臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1569號
上 訴 人
即 被 告 邱盛科
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院103年度訴字第33號，中華民國103年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第3443號）提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱盛科明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）具有成癮性、 濫用性及對社會危害性，業經主管機關公告為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣 ，其為牟取不法利益，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，於不詳時間、地點，先向真實姓名、年籍不詳，綽號「捲 毛」（又稱「壁虎」）之男子，以5公克新臺幣（下同）1,3 00元之代價販入第三級毒品愷他命後，而於民國（下同）10 2年3月25日某時，在友人吳文乾（起訴書誤載為吳承宗）位 於新竹市○○路00巷00號住處前，以400元之價格販賣重量 為1公克之第三級毒品愷他命予劉宗玄，而牟取100餘元差價 之不法利益。嗣為警於102年3月28日下午4時30分許，在新 竹市中華路5段160巷口之福慈宮旁，發現邱盛科及劉宗玄形 跡可疑而盤查，復經邱盛科同意搜索而在其身上查獲與本案 無關之愷他命吸管1支（毛重0.86公克）、門號0000000000 號、0000000000號之行動電話2支（均含SIM卡1枚），及在 其機車置物箱內扣得與本案無關之愷他命9包（毛重共6.25 公克）、夾鏈袋3包等物，而循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件 ，證人劉宗玄於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳 述，被告之指定辯護人否認其供述之證據能力，查無傳聞法 則例外之情形，自不得作為認定犯罪事實之證據，但非不得 作為彈劾證據使用。
二、本判決所引用之證人劉宗玄、巫程宗於檢察官偵查中之供詞 ，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外
之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，該2證人於檢察官偵查中之供詞 ，顯有證據能力而得為證據。
三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人 於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取 得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱盛科矢口否認有何販賣第三級毒品愷他 命予證人劉宗玄之犯行，辯稱：毒品是伊與劉宗玄共同購買 的云云。惟查：
(一)證人劉宗玄於102年6月13日偵訊時證稱：我在三月向邱盛科 買了三次愷他命，三次都是跟他買一克之愷他命1包400元等 語(偵卷第80頁)；嗣於102年10月14日偵訊時證稱：伊確實 於102年3月間有一次在吳文乾家附近以400元之價格向被告 購買毒品愷他命，至於伊有無二次在吳文乾家，乘被告睡覺 時，從被告包包將愷他命拿走乙節，伊已不復記憶等語（見 偵卷第104頁、105頁）；而證人巫程宗於偵查中證述：我曾 在吳文乾家約102年農曆年過後及3月下旬，二次目睹證人劉 宗玄乘被告睡覺時拿走被告包包內之愷他命等語（見偵卷第 95頁至97頁）。是本件僅能證明證人劉宗玄曾於102年3月向 被告購買一次愷他命乙事，檢察官針對移送意旨所載其他二 次販賣愷他命之事，並對被告為不起訴處分，有處分書在卷 可佐。
(二)被告邱盛科就上揭犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序及 審理中均坦承不諱（見偵查卷頁第7頁背面、8頁背面、45頁 、89頁、原審卷頁第13頁背面、24頁背面、27頁背面），核 與證人劉宗玄上開證述相符，自堪採信。又被告於原審準備 程序已供明：我賣給劉宗玄愷他命的時間是102年中某一天 ，應該是3月25日這一天賣的，賣了四百元，會賺100多元等 語(原審卷第24頁反面)，則被告究係何日販賣予劉宗玄，以 被告本人最清楚，自應依被告之供述為準。此外，並有新竹 市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、 查獲現場照片6張在卷可參（見偵查卷第14至17、23至25頁 ）。參以被告以1,300元之價格販入5公克之第三級毒品愷他 命，再以1公克400元之價格販售予證人劉宗玄，且自承因之 賺取100餘元之金額，已如上述，是被告自有營利之意圖甚 明。本案事證明確，被告犯行應堪認定，自應依法論罪科刑
。
(三)至被告於本院翻異前詞，辯稱，毒品是伊與劉宗玄共同購買 的，其應是共同持有毒品云云。惟查，證人劉宗玄於警詢及 偵查中均證稱係向被告購買愷他命，未曾供述有共同出資向 他人購買之情形。且被告於本院準備程序謂：毒品是伊與劉 宗玄共同拿取，劉宗玄有拿四百元給我；嗣於本院審判程序 則改稱，劉宗玄僅將錢放在桌上，伊未收取，毒品是兩人共 同去拿；旋改稱：毒品是劉宗玄去拿的，再由劉宗玄拿給渠 ，購買毒品的錢是伊所出，金額是兩人各一半；又改稱：購 買毒品之金額由伊先出，因劉宗玄沒有錢給伊，毒品由劉宗 玄去拿云云（見本院卷第36頁背面至37頁背面）。可知，被 告就劉宗玄是否有出資，出資金額等，先說劉宗玄出四百元 ，嗣稱錢放在桌上，伊未拿取，出資額一人一半；後謂劉宗 玄無錢出資，係由伊出全額錢購毒；另就毒品拿取者，或稱 兩人一起拿取，或謂劉宗玄去拿，再由劉宗玄轉交給伊。被 告於本院上開所辯，前後歧異，彼此矛盾，且與劉宗玄上開 證述不符，顯係臨案卸責之詞，自無可採。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至 辯護人因被告告以綽號「壁虎」者，已關在新竹看守所，故 請求本院函詢臺灣新竹地方法院檢察署，如何逮捕此人，藉 此判斷被告是否符合供出毒品來源要件云云，然辯護人未提 出任何有關綽號「壁虎」者之年籍、資料、特徵、是否被逮 捕、何時被逮捕等資料，供本院查核。且被告於警詢亦僅供 稱：我是向一名綽號「捲毛」之男子購買毒品，我不知道其 真實姓名等語(偵卷第8頁反面)，未提供有關綽號「捲毛」 或「壁虎」販毒者之資訊，本不該當「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」之要件，是辯護人請求本院函詢，核 無必要，附此敘明。
三、論罪方面：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三 級毒品，不得販賣。核被告邱盛科前揭所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪，於偵查及審判中均曾自白者，應適用新法 之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被 告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次 之陳述，曾經自白而言(參本院98年度第3次刑事庭庭長法律
問題研討會決議謀總長。經查，被告邱盛科就本件犯行，於 警詢、偵查及原審準備程序、審理中均曾自白，符合毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。㈢、再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人 同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言 ；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同 為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 ）。經查，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行僅1次，且數 量及金額亦甚微，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟 取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌其 販賣毒品愷他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，自其 犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，因而認縱處以 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低 度刑猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，爰就被告本件販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之 規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 59條規定，並審酌被告邱盛科應知毒品對於身心健康有莫大 之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍販賣第三級毒品愷他命， 助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異 常，甚有造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅 戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕 ，惟念其販賣第三級毒品之次數僅1次，且販賣之毒品金額 、數量非鉅，獲利亦甚微，於偵審中均始終坦承犯行，尚知 悛悔，態度良好，並兼衡其國中畢業之智識程度，不定時至 工廠工作，收入不穩，家庭經濟狀況等一切情狀，處期徒刑
1年3月。併敘明毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販 賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查 被告邱盛科本件販賣愷他命予劉宗玄之所得為400元，係屬 被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收之宣告，惟因該販毒所得未據扣案，故 併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。附 敘明至扣案之第三級毒品愷他命吸管1支（毛重0.86公克） 、愷他命9包（毛重共6.25公克）、門號0000000000號、000 0000000號行動電話2支（均含SIM卡1枚）及夾鏈袋3包等物 ，業據被告邱盛科供稱均與販賣第三級毒品愷他命無涉（見 原審卷第24頁背面、25頁背面、26頁背面），且亦無證據證 明該等扣案物係供本件被告犯行所用之物，亦均非違禁物， 爰不為沒收之諭知。
五、核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被 告上訴，否認販賣毒品犯行，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。