臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1594號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳彥鋒
選任辯護人 江鶴鵬律師（法扶）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度訴字第195號，中華民國103年4月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3656號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳彥鋒（LINE通訊軟體上使用名稱為「澀谷小鋒」）明知MD MA（俗稱「搖頭丸」）為毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯 意，於民國101年11月29日晚上7時許，經洪瑞炫以LINE通訊 軟體向其表示欲購買MDMA（通訊中以「上面衣服」代稱）， 雙方議定以新臺幣（下同）4,300元買賣10顆MDMA，並約定 於翌日在臺北市萬華區成都路西門町紅樓廁所交易，嗣於10 1年11月30日晚上8時許，吳彥鋒將10顆MDMA以衛生紙包覆後 放在紅樓廁所暫時離開，洪瑞炫隨後到場然因身上錢不夠， 遂僅取走2顆MDMA並留下900元價金後離開，吳彥鋒嗣再現身 拿取價金及剩餘之MDMA，吳彥鋒即以900元之代價，販賣含 有第二級毒品MDMA成分之錠劑2粒（淨重0.5970公克，驗餘 淨重0.5906公克）予洪瑞炫。嗣洪瑞炫於101年12月1日中午 12時許，在臺北市松山區敦化北路199巷2弄口處，為警查獲 其持有上開含有第二級毒品MDMA成分錠劑2粒，進而循線於1 02年1月31日持臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第209號搜 索票搜索吳彥鋒位於臺北市○○區○○○路00巷0號3樓之2 之居處，扣得含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒（ 淨重0.2910公克，驗餘淨重0.2901公克）、含第二級毒品成 分之綠色圓形錠劑1粒（淨重0.2710公克，驗餘淨重0.2700 公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶2 袋（淨重0.4540公克，驗餘淨重0.4538公克）及吳彥鋒所有 之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張，因與本 案無關，已由檢察官發還吳彥鋒）、電子磅秤1臺，始悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用 之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告吳 彥鋒、辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第32頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；其 餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告吳彥鋒、辯 護人在本院審理時均不爭執（見本院卷第32至34頁），且並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告吳彥鋒在 訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定上訴人即被告吳彥鋒（下稱被告）犯罪成立之依據：（一）訊據上訴人即被告對於前開之販賣MDMA犯行，於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢偵字3656 號卷《下稱偵查卷》第7頁正反面第52至53頁、第57至58 頁；原審卷第18頁反面至19頁、第114至115頁；本院卷第 34頁反面），核與證人洪瑞炫於警詢、偵訊及原審審理中 之證述雙方聯繫管道及交易過程等節大致相符，且被告販 賣予證人洪瑞炫之系爭2顆MDMA，經警於101年12月1日盤 檢證人洪瑞炫時當場查獲扣案，有臺北市政府警察局松山 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份為憑，又該毒品 經警方初步鑑驗結果呈MDMA陽性反應，嗣送請鑑定，亦檢 出含有MDMA成分，分別有臺北市政府警察局松山分局毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航 空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可考，而上 開情事亦為證人洪瑞炫於其所犯持有毒品案中，於檢察官 訊問時自承：扣案物MDMA兩顆係昨天晚上7、8點，在西門
町跟暱稱澀古小風的男子用900元買的；這次買來還沒施 用就遇到警察了，我有交MDMA給警察等情，均有原審調閱 洪瑞炫毒品案之臺北地檢101年度毒偵字第3882號影卷、1 02年度偵字第5325號影卷足稽，從而上開事實應足勘認定 。
（二）按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營 利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺 取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為 自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如 ：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加 物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格 上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂 與販賣之要件無悖，有最高法院101年度台上字第6446號 、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決 意旨可參。查被告與洪瑞炫本不相識，並無親誼關係，且 販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追 訴，佐以被告於警詢、偵訊及原審均供稱：有賺取中間差 價，賣給洪瑞炫之MDMA一顆購入成本為350元等語（見偵 卷第7頁反面、第52至53頁、第57頁；原審卷第115頁）， 其本件係以1顆450元之價格出售，被告確有利得至為顯然 ，從而益徵被告上開供陳核與事實相符，而堪以採信。其 本件販賣MDMA犯行即事證明確，犯行堪以認定。二、論罪科刑暨維持原判決之理由：
（一）核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪，被告持有MDMA為販賣之行為所吸收不另論罪。被 告於偵審中自白應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑。被告所犯本件毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科1千萬元以下罰金，其依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑，仍需量處有期徒刑3年6月以上之刑，其 所為固值非難，然交易數量僅2顆，所獲利益不高，被告 自承因為斯時住在外面，家裡的經濟狀況跟自己的經濟狀 況負擔不過來，恰適洪瑞炫來訊要求幫忙遂同意販賣等語 （見原審卷第114頁反面至115頁），依被告實際之犯罪情 狀而言，顯有可憫恕之處，是認苟量處法定最低度刑，依 一般國民之法律情感，猶嫌過重，顯屬情輕法重，參酌上 情，就本案被告所為犯行，依刑法第59條之規定，酌減其 刑，並依法遞減之。
（二）駁回上訴之理由
⒈原審因以被告本件犯行事證明確，且被告於偵審中自白，
依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復以其交易 數量非鉅，交易所得不高，依被告實際之犯罪情狀而言， 顯有可憫恕之處，認苟量處法定最低度刑，依一般國民之 法律情感，猶嫌過重，再依刑法第59條之規定，酌減其刑 ，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令而販賣含第二 級毒品MDMA成分之錠劑2粒給證人洪瑞炫，已助長毒品氾 濫，戕害國民身心健康，參酌被告之素行，暨大學畢業之 智識程度、案發時擔任酒吧調酒師之月收入約2萬8,000元 之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月 之科刑。
⒉原審並就被告本件未扣案之販賣第二級毒品所得財物900 元，諭知依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。復以本件 扣案含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1粒（淨重0.2 910公克，驗餘淨重0.2901公克）、含第二級毒品MDMA成 分之綠色圓形錠劑1粒（淨重0.2710公克，驗餘淨重0.270 0公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結 晶2袋（淨重0.4540公克，驗餘淨重0.4538公克），雖均 為查獲之第二級毒品，然此部分被告於原審已稱扣案毒品 安非他命及MDMA為伊所有，是自己要施用的，與電子磅秤 是同時被扣押等語（見原審卷第113頁反面），是既與被 告所為前開販賣毒品之犯行無關，本於主從刑不可分之原 則，自無從於本案中宣告沒收銷燬（按：被告另涉施用第 二級毒品犯行，業經原法院以102年度簡字第3691號判決 處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月，並諭知上開 扣案毒品即第二級毒品甲基安非他命2包併同無從與之完 全析離之包裝袋2個、MDMA2顆併同無從與之完全析離之包 裝袋1個均沒收銷燬之，一併說明）。另扣案之電子磅秤1 臺，雖係被告所有，然被告於原審亦表示電子磅秤是為供 自己施用安非他命所使用，因為怕自己用量會超過，與販 賣毒品無關等語（同見上開原審卷第113頁反面）明確， 此外，亦無證據證明為供被告犯上揭販賣毒品罪所用或所 得之物，復非屬違禁物，依法無從沒收，爰均不予宣告沒 收。
⒊本院經核原審認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官 上訴雖以原審未考量被告案發當時在紅樓酒吧擔任調酒師 ，月薪尚有2萬8000元，顯見其並非經濟匱乏，且本案尚 扣得電子磅秤，足見被告專業程度，竟引用刑法第59條規 定予以酌減顯有不當等語（見本院卷第9頁、第35頁）。 然關於電子磅秤部分，被告已於原審陳明僅供其施用毒品
時使用，與本案販賣行為無關，已如前述，且被告所販賣 之MDMA為錠狀，尚無使用電子磅秤之必要，是檢察官此部 分容有誤會；另科刑部分，原判決業於理由內具體說明其 認定之理由及依據，且被告於自偵查中即表示因經濟狀況 不好，還要照顧家人，販賣只有這一次，除了洪瑞炫外沒 有賣毒品給其他人等語（見偵查卷第52、54、57至58頁） ，於原審復供稱當時在外居住，無法負擔家裡及自身之經 濟狀況；被告於上訴理由狀亦陳明案發當時因父親經商不 順對外負債，家庭經濟壓力沈重，一時失慮罹犯本案罪責 ，依被告上開所陳，其薪資條件不足支應自己及家庭生活 所需，尚非不能採信，檢察官上訴意旨徒以被告尚有收入 ，無須販賣毒品維持生活，遽認被告客觀並無足引起一般 人之同情，稍嫌率斷，復未提出其他積極證據為佐，難認 檢察官上訴為有理由。
⒋至被告及辯護人雖以：被告自偵查中始終坦承販賣MDMA犯 行，無論檢察官起訴事實先以被告販賣2顆MDMA予證人洪 瑞炫，嗣後更正係販出10顆，抑或對證人於原審證述最終 僅購買2顆之事實均未加爭執，顯見被告坦承犯罪事實之 誠實心態，更彰顯其深具悔改之心，況被告販售數量僅2 顆，金額亦微，再證人洪瑞炫經警查獲後採集其尿液送驗 ，亦呈毒品MDMA陰性反應，可知被告所售毒品並未使證人 成癮，對社會造成之危害並不大，是原審所為科刑顯然過 重等情，上訴請求法院從輕量刑並給予緩刑云云。惟原審 就被告本件犯行所處有期徒刑1年10月之刑度已與其所得 量處最低刑度有期徒刑1年9月相當接近，並無量刑過重情 事，且被告已因施用毒品案件經判處應執行有期徒刑8月 在案，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，與宣告緩刑 之要件不合，依法不得宣告緩刑，被告上訴請求給予緩刑 即於法不合。
⒌綜上，本件檢察官及被告各以前詞提起上訴，指摘原判決 不當，均難認為有理由，所為上訴均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳首屹
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。