臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1749號
上 訴 人
即 被 告 王俊超
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院102 年度訴字第162 號，中華民國103 年5 月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第
10052 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，處有期徒刑伍年伍月。
事 實
一、甲○○於民國101 年9 月12日晚間11時42分許，以其持用之 0000000000號電話聯繫曾性交易之女子丙○○，邀約前來新 竹市○區○○路0 段000 號101 旅社601 號房進行性交易， 丙○○應允後，於翌（13）日凌晨零時32分許到達該601 號 房，甲○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，即俗稱之FM2 ；以下簡稱FM2 ）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品， 不得以欺瞞之方法使人施用，竟意圖為自己不法之所有，併 基於使人施用第三級毒品之犯意，先詢問丙○○是否要喝開 水，並以紙杯盛裝房內提供之白開水後，趁丙○○疏於注意 之際，將含有FM2 之不詳粉末摻入水內，佯為白開水遞予丙 ○○，丙○○因與甲○○熟識，不疑有他而於101 年9 月13 日凌晨1 時許飲用；嗣雙方進行性行為未久，丙○○即因藥 效發作而昏睡不醒，甲○○以此方式致丙○○昏睡而不能抗 拒後，即拿取丙○○所有之三星品牌行動電話1 支（序號00 000000000000，內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡 2 張）、現金新臺幣（以下同）4000元、國泰世華商業銀行 華江分行及渣打商業銀行提款卡各1 張，並將丙○○所有另 1 支不詳品牌行動電話內之門號0000000000號SIM 卡1 張取 走，得手後，即於101 年9 月13日凌晨4 時33分許離開上開 旅社。嗣丙○○亦於當日凌晨4 時54分許醒來，發現甲○○ 業已離去，其上開財物亦失其所蹤，旋下樓詢問旅社櫃台人 員張家瑜，得知甲○○並未退房，復聯繫甲○○未果，即告 知張家瑜上情並報警處理。警員陳昭安於接獲丙○○報案後 ，旋於當日凌晨5 時30分許抵達該601 號房，扣得丙○○曾 飲用、杯底尚殘留粉末之紙杯1 個，經送驗採集紙杯內壁浸 泡液鑑定後，檢出含有第三級毒品氟硝西泮成分，始悉上情 。丙○○於報警處理後，復以其他電話門號0000000000號不
斷撥打至其遭強取之0000000000號行動電話，甲○○迄至當 日上午8 時46分許始接聽電話並相約至新竹市東區文昌街國 際戲院附近之騎樓，於同日上午9 時許交還丙○○2000元及 其餘盜取之財物。
二、案經丙○○訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外 之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明 被告甲○○犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、 被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見 本院卷第35至36頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認有於上揭時間、地點與告訴人丙○ ○在前揭旅社相約進行性交易，及其當天凌晨獨自離開旅社 時，確有拿走告訴人所有之前揭物品等事實，惟矢口否認有 何強盜犯行，辯稱：伊有留字條給告訴人說有事打電話給伊 ，伊拿走告訴人的東西只是怕告訴人醒來後離開，伊沒有對 告訴人下藥，不知為何告訴人要這樣說，應該是要仙人跳等 語。其辯護人另辯稱略以：案發當日並未採取告訴人之尿液 送檢，其是否確實飲入藥劑而代謝至尿液中、其劑量是否足 使昏厥，均非無疑；而被告確實有書寫「有朋友找我，馬上 回來，有事打給我」之字條，如其確有取走告訴人財物，何 須留字條給告訴人，被告行徑固有難以理解之處，然其曾因 車禍開過腦部手術，有癲癇症、慢性器質性腦徵候群、慢性 憂鬱疾患，思慮未及一般人正常，被告既仍留置隨身物品於 該房間內，且與告訴人非單純恩客與賣淫者之關係，尚有餽 贈貴重物品及手錶給告訴人，關係非比尋常，豈會貪圖告訴 人之4000元現金及手機等物，被告所為僅係欲使告訴人暫時 不要離開該房間，並無不法所有之意圖等語。惟查：（一）上開事實，有下列證據可資為證：
1.證人即告訴人丙○○於案發當日上午6 時7 分許警詢時， 即指稱：案發當天被告有給伊喝一杯開水，伊喝的當時就 覺得裡面有一點粉末，之後就睡著了，被告應該是趁伊睡
著，拿走伊提款卡2 張、現金4000元以及手機等語（見偵 查卷第11頁正、反面），顯見其於報案後即受警詢時，已 述及其飲水時發覺之異狀。證人丙○○並於偵查中證稱： 被告是伊客人，被告在9 月12日晚上10、11點打電話約伊 從事性交易，被告算伊熟客，之前都無異狀；伊在隔天（ 13日）凌晨零點多進入101 旅店房間，被告問伊要不要喝 水，伊一開始拒絕，但被告都已經倒水了，又是熟客，應 該沒有問題，過一個多小時伊才喝水，伊喝完發現裡面有 粉末，就說水怪怪的，被告說沒有、那是從飲水機倒出來 的，應該是沈澱物，喝完之後伊等就進行性行為，之後伊 就昏睡，後面發生何事伊不記得，伊凌晨4 點清醒，發現 伊包包裡的4000元、內含兩門號SIM 卡之三星廠牌手機、 插在另一支手機內的SIM 卡、渣打銀行及國泰世華銀行共 2 張提款卡都不見，伊在凌晨4 時54分離開101 旅店，並 跟櫃台小姐說伊東西不見要去報警，問被告是否已經退房 ，櫃台小姐說沒有退房，伊到當天早上8 點多聯絡到被告 ，被告說伊物品是被告之朋友跑進601 號房拿走的，被告 只是幫伊去追討回來，會將東西還伊，伊等就約在文昌街 國際戲院附近騎樓，大約在上午9 點多拿回伊物品，但拿 回之前伊已向國泰世華銀行掛失提款卡，也向威寶電信股 份有限公司（以下簡稱威寶電信）掛失伊0000000000號門 號等語（見偵查卷第85至86頁），及於原審審理時證稱： 伊剛進入房間時，在玩平板手機，被告稱伊自己帶的礦泉 水快沒了，詢問要不要喝水，並倒一杯溫水給伊，水量差 不多紙杯的5 、6 分滿，伊不疑有他，但在喝水的過程中 ，發現裡面有粉末，伊就跟被告說這杯水好像怪怪的，被 告問水哪裡怪，伊說好像有粉末還是什麼東西在裡面，被 告說沒有，並說水是從飲水機裡面倒出來的，伊喝完水大 概10分鐘，雙方就發生性行為，後來伊意識越來越不清楚 ，有跟被告說「不好意思，我覺得很累，我不想做了」， 被告就說沒關係他做就好，伊性行為過程中就睡著了，直 到醒來，發現被告人不見了，伊皮包裡面也不見4000多元 、1 支手機，伊趕快打另1 支手機要問被告在哪裡，結果 手機顯示沒有SIM 卡，伊打開手機蓋發現SIM 卡被拔走了 ；伊認識被告3 、4 年，在本案發生前已經跟被告性交易 過約5 次；案發之前被告電話約伊時，就提到要進行性交 易；進去房間後約半小時，才喝被告給伊的水，伊自己沒 有喝其他水或飲料，被告倒水的紙杯是旅館提供的，伊喝 第二口就覺得怪，因為好像有粉末，所以沒有繼續喝，沒 有喝完；伊離開101 旅社時，有跟櫃台小姐說要報警，請
櫃台小姐不要動房間裡面的東西，報案時伊有跟警察說東 西不見了，且有吞下白色粉末，伊報警後跟著警察回到房 間時，現場沒有被動過；案發當天該房間只有伊與被告在 ，沒有其他人等語（見原審訴字卷第87頁反面至92頁反面 、110 頁），告訴人歷次所證內容均皆相符，說明其於案 發當時係因被告邀約性交易而至案發現場，並於飲用被告 所倒之開水時，發現水中有粉末異狀，其後突然昏睡，及 被告於其昏睡期間取走其物品等案發之經過；且告訴人於 101 年9 月13日當天上午7 時33分許，確已撥打電話至威 寶電信股份有限公司掛失0000000000號門號，及於同日上 午7 時47分40秒致電國泰世華商業銀行掛失提款卡等事實 ，分別有威寶電信102 年2 月6 日傳真函文1 紙、國泰世 華商業銀行華江分行102 年2 月5 日國世華江字第000000 0000號函及檢附之客戶提款卡掛失紀錄附卷足憑（見偵查 卷第70、67至68頁），另有告訴人持用之威寶電信000000 0000門號資料查詢4 紙、被告持用之中華電信0000000000 門號資料查詢4 紙、偵查報告1 紙、現場採證照片2 幀、 告訴人遭拿取之提款卡資料影本1 份等附卷可按（見偵查 卷第42至46、61至63、65頁）。而被告除對所提供之飲水 有摻入異物外，就其於案發當日確有約告訴人於上揭101 旅店進行性交易，有拿水給告訴人喝，告訴人於性行為半 途即睡著，其並於凌晨4 時33分許取走告訴人上揭物品而 離開該旅店，迄同日上午9 時許始交還告訴人等情，均不 爭執（見原審訴字卷第18至22、103 至112 頁、本院卷第 32、56頁反面），所述相符部分，堪為採認。 2.雖本件警方於案發後之第一時間，已悉告訴人指訴飲用之 開水有異，且因此昏睡，仍疏未採集告訴人尿液以資鑑驗 ，恐有疏失，惟告訴人前述其飲用被告所倒開水未久，即 感到疲累而陷入昏睡等情，核與被告於原審審理時供承： 告訴人喝完水後約10分鐘，伊等就發生性行為，當時告訴 人還是清醒的，很快告訴人就睡著，伊之前與告訴人發生 性行為的經驗，告訴人未曾中途睡著過，當時有覺得告訴 人怪怪的，性行為到一半就睡著，過程中告訴人確實有說 很累，不想繼續辦事，伊就跟告訴人說伊自己來，告訴人 與伊發生性行為不到10分鐘就睡著等語相符（見原審訴字 卷第106 頁反面至108 頁），足見告訴人以往從事性交易 時，亦未曾有半途睡著之情形，於案發當日前往該601 號 房進行性交易時，亦甚為清醒，竟於性行為進行未久，即 表疲累，突然意識不清，旋於性行為過程中昏睡，數小時 後方始醒來；辯護人質疑告訴人是否確實飲入藥劑、其劑
量是否足使昏厥等情，揆諸被告、告訴人所述上情，應已 無疑，是縱未即時採集告訴人之尿液送驗，亦堪認定告訴 人確有飲用被告交付之杯水而失其意識之狀態。 3.又經證人即承辦警員陳昭安於偵查中證稱：告訴人是在約 凌晨5 時10分打電話，於作筆錄前約30分鐘即到派出所， 作第一次筆錄前，伊陪告訴人回到101 旅店601 號房，伊 進去看到房間很凌亂，尚未清理，告訴人說其東西被拿走 ，說其有喝下一杯水，並指著桌上紙杯說是其當時喝的水 ，該紙杯還有水，杯底還有粉末，伊照完相後，就依照扣 押程序送驗等語（見偵查卷第86、87頁），及於原審審理 時證稱：伊是第一位到案發現場處理的警員，因告訴人報 案，伊就跟告訴人回去現場處理，現場實際上有2 個紙杯 ，告訴人指認該白色紙杯，當時告訴人有說好像喝到不明 東西，做完性交易馬上就睡著；後來伊有看101 旅店整段 監視器錄影畫面，其間並未見第三人進出等語（見偵查卷 第93頁反面至95頁）。證人即101 旅店櫃台人員張家瑜亦 於偵查中證稱：伊是101 旅店櫃台人員，經檢視監視器擷 取畫面，被告是在9 月12日晚上7 時19分許入住，翌日13 日凌晨0 時32分告訴人進來，凌晨4 時33分被告先離開， 凌晨4 時54分告訴人匆忙下來說她東西不見了，也問被告 是否先走了，告訴人說她要報案，101 年9 月12日晚間到 隔天13日上午，601 號房除被告及告訴人外，並沒有其他 人進出等語（見偵查卷第87頁），此外並有101 旅社櫃台 及601 號房外走廊之監視器擷取畫面6 張、101 旅社9 月 12日之住宿營業狀況日報表影本1 紙在卷可徵（見偵查卷 第22至24、33頁），堪認於案發前後確僅有被告、告訴人 2 人在該601 號房內，並無其他人進出，而告訴人於發現 其物品不見時，亦係立即詢問旅館人員並為報案。而警方 於接獲報案後，立即前往現場蒐證並查扣飲水紙杯，該紙 杯經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法 鑑定，經取其內壁浸泡液鑑定，檢出第三級管制藥品（毒 品）氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）成分，亦有 內政部警政署刑事警察局101 年10月31日刑鑑字第000000 0000號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表影本各1 份附卷 可稽（見偵查卷第39至40頁），顯見該紙杯內之開水確溶 有FM2 成分。參以告訴人為性工作者，並無可能於前往客 人指定之旅店進行性交易之際，自行服用會令己沉睡之藥 物，使自己之生命、身體、財產安全陷入危險之境，且致 令無法進行性行為而引發交易糾紛、無從獲取價金；告訴 人前與被告為性交易過程中，從未發生此種情況，亦為被
告所陳明；況告訴人前已有多次因違反社會秩序維護法而 遭查辦之紀錄，有本院前案紀錄表可參，其於案發當天， 甫清醒即發現被告不見人影、自身財物遺失，旋於第一時 間向櫃台人員詢問並報警處理，且積極掛失電話門號及提 款卡，均如前述，倘其並非於案發當時突然由清醒狀態進 入意識不清昏睡狀態、並於清醒後遍尋不著前揭財物，實 無須令自身又受違反社會秩序維護法之處罰，大費周章報 警、前往警局製作筆錄並且進行各項掛失程序；又倘若告 訴人係自行施用毒品，又何必指述其事而致自身被追究法 辦。易言之，被告為告訴人性交易之熟客，素無仇怨，告 訴人並無誣陷被告之動機，亦無擔負刑法偽證罪責風險而 構詞誣陷被告之必要；觀之告訴人於警詢中亦僅述及飲水 異狀而導致其昏睡，並未指稱被告有任何毒品犯行，係因 扣案紙杯送驗，始為檢警單位發現涉有毒品事宜進而追查 ；告訴人前無任何施用毒品之紀錄，亦有上開前案紀錄表 可按，則其所述係於非自願之狀況而施用毒品一節，堪以 採信。案發當時，於被告、告訴人進入601 號房後，直至 其等凌晨離開之間，並無第三人進出該房間，已如前述， 該房內既僅有被告與告訴人2 人，顯係被告攜入含有FM2 之藥劑，摻入所倒之開水紙杯內，佯為白開水而詢問告訴 人是否飲用，使告訴人不疑有他而為飲下，其係受欺罔而 施用該第三級毒品，與其證述發現被告提供之飲水有異之 內容相符。被告雖曾辯稱：當天並未倒白開水予告訴人喝 等語，或辯稱：伊看見告訴人拿旅館提供的紙杯喝飲水機 的水，不確定是誰去倒的等語，或辯稱：伊有倒水，告訴 人也有倒等語，或改稱：伊不確定是否倒過水給告訴人喝 等語（見原審訴字卷第106 頁反面），說詞閃爍、反覆； 告訴人於此部分之陳述則均前後一致；而被告於本院審理 中亦已供承：伊有拿水給告訴人喝，除了伊拿水給告訴人 喝，並無其他人拿水給告訴人喝等語（見本院卷第56頁反 面），此部分事實，應可認定。
4.承上，衡諸案發當天被告係與告訴人相約進行性交易，則 關於性行為之進行，非惟告訴人所自願，且為其賺取金錢 之方法，被告並無必要以施用毒品藥劑之方式而得逞其事 ，反而應使告訴人維持清醒，方能達其邀約性交易而滿足 慾望之目的；然被告竟於性交易前，即將足使告訴人昏睡 之FM2 摻入開水，欺瞞告訴人飲下，被告亦坦認係於告訴 人昏睡之際，取走告訴人之上揭物品，堪認被告對告訴人 施用藥劑之目的在於不法取得財物。
（二）被告雖辯稱其並無強盜之意圖，惟查：
1.被告於101 年9 月13日中午12時16分第一次警詢時，不顧 警詢筆錄係需由警員依法製作，逕自於筆錄上記載：「本 人有正當職業，一位不正常小姐莫名指控，且本人財物被 他拿走…煩請對方出面澄清，並不是我這平常人無故接受 該小姐亂指控在貴分局作筆錄，試問貴警員陳昭安先生是 否有正常邏輯觀念，若本人有涉嫌，旅店房間是本人所開 …，且目前當下該小姐並無遺失任何物品」等字（見偵查 卷第4 頁），同日下午4 時24分第二次警詢時，又稱：「 為何那位小姐會來分局提告，我就很納悶，我不曉得你們 會不會覺得很奇怪，我跟那位小姐不是很熟，而且以目前 來講，那位小姐的東西沒有不見，而我的東西卻在他那邊 ，我只希望大事化小、小事化無，為何他不這麼想，希望 事情今天可以結束，他報案說他東西不見，會不會是在之 前他的物品就已經不見還是他胡言亂語，畢竟我跟他不熟 」等語（見偵查卷第6 頁反面至7 頁反面）；再於101 年 10月16日警詢時陳稱：「我上次說他東西沒有不見，是他 在電話中告訴我的」等語（見偵查卷第9 頁反面），經警 員提示告訴人曾稱被告有將物品返還一事時，被告又稱： 東西是伊親自還告訴人的，時間太久伊忘記了等語（見偵 查卷第9 頁反面），說詞反覆，甚且指係告訴人誣告栽贓 。被告於偵查中又辯稱：東西不是伊偷的，伊也不知是誰 偷的，是伊幫告訴人找到的等語（見偵查卷第73至74頁） 。嗣於原審準備程序及原審、本院審理中，始坦承確有拿 走告訴人前揭財物，其前於警詢、偵查中圖飾以求卸責之 心態已明。
2.且被告就案發當日何以於凌晨4 時33分許自行離開該旅店 一情，於偵查時先稱：伊是去買東西吃等語（見偵查卷第 74頁），又於原審準備程序改稱：伊先離開是因為伊朋友 找伊，是一個網友等語（見原審訴字卷第19頁反面），嗣 於原審審理時，又稱：伊出去是因為肚子餓想出去找東西 吃等語（見原審訴字卷第105 頁），先一概否認有拿取告 訴人物品，又就獨自離去緣由，編纂離開買東西吃、出門 找網友等2 種迥異之說法，其後見無從迴避有拿走告訴人 物品之行為，則稱：伊拿走告訴人前揭物品係擔心告訴人 醒來後逕自離去等語，若屬真實，何須於警詢伊始指稱告 訴人誣陷栽贓其拿取物品；且參諸被告係與告訴人相約從 事性交易，其等當日亦確有為性行為，已如前述，並經被 告於原審審理時自承：伊當日尚未支付交易款項予告訴人 等語（見原審訴字卷第109 頁），則縱告訴人清醒後，發 現被告未在該處，未等待被告返回即自行離開，對被告而
言並無何損失，斯時應擔心對方逕自離去者，應是尚未收 到款項之告訴人，被告辯稱因擔心告訴人離去始一併帶走 告訴人物品等語，顯然有違常情。被告又辯稱：伊留有紙 條，仍將返回該旅店等語；惟查，告訴人於當日凌晨近5 時醒來後，發現物品不見，即不斷聯繫被告，並撥打其遭 被告強取之0000000000號電話，均聯繫未果，迄至當日上 午8 時46分許，被告始為接聽等情，為被告所不否認，則 被告於該通電話之前，已離開該101 旅店約4 小時，均未 返回，亦未與告訴人有任何聯繫，甚而他人也無法與其聯 繫，毫無音訊，與其字條所書內容，均皆不同，則被告是 否犯案後，以字條留言之方式，以圖拖延，非屬無疑；而 告訴人前往該處僅係從事性交易，於性行為完成後，本無 需久留，被告若於告訴人就寢期間因有他事而需先行離去 ，大可喚醒告訴人並給付性交易代價、辦理退房，再行離 開，或留下交易代價、向旅店辦理退房並請於一定時間叫 醒告訴人，或離開稍時即行返回，無論何者，均無取走告 訴人物品不歸之理由；被告迄今猶未說明其有何不能返回 旅店或無法通知告訴人之情事，僅空言辯稱其仍將返回該 601 號房等語，實無從憑信。
3.被告復曾辯稱係遭告訴人仙人跳等語，然其為告訴人性交 易之熟客，並經被告於原審審理時供稱：之前伊與告訴人 性交易，有時是去告訴人開的房間，有時是伊開的房間， 歷次去告訴人開的房間為性交易時，一切都正常，並沒有 被仙人跳過等語（見原審訴字卷第102 頁反面）；而一般 所謂之仙人跳，係指設計對方、以性關係，或含有性意味 、性暗示的互動向對方強索財物之手法，然案發當日係被 告主動邀約告訴人進行性交易，事前、事後被告均未給付 交易款項，且趁告訴人尚在昏睡之中，即取其財物自行離 去，並無任何可資啟疑為性交易之跡象，被告辯稱告訴人 係仙人跳等語，顯憑空杜撰，無足為其行為之解釋。被告 又以其與告訴人交情非比尋常，且有餽贈告訴人禮物為辯 ，然該等餽贈物品之來源、價值等，均無從查考，且告訴 人並非基於男女朋友關係而與被告發生性行為，而係為從 事性工作而前往該處，此為告訴人自始即已陳明；而被告 於贈禮之後，竟以欺瞞之方式使告訴人飲入含FM2 成分之 飲水，使告訴人昏睡復取走其財物，則被告係以贈送禮物 以示友好之方式，鬆弛告訴人之警戒，亦非無可能，尚難 以其有送禮物給告訴人，即認其取走告訴人上開財物並無 不法之意圖。
4.原審審理時，被告雖曾辯稱：告訴人稱其以前有服用安眠
藥，一吃會睡7 至8 小時，但本案告訴人卻在凌晨4 時54 分即清醒，期間不足4 小時，顯與服用FM2 藥劑昏迷不醒 之情況不符等語，然告訴人確實在與被告為性行為過程中 ，從原本清醒到突然意識不清而昏睡一節，業經證明如前 ，而告訴人於原審審理時所稱睡眠時間7 至8 小時，係指 正常之睡眠時間（見原審訴字卷第87頁），案發當時係與 被告相約進行性交易，應係告訴人之工作時間，而非其所 稱之睡眠時間，而告訴人突然感到意識不清，旋而昏睡， 亦與一般人正常之睡眠狀態不同。告訴人於飲用摻有FM2 之白開水時，因於飲用過程中已感不對勁，故未繼續飲用 等情，亦如前述，從而其於飲用後陷入昏睡之時間縱使不 長，亦與常情無違；此部分所辯尚無足為有利於被告之認 定。
（三）再查，被告係趁告訴人不注意之際，將上揭毒品摻入飲水 ，欺瞞告訴人飲用，致使告訴人昏睡而不能抗拒，以實現 其不法取財之目的，被告對於該毒品之功效應知之甚明。 雖一般具有催眠、安眠效果之精神疾病方面藥物，與被告 行為時所摻入告訴人飲用之白開水中之含FM2 藥劑，或具 有相同功效，然而被告摻入開水中之藥劑中含FM2 ，屬第 三級毒品，已證實如前，該等成分之藥劑，顯已非經由一 般購買藥品之正常管道所可取得，被告因否認其事，亦未 能供出其如何能取得該含FM2 之藥劑，自亦無法說明其有 何取得該藥劑而誤認不含毒品成分之理由；參諸FM2 為第 三級毒品，取得非易，販賣非可公然為之，有其獨特之通 路及管道，而法律並就轉讓、販賣毒品懸有重典，為政府 杜絕毒品而嚴加執行查緝之對象，是上開含FM2 之藥劑， 當非被告所可任意取得，其或付有相當代價，或經友人特 意贈與，均無誤認為一般安眠藥劑之可能；而被告透過不 明管道取得含有FM2 成分之藥劑後，並用於私下摻入飲水 ，佯為白開水而欺騙告訴人服用，由此益徵被告明知該藥 劑含有FM2 之毒品成分；其為達不法取財之目的，將該含 有FM2 成分之藥劑摻入飲水，卻隱匿其事，詢問與其相熟 之性交易對象即告訴人要否飲水，使告訴人誤為白開水而 飲用之，則被告除係基於強盜告訴人財物之目的而施用藥 劑外，其主觀上亦存有以欺瞞之方法使告訴人施用第三級 毒品之犯意，亦屬昭然。
（四）末查，被告雖辯稱其精神狀況有問題，其辯護人亦辯稱： 被告曾因車禍開過腦部手術，有癲癇症、慢性器質性腦徵 候群、慢性憂鬱疾患等語，並提出記載被告有輕度障礙之 中華民國身心障礙證明1 份為證（見本院卷第38頁），惟
查，被告於行為前，尚能先至101 旅店登記 入住，復撥打 電話邀約性工作者即告訴人前來進行性交易，且能趁告訴 人不注意之時，將含有FM2 成分之藥劑摻入飲水，佯為白 開水詢問告訴人是否飲用，於告訴人質疑飲水時，能以言 詞搪塞，於性行為過程中，見藥效發作、告訴人表示疲累 時，能適度回應，其後並能開啟告訴人之皮包取走現金、 攜走告訴人之行動電話、拆卸另一支行動電話中之SIM 卡 ，以增加告訴人對外聯繫之困難，復留下字條，以求拖延 等，足見被告之所為所思，均合乎其計畫之目的，且接連 採取可達該目的之手段，其對外界事務知覺理會及判斷之 能力，未較普通人之平均程度顯著減退，其辨識行為違法 之能力與依辨識而行為之自我控制能力，均未因其前述障 礙而有不能、欠缺或顯著降低，已屬明確。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節，均係事後卸責 之詞，不足為採，其犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪、毒品危害 防制條例第6 條第3 項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪 。起訴書雖未援引毒品危害防制條例第6 條第3 項之罪，然 起訴事實已敘及該部分經過，且該部分事實與被告之強盜行 為，亦有裁判上一罪關係，並經本院於審理時一併告知被告 可能觸犯該部分罪名，請其一併答辯，該部分事實自為法院 所得審究。被告以一行為而觸犯上開2 罪名者，應從一重之 毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞方法使人施用第三 級毒品罪處斷。
三、原審據以論科，固非無見，然查：（一）被告所為亦犯有毒 品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞方法使人施用第三級 毒品之罪，已如前述，原判決以難認被告主觀上有以非法方 法使人施用第三級毒品之犯意，而未認定該部分犯行，容有 未洽。（二）按被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固 屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與其於在 審判中之陳述不符，且必須充足刑事訴訟法第159 條之2 所 定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則 之例外。從而，無從單憑被告已對某證人行使反對詰問權， 即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力， 最高法院所著99年度台上字第6303號判決意旨可資參照。是 若證人於審判中之陳述已堪為證，是否仍有引用該證人於審 判外陳述與其相符部分之必要，即有疑問，此尚難僅以審理 時業已賦予被告對於證人對質詰問之機會，即認有例外賦予 證據資格之必要性。經查，被告之辯護人於原審準備程序已
爭執證人丙○○於警詢時陳述之證據能力（見原審訴字卷第 20頁反面），原判決於理由壹、中以「證人即告訴人業經 本院於審判期日傳喚到庭具結作證，直接言詞審理檢視其證 詞，並給予被告及其辯護人詢問之機會，再提示上開證人之 警詢筆錄要旨，由被告依法辯論，且證人即告訴人於歷次警 詢、偵訊及本院審理時之說法均『大致相符』，參酌前揭說 明，證人即告訴人於警詢中所為之陳述，當然已取得作為證 據之資格，而有證據能力。」（見原判決第4 頁第6 至12行 ），所述該證人於警詢中之陳述與法院審理中之證詞相符部 分，已取得證據能力一節，與例外承認警詢中陳述之證據能 力須具備「必要性」之要件，尚有未合，而有不符證據法則 之違背法令。被告不服原判決，執前開各辯詞提起上訴，然 查，本院就如何認定被告有上開犯行，及其所辯如何不可採 之理由，已一一列舉其事證並說明如前，被告執上開各詞否 認犯行，均不可採，其上訴為無理由；惟原判決既有上開可 議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之 年，不以正途取財，且未思所摻入之含FM2 藥劑有可能造成 告訴人身體受損，甚至有生命危險，竟以邀約性交易之方式 ，使告訴人前來，僅為盜取告訴人財物，即以欺瞞之方式， 將含FM2 之藥劑摻入白開水供告訴人飲用，使告訴人昏睡無 法抗拒而達其目的，手段及惡性非輕，兼酌其家中尚有母親 、哥哥之家庭狀況，家中經濟來源係哥哥等生活狀況、高職 畢業之智識程度、所盜取告訴人之現金4000元及前揭行動電 話等物之價值、經告訴人再三連繫、催索，已於案發當日返 還2000元及其餘物品，此經告訴人於原審審理中所陳明（見 原審訴字卷第110 頁），其餘部分，亦與告訴人以2 萬元達 成和解並如數給付，有原審法院和解筆錄、郵政跨行匯款申 請書各1 份在卷足參（見原審訴字卷第124-1 、125 頁）， 及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第6 條第3 項，刑法第328 條第1 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6 條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者 ，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年 以上有期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。 以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
刑法第328 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強 盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期 徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。 第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰 金。