臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1591號
上 訴 人
即 被 告 陳智安
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102 年度訴字第788 號，中華民國103年4月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第21638 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳智安前於民國95年間因詐欺案件，經本院以98年度上更㈠ 字第508 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日 確定；復於99年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年 度審簡字第188 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，上開2 罪嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第34 44號裁定定應執行刑為有期徒刑3 月確定，於99年11月16日 易科罰金執行完畢。
二、陳智安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意，於102 年9 月21日18時至 19時許，以所持用之門號0000000000號行動電話與梁荏翔持 用之門號0000000000號聯繫，雙方約妥梁荏翔向陳智安購買 甲基安非他命之數量、金額及交易時間、地點後，旋於同日 19時至19時36分間某時，在陳智安位於新北市○○區○○路 000 號9 樓住處樓下附近，由陳智安以新臺幣（下同）500 元之價格，將重量不到0.1 公克（確實重量不詳）之甲基安 非他命1 小包販賣交付予梁荏翔，並當場向梁荏翔收取500 元價金而完成交易。因員警對陳智安持用之前揭行動電話依 法實施通訊監察，查悉陳智安與梁荏翔前揭聯繫毒品交易內 容，因認陳智安涉嫌販賣毒品，遂於102 年10月22日14時50 分，持搜索票前往陳智安上開住處搜索，當場扣得其所有使 用上開門號之行動電話1 支（廠牌：SONY ERICSSON ，序號 ：000000000000000 ，含門號SIM 卡1 張）、及與毒品相關 （但與本案販毒無關）之吸食器2 組、殘渣袋9 個、分裝杓 吸管1 個及分裝袋1 個等物，而循線查悉上情。三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人即購毒者梁荏翔於偵查中向檢察官所為之 證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，並無「顯 有不可信之情況」，且證人梁荏翔經原審以證人身分訊問， 並予被告及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，故證 人梁荏翔前揭偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，自得採為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開 規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據 調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 （最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號 判決可資參照）。經查：檢察官、被告及辯護人於本院審理 程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人即證人梁荏 翔於審判外之警詢陳述而屬傳聞證據部分，均表示「沒有意 見」（見本院卷第42頁背面），經本院提示該證據方法後， 迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該供述證據製 作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸 前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
三、再按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪
之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀 或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力 （最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。本判決 以下引用被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯 文，檢察官、被告及其辯護人對於取得程序及譯文內容之真 實性並無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程 序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。貳、實體部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者均為甲基安非他命之鹽酸鹽；是本案起訴書所載及被告 、證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，合先敘明。二、訊據被告陳智安，固坦承有向梁荏翔收取500 元後，交付甲 基安非他命1 包予梁荏翔之行為，惟矢口否認有何販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是和梁荏翔合資向「 地瓜」購買毒品云云。辯護人辯護意旨略以：依證人梁荏翔 於原審審理時之證詞，亦可證被告與梁荏翔是合資購買毒品 ，被告所辯應可採信等語。經查：
㈠、員警依法對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，查悉 該門號於102 年9 月21日18時39分27秒至同日19時36分23秒 間與行動電話門號0000000000號聯繫，並錄得如下通話內容 （0000000000號之持用通話人簡稱A 、0000000000號之持用 通話人簡稱B ），有臺灣臺北地方法院102 年聲監續字第00 0917號通訊監察書影本及通訊監察譯文在卷可稽（附於偵卷 第72至74頁、第28頁），訊之被告亦坦承該等通話內容確係 伊以0000000000號行動電話與梁荏翔使用之0000000000號行 動電話門號聯繫通話之內容無訛（見偵卷第17至19頁），復 經證人梁荏翔於偵查中結證屬實（見偵卷第117 至118 頁） ，是被告與梁荏翔此部分之通話事實及通話內容，自堪認定 。
⒈（102 年9 月21日18時39分27秒） 「B ：你那邊有嗎？」
「A ：很多」
「B ：有喔？」
「A ：花很多」
「B ：還要去拿喔」
「A ：對阿」
「B ：還要去拿我就懶了」
「A ：怎麼說？」
「B ：想說你那邊有我就用現金跟你拿了，外面現在雨好 大，今天淋了3、4次不要了」
「A ：你聽我說，我到後面巷子拿就有了」
「B ：不要，每次都要跑那麼遠不要」
「A：我現在到樓下拿就有了」
⒉（102 年9 月21日19時00分07秒） 「A：要的話來家裡拿啦」
「B ：蛤？現在去你家喔」
「A ：對啦」
「B ：我這場打完過去啦」
「A ：你要拿多少？」
「B ：原本那個500」
「A ：你到了打給我」
⒊（102 年9 月21日19時17分49秒） 「B：安哥，可以比上次多一點嗎？」
「A：好」
「B ：可以嗎？我現在在網咖馬上過去」
「A ：給你啦」
⒋（102 年9 月21日19時36分23秒） 「B：真的越講越少，不知道怎麼講」
「A：沒辦法阿，不是馬上處理的」
㈡、而查關於前揭通話內容之用意及目的，訊據證人梁荏翔於警 詢時指稱：當天「安哥」跟伊說要甲基安非他命的話，就到 他家找他，並問伊要多少，伊跟他說一樣是500 元，因為伊 之前跟他購買500 元甲基安非他命量都很少，所以伊這次在 電話中問他可不可以多給伊一點，當天就在安哥新北市中和 區中正路樓下附近，以500 元向安哥購得1 小包甲基安非他 命，數量伊不清楚，但確定不到0.1 公克，但當天伊拿到的 甲基安非他命比之前跟他買的還少，所以伊還打電話跟他說 越拜託他數量越少等語在卷（見偵卷第29至31頁），並同時 指認「安哥」即為被告陳智安（有臺北市政府文山第二分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表附於偵卷第107 、108 頁可考），嗣 於偵查中經檢察官訊問時，仍具結證稱：9 月21日19時0 分 01秒這通通聯是伊當時要跟安哥買毒品，在伊過去之前伊有 打電話拜託安哥可不可以多給一點，之後沒多久，就去安哥 新北市中和區中正路住處買了500 元不到0.1 公克的甲基安 非他命，後來伊打電話跟安哥說數量怎麼少，連0.1 公克的
一半都不到等語在卷（見偵卷第117 至118 頁）。經核證人 梁荏翔警詢及偵查中之證詞內容一致，係一貫指證其以電話 聯繫被告，約妥至被告處購買500 元之甲基安非他命，見面 前其再以電話囑咐被告分量要比之前多一點，嗣於同日在被 告位在新北市中和區中正路住處樓下附近，以500 元向被告 購得1 小包甲基安非他命，之後尚打電話向被告抱怨分量太 少等情明確，所證購毒經過，核與前開通訊監察譯文所示： ㈠梁荏翔於102 年9 月21日18時39分27秒撥打電話予被告時 ，表示要用現金跟被告拿東西，被告雖稱手邊沒有，但稱到 樓下跟別人拿就有；㈡被告於20分鐘後去電梁荏翔，表示已 可到其住處拿，並詢問梁荏翔要多少，梁荏翔表示要原本那 個500 ；㈢距前次通聯約17分鐘後，梁荏翔去電被告表示是 否可以比上次多一點，被告表示同意後，梁荏翔稱馬上過去 ；㈣距前次通聯約19分鐘後，梁荏翔去電被告，抱怨「越講 越少」等情相符，雖前揭通聯內容中未明確提及毒品交易， 然衡諸販毒者與購毒者間聯絡毒品之買賣，唯恐遭監聽而暴 露犯行，原不以彼此間談話內容，明示交易毒品種類、價格 、數量及交易方式為必要，而以彼此默認用語代表購買毒品 之目的，誠屬常情，本案訊之被告既坦承前揭通聯內容確係 梁荏翔向其表示要買500 元的甲基安非他命，梁荏翔有到其 住處樓下找伊，伊有交付1 包0.05公克的甲基安非他命給梁 荏翔，梁荏翔也有拿500 元給伊，之後梁荏翔有向伊抱怨買 到的甲基安非他命公克數越來越少等情不諱（見偵卷第17頁 背面、第18頁、原審卷第20頁背面、第22頁），足認前揭譯 文確係被告與梁荏翔聯繫甲基安非他命500 元之交易無訛， 且由梁荏翔事後復去電被告抱怨取得之毒品重量過少觀之， 益徵當日確有完成毒品交易無訛。是以，證人梁荏翔前揭警 詢、偵查中之證詞，因有前揭被告供述及通訊監察譯文可資 佐證其真實性，自堪採憑，被告確有將重量不到0.1 公克（ 確實重量不詳）之甲基安非他命1 小包販賣交付予梁荏翔， 並當場向梁荏翔收取500 元價金而完成交易之事實，應堪認 定。
㈢、被告及其辯護人雖辯稱被告係與梁荏翔合資向綽號「地瓜」 之人購買甲基安非他命，被告並無販賣或轉讓毒品之行為云 云。然查被告於警詢時先稱：伊沒有販賣甲基安非他命給梁 荏翔，當天下雨，雨停之後，梁荏翔有到伊住處樓下找伊， 想跟伊要甲基安非他命吸食，但梁荏翔身上沒錢，所以伊沒 有給梁荏翔甲基安非他命，而且伊身上也沒有甲基安非他命 ，後來梁荏翔是自己想辦法跟「地瓜」拿到甲基安非他命， 還打電話跟伊抱怨買到的數量很少等語（見偵卷第17至18頁
），嗣於102 年10月23日檢察官訊問時改稱：9 月21日當天 下雨，「地瓜」剛好在伊住處，伊就叫梁荏翔過來，梁荏翔 到伊住處樓下要跟伊拿500 元甲基安非他命，因為伊沒有， 梁荏翔便託伊上樓跟「地瓜」拿，伊跟「地瓜」拿甲基安非 他命給梁荏翔，但梁荏翔只給伊400 元，伊再把400 元交給 「地瓜」，重量是「地瓜」秤的，伊指是幫梁荏翔拿毒品， 並不是賣給他等語（見偵卷第124 頁），經核被告先後所辯 ，雖均否認販賣甲基安非他命予梁荏翔，然關於梁荏翔於案 發當天如何拿到甲基安非他命，究係梁荏翔自己想辦法跟「 地瓜」取得，或係透過被告向「地瓜」購買，所辯出入甚大 ，真實性明顯有疑，惟無論何者，被告均未提及有何與梁荏 翔合資購買之情；詎於原審審理時，卻又改稱：梁荏翔向伊 表示要買毒品，伊便打電話給「地瓜」，叫「地瓜」到伊住 處，之後梁荏翔拿500 元給伊，伊拿500 元出來，再一起用 1,000 元向「地瓜」購買2 包甲基安非他命後，1 人1 包， 但梁荏翔不知道是和伊合資向「地瓜」購買云云（見原審卷 第20頁背面），所辯非僅就梁荏翔「出資」500 元部分，與 其偵查中所稱梁荏翔係拿400 元給伊購買毒品顯有出入外， 復係於遭警查獲經數月後，始首次提出「合資購買」之辯解 ，可信度當屬甚低，更遑論證人梁荏翔迭於警詢、偵查中均 一貫證稱係以500元向被告購買1小包甲基安非他命，從未敘 及有何與被告合資購買之事。且按所謂「合資購買」，係指 共同出資購買而言，故事前多先約定出資金額及分攤比例或 數量，其內部間僅存再分配計算關係，而無所有權之移轉， 此與持有毒品者自行購入毒品後，日後視實際情形，由持有 毒品者提供予他人共同施用之轉讓、轉售行為迥異，本案由 證人梁荏翔於原審證稱：伊於9月21日當天認知是向被告購 買甲基安非他命，伊是拿錢跟被告買毒品，伊不可能跟被告 過問取得來源，伊只是問被告是否可以幫伊處理，伊也不認 識「地瓜」等語（見原審卷第48、49頁）觀之，證人梁荏翔 主觀上認知係自被告處取得甲基安非他命，並將500元交付 被告，事先並無和被告「合資」之意思，參以被告亦稱：梁 荏翔不知道是和伊合資向「地瓜」購買等語在卷，是縱令依 被告所稱，其係梁荏翔拿500元給伊，伊再拿500元出來，而 後用1,000元向「地瓜」購買2包甲基安非他命後，由梁荏翔 取得1包，因被告與梁荏翔間，並無關於出資金額及分攤比 例或數量之合意，揆諸前開說明，自與合資購買之情形有別 ，被告所為仍屬向「地瓜」購入毒品後，再將購得毒品之所 有權移轉予梁荏翔無訛。是被告及其辯護人辯稱被告係基於 合資購買關係而交付1包甲基安非他命予證人梁荏翔云云，
並不足採。
㈣、至於證人梁荏翔雖於原審審理時另證稱：伊打電話給被告說 要以500 元購買甲基安非他命，被告叫伊去他家樓下找他， 伊把500 元交給被告，被告手上也有拿幾張100 元，被告說 他自己錢不夠，要「鬥陣」（台語）、「做夥拿」（台語） ，就把500 元疊在100 元上折起來，往旁邊走過去，伊看到 被告把錢交給1 個人，過沒多久回來時就拿2 包甲基安非他 命，並將其中1 包交給伊云云（見原審卷第45背面至49頁） 。惟查，證人梁荏翔於警詢及偵查中，就其於案發當日如何 購得毒品乙情，從未提及前揭被告也有自己拿出幾張100 元 ，並表示錢不夠要一起買之情事，嗣於原審審理時卻主動提 及上開情節，其可信性已有可疑，又依前揭通訊監察譯文所 示內容，證人梁荏翔於聯繫被告欲購買毒品後，尚特別去電 被告表示希望被告多給一點（毒品），顯然對於500 元所能 購得之毒品數量多寡甚為在意，倘如其所稱被告向毒品來源 「地瓜」拿取毒品時，其人即在一旁，則梁荏翔豈有可能不 直接當場向「地瓜」表達希望多給一些毒品之意思，反任由 被告向「地瓜」拿取毒品後「轉交」予伊；況依證人梁荏翔 所稱，被告係當面取得2 包毒品後，逕將其中1 包交付予其 ，倘為實情，則證人梁荏翔於取得毒品時當已明知該毒品之 重量係由「地瓜」決定，被告並無從中增減之餘地，則何故 梁荏翔需於事後去電質疑被告毒品數量過少，實非合理，是 證人梁荏翔於原審之證述，與常情不符之處實甚明顯；復參 以證人梁荏翔於原審審理時陳稱：伊知道被告有對伊家人造 成傷害的實力，被告家離伊家很近，伊怕被告會對伊或伊家 人怎樣，伊不想要影響到家人，不想要惹麻煩，只希望趕快 把事情完結等語（見原審卷第49頁），足徵證人梁荏翔於原 審審理時之前開證述，容有受到不當壓力影響，而有不實陳 述之動機，衡酌證人梁荏翔於警詢及偵查中之證述，因尚未 受到被告質問，且不及權衡其間利害關係，所為之證述情節 自較原審審理時之證述內容可信。是證人梁荏翔於原審所為 前開證詞，要屬臨訟迴護被告之詞，不足採信，自無從採為 有利被告認定之依據，辯護人所稱依證人梁荏翔前開證述內 容，可證被告與梁荏翔間係合資向「地瓜」購買甲基安非他 命之辯，並非可採。
㈤、本案因被告自始否認有販賣甲基安非他命予證人梁荏翔牟利 之犯行，辯稱僅係幫梁荏翔向「地瓜」拿毒品，並未從中獲 利云云，致無從查知被告販賣甲基安非他命之利得，惟販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知毒 品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情
，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險，從事 毒品販賣之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其分 量，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每次買賣之 價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、 對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，因 此，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻明確外， 委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」或係 「純度（如摻入葡萄糖等物）」，謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低， 取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒 持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通 常經驗之合理判斷。本案依證人梁荏翔所述，其自始只知被 告之綽號為「安哥」，對其本名毫無所悉（見原審卷第45頁 背面），被告亦自承於案發半年前在網咖認識梁荏翔（見偵 卷第17頁），足見其2 人間僅係一般來往關係，尚無特殊親 誼，衡情，被告自無可能甘冒販賣毒品重罪，平白無端從事 前開販賣毒品予梁荏翔之犯行，參以梁荏翔向被告購得甲基 安非他命不久後，即撥打電話向被告表示「真的越講越少， 不知道怎麼講」等語，此有前開通訊監察譯文可佐，益徵梁 荏翔對於500 元所能向被告取得之甲基安非他命數量錙銖必 較，而被告對於交付毒品之數量亦有相當控管，並有依行情 調整（減少）數量之情事甚明。是被告將第二級毒品甲基安 非他命販賣予梁荏翔，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應 屬灼然。準此，被告販賣甲基安非他命1 包予梁荏翔，確係 基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，應堪認定。㈥、綜上所述，被告所辯，均非可採，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。故核被告陳 智安所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有甲基安非他命 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告曾有事實欄所載前案科刑及執行情形，此有本院被告前案 紀錄表附卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得 加重外，應就有期徒刑及併科罰金部分依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
四、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科1 千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人 ，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕 、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之 ，則其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑 ，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度臺上字第6157號判決同此意旨可參）。查本案被 告就上開販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施 用毒品惡習，所為誠屬不該，惟其販賣毒品對象僅為1 人， 販賣次數僅有1 次，販賣毒品數量甚微（不到0.1 公克）， 其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期大量販賣毒品之大盤 、中盤毒販有重大差異，所生危害程度尚非過鉅，對於他人 及國家社會侵害之程度極為有限，因認被告販賣毒品之犯罪 情節非重，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認 縱對被告量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，猶嫌過重，客 觀上足以引起一般人同情，尚有堪予憫恕之處，爰就被告所 犯販賣第二級毒品罪之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減 輕其刑，並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。五、末按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用
毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，如承認合 資購買毒品，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭 減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度臺上字第2222號、 第1977號判決，均同此意旨可參）。本案被告所為係販賣第 二級毒品犯行，業據認定如前，被告雖坦承交付毒品甲基安 非他命1 包予梁荏翔，然既否認販賣，辯稱係與梁荏翔合資 購買，則被告所供顯係有別於販賣之不同犯罪事實，揆諸前 開說明，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕 其刑規定之適用；又被告雖供稱其毒品來源為「地瓜」，然 稱其不知「地瓜」之真實姓名（見偵卷第18頁背面），自始 未能提供「地瓜」之姓名、年籍等足資識別其身分之資料以 供偵查機關查證，遍觀全卷，亦無偵查機關因而查獲「地瓜 」之事證，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 或免除其刑之餘地，均附此敘明。
叁、駁回上訴之理由
一、原審審理後，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命，犯行事 證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條之規定，並審酌被告明知毒品足以 殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，仍基於牟利之意圖 而販賣第二級毒品予他人施用，所為不僅違反政府為防制毒 品危害，維護國民身心健康之政策，並影響社會治安，助長 毒品在社會上之流通及交易，行為實有不該，犯後復飾詞否 認犯行，未見悔意，復考量被告販賣毒品對象僅為1 人，販 賣次數僅為1 次，交易毒品數量非鉅，併參酌被告犯罪之動 機、目的及手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被 告有期徒刑4 年，並就沒收部分，說明未扣案之被告販賣毒 品所得500 元，為被告因本案販賣毒品犯罪所得之財物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，供其聯繫 本案販賣毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定併予宣告沒收，至於扣案之吸食器2 組、殘渣袋 9 個、分裝杓吸管1 支及分裝袋1 個，雖為被告所有，然並 非供被告本案販賣第二級毒品所用之物，與本案犯行無關， 爰均不予宣告沒收。經核採證、認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適（至於原判決適用法條漏引刑法第47條第1 項之規定 ，於判決結果不生影響，逕予說明補正即可）。二、被告上訴理由猶執前詞否認犯罪，所辯業據指駁如前，其上 訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。