 非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行 調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，得作為證據。
又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定
程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認 均有證據能力。
貳、實體部分：
訊據被告謝明軒在原審矢口否認其有轉讓第三級毒品犯行， 辯稱：其沒有提供愷他命給張嘉益，愷他命是馬伕的，是馬 伕將2包愷他命倒在桌上，其沒有問張嘉益要不要抽Ｋ菸云 云。在本院審理中則已坦承上揭犯行。經查：
㈠證人張嘉益於警詢時供稱：當天係被告與1名已離開包廂 的友人各拿出1包愷他命倒在桌上混在一起，被告有先問 其要不要吸食，其一開始說不要，但之後其也拿桌上的愷 他命摻入香菸內吸食等語。於檢察官偵查中證稱：當天唱 歌時被告及被告的友人各拿出1包愷他命後混在一起放在 桌上，被告有先問其要不要吸食Ｋ菸，其說不要，但後來 好奇所以自己拿起來抽，被告有看到其在抽Ｋ菸，但他沒 有表示反對。扣案物品（含殘渣袋2個）除其中1個殘渣袋 係被告該不詳姓名之友人的外，其餘是被告的等語。 ㈡證人張嘉益於警詢及檢察官偵查中就被告與被告之友人共 同轉讓愷他命之犯行證述甚詳。另參諸被告於檢察官偵查 中亦自承：之後其將殘渣袋拿去垃圾桶丟，其與朋友1人 拿1個殘渣袋去丟等情；茍若該2包愷他命係馬伕拿出來倒 在桌上，衡情馬伕應將僅餘殘渣之2個塑膠袋逕行丟入垃 圾桶，何須由被告及其友人1人拿1個殘渣袋丟入垃圾桶。 因之證人張嘉益上開所述：被告與其友人各拿出1包愷他 命倒在桌上混在一起無償供其施用等情，應係屬實，而可 採信。
㈢又扣案之殘渣袋2個及證人張嘉益為警採集之尿液，經送 台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均呈愷他命陽性反 應，此有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒 品編號對照表2紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告影本2紙存卷可參。此外，另有現場照片4張附卷 可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17189號 卷第7頁、第14頁至第15頁、第22頁、第25頁、第47頁至 第49頁、第60頁、第65頁至第66頁、第71頁、第73頁、第 76頁、原審103年度訴字第125號卷第12頁反面、第28頁反 面）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，是核被告謝明軒所為，係犯毒品危害防制條
例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告與真實姓名、年 籍不詳，18歲以上之友人就上開轉讓第三級毒品之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又毒品危害防制 條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是 現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科 處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定： 「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一 ，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。 …前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。查被告為 警查獲時僅被扣得愷他命殘渣袋2個，且張嘉益係將愷他 命粉末裝入香煙內方式施用，該方式所施用之愷他命數量 本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷 他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無 處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無 為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97 年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予張嘉 益之愷他命數量，既未達淨重20公克，即無毒品危害防制 條例第8條6項規定之適用。
㈡公訴人雖認被告轉讓愷他命係涉犯藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪云云。然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定 之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷 他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91 年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條 例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應 依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款 所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主 觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人 主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當 。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自 製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥， 且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽 藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。從而，公訴意旨
認被告上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽；惟因起訴 之基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條，予 以審判。
原審認被告罪證明確，基此適用刑事訴訟法第300條，毒品 危害防制條例第8條第3項，刑法11條、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條第 1項之規定，並審酌被告轉讓毒品之行為，有害於我國治安 ，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，兼衡其等之 生活狀況、智識程度、轉讓之次數、數量及犯後態度等一切 情狀，量處有期徒刑參月，並諭知科罰金之折算標準，以新 臺幣壹仟元折算壹日。復敘明：被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 可憑，素行尚佳，且被告年紀尚輕，因一時失慮致罹刑典， 被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯 之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑 法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，並依刑法 第93條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由專業 人員加強輔導，以期自新。扣案之殘渣袋2個，經送驗後確 均呈愷他命陽性反應，足認上開殘渣袋內均含有違禁物愷他 命成分，且與所附著之殘渣袋難以剝離殆盡，應一體視為違 禁物，均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至取樣鑑定用 罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。而扣案之行動 電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，與本件被告轉讓愷 他命犯行無關，不予沒收之宣告。其認定事實、適用法律及 量處刑期均為妥適。
上訴駁回之理由：
檢察官上訴意旨雖略以：按行政院於91年1月23日以院台法 字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字 第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調 劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開 規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為 之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理 局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品 公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨 床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管
證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93 年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本 刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第 三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑 至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥 事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理 ，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院 102年度台上字第2405號、102年度台上字第4073號、102年 度台上字第3574號及102年度台上字第3268號等判決意旨參 照。而本案被告轉讓證人張嘉益之愷他命並非注射液型態， 顯非屬合法製造，且依卷證資料，復無從證明係自國外走私 輸入，則被告所轉讓者應屬未經核准擅自製造之偽藥。又被 告於原審供稱：本案之愷他命應是非法製造的等語，而愷他 命業經行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例所稱之管制 藥品多年，被告應有知法守法義務，則本案被告明知愷他命 係戕害身心之物，仍轉讓他人，自應適用藥事法第83條明知 為偽藥而轉讓之處罰規定。原審判決漏未適用藥事法第83條 第1項之規定，顯有違誤云云。惟按藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」 為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁 藥具備直接故意，方屬該當。又認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從 為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。 刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪
判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證 責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯 罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係； 原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從 獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵 無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例。查，行政院衛生署管制藥品管理局（現改 制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態，固有該局98年6月25日管證字第 0000000000號函為憑。惟行政院衛生署管制藥品管理局98年 6月25日管證字第0000000000號函，僅係該局內部函文，似 未見公告周知，自難推定為一介百姓之被告謝明軒必然知悉 ；且被告謝明軒在原法院審理中已明確否認知悉本案之K他 命是禁藥或偽藥（見原審卷第29頁）。而檢察官對於起訴之 犯罪事實所提出之證據，又不足使本院形成被告「明知為偽 藥或禁藥」之心證，揆諸前揭說明，此部分被告所為，尚難 遽以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪相繩。檢察官 之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。