臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1045號
上 訴 人
即 被 告 吳明興
選任辯護人 葉慶人律師
諶亦蕙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102
年度訴字第1834號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第14668 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳明興犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共陸罪，均累犯，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年；扣案如附表二所示之物沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、吳明興前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第 2449號判處有期徒刑3 月（另併拘役50日），再經本院以99 年度上易字第105 號判處駁回上訴確定，於民國99年10月18 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔 ，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟各基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之門 號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話（均 搭配其所有之T188型號雙卡手機）作為聯絡工具，分別於如 附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之交易數量、 金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予羅文增3 次、吳員目2 次及詹仕源1 次以牟利。嗣於102 年5 月28日 17時53分許，在其原址設新北市○○區○○路000 號11樓居 所為警查獲，當場扣得其所有如附表二所示之物。二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 及檢察官、辯護人及被告於本院準備程序中，均同意有證據 能力（見本院卷第87頁），審理時提示上開審判外陳述之內 容並告以要旨，經檢察官、辯護人及被告到庭表示意見，均 同意有證據能力（見本院卷第105 頁背面），而本院審酌上 開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳 述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實 具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告吳明興對於前揭犯罪事實，於本院準備程序及審理 程序中，均坦承不諱（見本院卷第87頁、第104 頁），且查 ：
㈠證人羅文增於偵查中及原審審理時具結證稱： ⒈伊知道被告綽號「老三」，伊都稱呼被告為「三哥」或「老 三」，被告則稱呼伊為「老增」或「小增」。
⒉如附表一編號1 部分，被告先於102 年4 月1 日13時50分許 傳送「我手上還有一個二合一」簡訊給伊，伊即於同日14時 6 分許以電話詢問被告何謂「二合一」並告知被告「我已經 到了」，「二合一」根據被告表示係指兩種甲基安非他命混 在一起效果較強，「到了」則係指伊已經開車抵達新北市新 莊區青山路與中山路口某當鋪馬路旁，這是伊與被告間的默 契，伊與被告都是約在上址當鋪馬路旁交易甲基安非他命， 至於同日14時9 分許、14時10分許的通話內容則是被告在替 伊指路，這次伊係以3 千5 百元之價格向被告購買甲基安非 他命1 公克，惟被告於同日14時26分許以電話向伊表示僅收 到現金2 千5 百元，復因伊立即在車上試用上開甲基安非他 命，結果品質不佳，伊遂於同日14時35分許以電話向被告反 應上情，被告承諾願意換貨並叫伊再度返回上址當鋪馬路旁 ，伊乃於同日14時40分許再度返回上址當鋪馬路旁，被告當 場更換甲基安非他命1 公克予伊，伊尚補足其餘價金1 千元 予被告，伊這次合計支付價金3 千5 百元予被告，嗣被告於 同日17時33分許以電話詢問伊上開更換後之甲基安非他命品
質如何，伊則向被告表示品質良好。
⒊如附表一編號3 部分，伊於102 年4 月3 日17時4 分許以電 話與被告相約於同日21時許見面，伊詢問被告「在哪裡」係 指欲與被告相約某處交易甲基安非他命，被告知道伊的意思 係指欲與之交易甲基安非他命，因為伊與被告除了交易甲基 安非他命一事外，再無其他任何交集，伊於前述通話中表示 「衣服一樣」係指伊與被告向來均係以3 千5 百元之價格交 易甲基安非他命1 公克，倘若伊並未與被告另行特別約定， 伊與被告即會依循前述交易模式、數量及價格進行交易，伊 於同日21時5 分許以電話告知被告「我到了」，又於同日21 時6 分許以電話告知被告「樓下有三個」係在通知被告樓下 有制服警察3 名一事，伊與被告為了避開警察進行毒品交易 ，乃相約在上址當鋪馬路旁交易甲基安非他命，這次伊係以 3 千5 百元之價格向被告購買甲基安非他命1 公克。 ⒋如附表一編號5 部分，伊於102 年4 月19日20時7 分許以電 話向被告表示「一樣」與「一件衣服」乃係指伊欲向被告購 買甲基安非他命1 公克，伊即於同日20時38分許以電話告知 被告「我到了」，然被告表示與伊改約在附近某廟宇見面交 易甲基安非他命，伊與被告最後係在前述廟宇路旁交易甲基 安非他命，這次伊係以3 千5 百元之價格向被告購買甲基安 非他命1 公克，另一併返還先前毒品交易賒欠價款1 千5 百 元予被告，共計支付現金5 千元予被告。
⒌如附表一編號1 、3 、5 部分，伊皆係單純向被告購買甲基 安非他命，被告交付甲基安非他命予伊，伊則支付價金予被 告，伊不是與被告合資購買，亦非委託被告另向他人購買， 伊於偵查中所述均屬實在，伊與被告間並無任何仇怨、嫌隙 或糾紛等語詳實
（以上見偵查卷第74頁至第79頁、第81頁至第83頁、原審卷 第149 頁反面至第152 頁）。
⒍至證人羅文增接受警察詢問之初，固證稱：伊向「老三」購 買甲基安非他命的次數太多，伊無法記得等語，然於同次警 詢時及偵訊中分別經警察、檢察官逐一提示相關通訊監察譯 文後，證人羅文增即能如實明確指證向被告購買甲基安非他 命之交易時間、地點、數量、金額及方式等過程及細節，且 前後證述內容大抵相合，此有證人羅文增警詢筆錄、偵訊筆 錄存卷足參（見偵查卷第34頁至第38頁反面、第74頁至第78 頁、第81頁至第83頁），故證人羅文增於警詢初始雖未能具 體供出向被告購買甲基安非他命之交易過程及細節，惟於同 次警詢時及偵查中已各能藉由警察、檢察官逐一相關通訊監 察譯文而確實回復記憶，與常情無違，洵不影響其證言之憑
信性。
⒎又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於犯罪之 手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言， 難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入，然其 對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，則仍 非不得採信，此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力 ，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、 情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響， 實乃當然之理，不待贅言。茲關於如附表一編號5 部分是否 由被告親自交付毒品並收取價金乙節，證人羅文增於偵查中 係證稱：如附表一編號5 部分，係由被告交付甲基安非他命 1 公克予伊，伊連同上開價金3 千5 百元，尚一併返還先前 毒品交易賒欠價款1 千5 百元，共計支付現金5 千元予被告 等語（見偵查卷第77頁、第82頁），嗣於原審審理時則改稱 ：如附表一編號5 部分，被告係指派真實姓名年籍不詳之成 年男子1 名交付甲基安非他命1 公克予伊並向伊收取現金5 千元等情（見原審卷第151 頁反面）。經查，衡諸常情，一 般人之記憶能力、表達能力俱屬有限，且一般人對事物經過 之記憶，本會隨時間之經過而逐漸淡忘，而證人羅文增於 103 年1 月20日原審審理時作證之際，距離案發日期102 年 4 月19日已逾9 月，自難期證人羅文增先後之陳述能夠完全 一致，且鉅細靡遺毫無遺漏陳述先前所經歷之事實，是證人 羅文增針對此部分之歷次證述情節或略有出入，乃屬常情， 再考量證人羅文增經提示相關通訊監察譯文而喚起記憶後， 證人羅文增歷次所指證之交易時間、數量、金額及方式等主 要基本事實則始終如一，前後一貫，委無歧異之處，復與相 關通訊監察譯文勾稽相侔，而與真實性無礙，仍可信實，殊 不得徒以證人羅文增關於如附表一編號5 所示交付毒品並收 取價金者之歷次陳述內容尚非完全相同，即悉予摒棄不取。 是此部分事實之認定，應以證人羅文增距離案發日期較近之 偵查中證言較為正確，附此敘明。
㈡證人詹仕源於偵查中及原審審理時具結證述： ⒈伊知道被告綽號為「老三」，伊都稱呼被告為「鴨兄」，被 告係伊出陣頭所認識的朋友，伊曾先後向被告購買甲基安非 他命2 次。
⒉如附表一編號6 部分，伊於102 年5 月8 日10時17分許以電 話詢問被告「OK了嗎」係指伊詢問被告有無甲基安非他命可 供出售，「我們的故鄉」乃係指新北市新莊區，「一樣」則
係指以1 千5 百元之價格購買甲基安非他命0.5 公克，因為 伊當時沒有交通工具，伊遂於同日10時36分許以電話與被告 相約在伊址設新北市○○區○○街00號5 樓住處附近見面交 易甲基安非他命，伊與被告即於同日10時50分許通話結束後 約半小時至1 小時，在伊上址住處附近新北市新莊區中信街 上某便利商店見面，當時伊上被告所駕駛之車輛，伊與被告 當場在該車上交易甲基安非他命，一手交錢，一手交貨。 ⒊如附表一編號6 部分，伊係單純向被告購買甲基安非他命， 伊不是與被告合資購買，亦非委託被告另向他人購買，伊於 偵查中所述俱屬實在，伊與被告間並無任何仇怨、嫌隙或糾 紛等情無訛
（以上見偵查卷第139 頁至第142 頁、原審卷第146 頁反面 至第149 頁反面）。
⒋至證人詹仕源於偵查中證稱：伊第一次警詢筆錄內容不實， 因為伊怕被告報復，伊認為被告很兇，可能會對伊不利，所 以伊第一次警詢筆錄並非正確，伊第二次警詢筆錄方屬實在 ，警詢筆錄內容都是依照伊的意思記載，警察亦無使用不正 方法對伊進行詢問等語（見偵查卷第139 頁至第140 頁）， 嗣於原審審理時復陳明：伊於第一次警詢時證述並未向被告 購買甲基安非他命，嗣經警察與檢察官聯繫並勸諭伊據實陳 述，伊於同日第二次警詢時才決定說實話，進而如實證述伊 以1 千5 百元之價格向被告購買甲基安非他命0.5 公克一事 ，伊於警詢時並未遭受警察以威脅、利誘等不正方法指示伊 為特定內容之陳述，伊於警詢時係借提詢問，故並未對伊進 行採尿等節（見原審卷147 頁反面），是證人詹仕源於第一 次警詢時，固一度否認有向被告購買甲基安非他命，並有所 隱瞞，且欲迴護被告，惟先後經警察勸諭應據實陳述與檢察 官曉諭作證義務並逐一提示相關通訊監察譯文後，證人詹仕 源乃知無可迴避而據實證述向被告購買甲基安非他命之交易 經過及細節，合乎事理，堪認證人詹仕源所述非虛。再者， 衡諸一般小額毒品交易之現況，購毒者同時掌握不同之毒品 來源交替購買，甚或異時更迭不同之毒品來源，事所恆有， 而證人詹仕源於偵查中及原審審理時各經檢察官、審判長逐 一提示相關通訊監察譯文後，迭已明確指證其如附表一編號 6 部分係向被告購買甲基非他命之情（見偵查卷第141 頁、 原審卷第147 頁），基此，縱令證人詹仕源施用甲基安非他 命之毒品來源尚有綽號「阿傑」之人，要與被告如附表一編 號6 所示之販賣第二級毒品犯行毫無關涉，亦難援為有利於 被告之認定，附此敘明。
㈢證人吳員目於偵查中則具結證陳：
⒈如附表一編號2 部分，伊係向綽號「老三」之被告以2 千元 之價格購買甲基安非他命1 公克，但係綽號「金龍」之被告 友人將甲基安非他命送至伊址設新北市○○區○○街00○0 號住處樓下交付予伊，伊與「金龍」一手交錢，一手交貨。 ⒉如附表一編號4 部分，伊原先於102 年2 月18日21時9 分許 以電話向被告表示要購買甲基安非他命3 公克，然因被告沒 有足量甲基安非他命可供出售，故伊最後於同日21時56分許 後3 分鐘，在伊上址中信街住處樓下，與被告見面並交易甲 基安非他命，這次伊原本賒帳，但被告於102 年2 月19日19 時44分許、同年月20日7 時54分許，先後向伊追討賒欠價款 ，伊後來拿到錢，就拿去被告新莊的檳榔攤還給被告。 ⒊如附表一編號2 、4 部分，伊均係單純向被告購買甲基安非 他命，伊不是與被告合資購買，亦非委託被告另向「金龍」 或他人購買等節明確
（以上見偵查卷第86頁至第90頁）。
⒋證人吳員目於原審審理時翻異前詞，改稱：伊於偵查中所述 綽號「老三」之人，並非在庭被告，伊並未向被告購買甲基 安非他命，伊完全不認識被告，更不知道被告之綽號或從事 何種行業云云。然查，證人吳員目於原審審理時此部分之證 詞，與其偵查中所言大相逕庭，且與被告於本院已坦承犯行 之情有異，堪認證人吳員目於原審審理時乃係故為有利於被 告之證詞，甚為彰然，洵難憑採。再者，苟證人吳員目的確 與被告間素不相識，則證人吳員目於偵查中焉能自行獲悉被 告有在經營檳榔攤與被告檳榔攤所在地點乙事而主動供出其 係向綽號「老三」之被告購買甲基安非他命，被告在開設檳 榔攤，伊曾至被告新莊檳榔攤清償賒欠價款等倘非親身經歷 見聞者即無從得知之微瑣細節（見偵查卷88頁至第89頁）？ 遑論證人吳員目於原審審理時經審判長逐一提示如附表一編 號2 、4 部分之相關通訊監察譯文後，均陳稱：上開通訊監 察譯文係伊與一個叫「老三」之人的對話內容，但不是在庭 的這個「老三」云云（見原審卷第145 頁），顯見證人吳員 目清楚知曉被告綽號為「老三」並與被告相識乙節，至為明 灼，則證人吳員目於原審審理時刻意迴護被告之情，昭然若 揭，益徵證人吳員目於原審審理時此部分證詞之可信度至為 薄弱。本院衡度證人吳員目與被告間既為朋友關係，則證人 吳員目先前於偵查中證述之際，因被告並未在場，證人吳員 目係直接面對檢察官而為陳述，態度較為坦然而無顧忌，又 證人吳員目既係甫經查獲後旋即接受檢察官訊問，偵訊當時 記憶應較其於本院審理作證時更佳鮮明、深刻，再證人吳員 目偵查中證言之真實性猶未經其他利害關係人請託、威脅、
利誘或以其他方式進行外力影響、干預，亦尚無暇衡量己身 或被告之利害關係而臨訟編纂一套說詞以掩蓋事實，故應較 不具計劃性、動機性或感情性等變異因素，且較無事後串謀 致曲意迴護附合被告之可能，佐以證人吳員目於偵查中尚陳 明：伊不願與被告同庭，被告會找伊麻煩，被告剛才在拘留 室試圖與伊說話等節（見偵查卷第90頁），堪信證人吳員目 於原審審理時翻異前詞之情，顯係受到外力不當影響所為之 不實證述，綜此，自應以證人吳員目於偵查中具結所言，較 值採信，至其於原審審理時所述與先前偵查中證詞內容歧異 之部分，諒係因受到人情壓力等外力干擾而事後曲意迴護附 和被告之詞，礙難採取。
㈣以證人羅文增、吳員目及詹仕源與被告間咸無任何仇怨嫌隙 ，且證人羅文增、詹仕源與證人吳員目間亦素不相識等情， 此經證人羅文增、吳員目及詹仕源於原審審理時結證無誤（ 見原審卷第150 頁、第152 頁、第143 頁反面、第147 頁反 面、第149 頁），原審審酌證人羅文增、詹仕源於偵查中及 原審審理時、證人吳員目於偵查中各經檢察官或審判長告知 具結義務及偽證處罰後皆仍願具結作證，自係以刑事責任擔 保其等證言之真實性，衡情其等實無甘冒偽證罪責而蓄意虛 捏事實以構陷被告之動機及必要，參以證人吳員目、詹仕源 於偵查中針對毒品交易最終並未成功抑或與毒品交易無關之 通訊監察譯文內容均直承不諱（見偵查卷第88頁、第141 頁 ），亦未刻意掩飾有利於被告之事實，足見證人吳員目、詹 仕源於偵查中誠無故意設詞誣攀被告之疑慮，復佐諸證人羅 文增、詹仕源於偵查中及原審審理時、證人吳員目於偵查中 各自結證其等與被告進行上開毒品交易之時間、地點、數量 、價格及方式等過程及細節，內容詳細完整且合於常情，且 證人羅文增、詹仕源於原審審理時經當庭進行交互詰問及原 審依職權訊問之結果，從未見有何態度反覆不一之情事，益 徵其等所言尚非虛妄，自足以渠等之供述作為認定被告犯罪 之證據。
㈤此外，復有原審102 年度聲監字第143 號、第379 號、聲監 續字第818 號通訊監察書、被告所有之門號0000000000號行 動電話分別與證人羅文增所持用之門號0000000000號行動電 話、與證人吳員目所持用之門號0000000000號行動電話、與 證人詹仕源所持用之門號0000000000號行動電話、被告所有 之門號0000000000號行動電話與證人吳員目所持用之門號 0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文、門號00000000 00號行動電話與門號0000000000號行動電話之申登人資料、 原審102 年聲搜字第1369號搜索票、新北市政府警察局新莊
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見監 聽譯文卷第1 頁至第4 頁、原審卷第87頁至第88頁、偵查卷 第40頁至第42頁、第65頁至第66頁、第136 頁、第20頁、原 審卷第85頁、偵查卷第3 頁至第6 頁），及被告所有如附表 二所示之物扣案可證。
㈥另，被告雖未明確供述有關附表一部份之犯罪所得數額，惟 被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命交易向為政府 檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知 之甚稔，則自常情事理而論，倘僅單純有償讓與而別無其他 利益可圖，被告主觀上諒無為證人羅文增、吳員目及詹仕源 犯險取貨之意願。從而，縱令未確切查得販賣毒品所賺取實 際價差、量差或純度差之利得數額，然除別有事證足認係按 同一價格、數量或純度讓與，確未從中加工牟取利潤外，尚 難執此逕認非法販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，此顯非立法本 旨，且有失事理之平，亦斲傷國民之法律感情。基此，認定 被告販入甲基安非他命之價格必較其出售之價格低廉，或其 另行在販入之甲基安非他命中摻入其他物質減低出售之數量 、純度，而有從中賺取買賣價差、量差或純度差以牟利之意 圖及事實，應屬本諸經驗法則及論理法則所為之合理判斷， 稽之被告與證人羅文增完成如附表一編號1 所示之甲基安非 他命交易後，被告尚且主動詢問證人羅文增所交付甲基安非 他命之品質如何，執此以觀，被告與購毒者間之互動模式， 顯為被告積極經營與購毒者間之毒品買賣關係及客戶信任關 係，是以，被告主觀上存有營利之意圖及販賣之犯意之事實 ，至堪認定。
㈦本案既係經檢警人員實施通訊監察而破獲，而非於毒品交易 之際人贓俱獲，因而未扣得毒品，不足為奇，然本案已有上 開諸多事證足以擔保證人羅文增、吳員目及詹仕源指述之真 實性，縱未扣得毒品，亦不影響被告販賣甲基安非他命事實 之認定。
㈧公訴意旨雖認證人吳員目迄未支付如附表一編號4 部分之價 金2 千元予被告云云，此核與證人吳員目於偵查中及原審審 理時結證其於102 年2 月19日19時44分許、同年月20日7 時 54分許迭經「老三」催討如附表一編號4 部分之賒欠價款2 千元，其日後確實已支付如附表一編號4 所示向「老三」購 買甲基安非他命1 公克之價金2 千元予「老三」之情（見偵 查卷第89頁、原審卷第146 頁至第146 頁反面），尚有未合 ；公訴意旨另認如附表一編號5 部分之交易地點係在新北市 新莊區青山路與中山路口某當鋪附近云云，亦與如附表一編
號5 部分之相關通訊監察譯文明確記載被告與證人羅文增雙 方通話中數度提及改相約在被告原上址雙鳳路居所附近某廟 宇見面之事容有齟齬，是公訴意旨此等部分之認定，要屬誤 會，併此指明。
二、綜上所述，本件被告於本院準備程序、審理時出於任意性之 自白，核與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行堪以認 定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告如附表一 編號1 至6 所為，皆係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪（共6 罪）。又被告歷次販賣第二級毒品 前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為（最高法院101 年 度第10次刑事庭會議決議參照），各為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡罪數關係：
被告所犯之販賣第二級毒品罪（共6 罪），犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢加重其刑：
被告前有如事實欄所載之刑事科刑及執行紀錄，此有本院被 告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑，惟其中法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重，附 此敘明。
㈣又被告雖主張警察、檢察官均未告知有毒品危害防制條例第 17條第2 項之適用，而被告雖未於原審自白犯罪，但於本院 審理時，已自白犯罪，從而本件仍應有毒品危害防制條例第 17條第2項之適用云云。經查：
⒈按「毒品危害防制條例於民國98年5 月20日修正公布，其中 第17條增列第2 項規定：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。』其立法目的為使犯該條例第 4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自 白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵 查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者 基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑 事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其 刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充 分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前
提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法 第95條第1 款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑 事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查 中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦 未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其 防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應 本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考 量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要 件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之 機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬 典時，即應為有利於被告之認定。稽之上訴人於偵查中之98 年10月5 日、10月6 日、12月14日之調查、訊問筆錄，警方 、檢察官或依檢察官聲請而為羈押訊問之法官，僅告知上訴 人所犯罪名為毒品危害防制條例等語，未曾就上訴人是否轉 讓第一級毒品予賴曉君部分訊問上訴人，嗣檢察官即於上訴 人不知之情況下，依賴曉君於偵查中之陳述，起訴上訴人涉 犯轉讓第一級毒品罪嫌。原判決因而認『本案於偵查中並未 詢問被告（指上訴人，下同）是否有轉讓第一級毒品予賴曉 君之犯行，被告亦未自動供出有轉讓毒品予賴曉君，雖被告 於原審（指第一審）曾自白其轉讓毒品予賴曉君，惟本案被 告既未曾於偵查中自白轉讓第一級毒品予賴曉君，辯護人亦 認檢察官及警方均未詢及被告有關轉讓毒品之犯罪事實，就 本案轉讓毒品部分，依法即無毒品危害防制條例第17條第2 項適用之餘地……。」等語（見原判決理由四、㈧）。然揆 諸前揭說明，果上訴人於偵查中，就有無轉讓第一級毒品予 賴曉君部分，未有辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2 項所定自白減刑寬典之機會，能否將此訴訟上之不利益歸於 上訴人，而謂其並無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 ，自有研酌之餘地。」，最高法院著有100 年度台上字第26 04號判決可資參照。從而，依最高法院之見解，係指若警詢 、偵查中未就特定之犯罪事實詢問或訊問被告，使被告無在 警詢、偵查中有自白之機會，則不應剝奪被告得依毒品危害 防制條例第17條第2 項予以減輕其刑之機會。 ⒉查本件被告於歷次警詢、偵查中之詢問與訊問過程如下： ①102 年5 月28日警詢筆錄（第1 次）僅處理辯護人到庭問題 （見偵卷第8 頁）。
②102 年5 月29日警詢筆錄（第2 次），警察詢問其有無販賣 毒品予吳員目、羅文增，被告否認，辯稱與吳員目是內衣買 賣及借錢事宜，羅文增部分是有關檳榔之事宜云云（見偵卷
第9-11頁）。
③102 年5 月29日警詢筆錄（第3 次），係討論搜索及扣押之 問題（見偵卷第12-12之1頁）。
④102 年5 月29日偵查筆錄（第1 次），被告係希望待辯護人 到場再訊問（見偵卷第93-94頁）。
⑤102 年5 月29日偵查筆錄（第2 次），檢察官除訊問被告有 無販賣毒品外，更明確告以毒品危害防制條例第17條之規定 （見偵卷第95-98頁）
⑥102 年5 月29日羈押訊問中，法官對檢察官認被告有販賣毒 品之情，有訊問被告有何意見，被告仍否認犯罪（見原審 102年度聲羈字第286號卷第6-7頁）
⑦102 年7 月19日偵查中，因辯護人未到場而未為實質訊問（ 見偵卷第240頁）
⑧102 年7 月24日偵查中，仍因辯護人未到場而未為實質訊問 （見偵卷第245-246頁）
⑨102 年7 月31日偵查中，仍因辯護人未到場而未為實質訊問 （見偵卷第250-251頁）
⑩102 年8 月7 日偵查中，檢察官提示監聽譯文（已含詹仕源 部分之通訊監察譯文編號939-943 ），並問被告意見，被告 仍辯稱並非販賣毒品云云（見偵卷第260-261頁）。 ⒊由上述各該警詢及偵查（含原審之聲請羈押訊問）可知，警 方、檢察官及受理羈押之原審法官，均有詢問及被告有無販 賣毒品之情，更有甚者，檢察官尚告知被告毒品危害防制條 例第17條之規定，然被告仍於警詢、偵查中矢口否認犯罪。 從而，依前述最高法院之見解，既於警詢、偵查中已就特定 之犯罪事實詢問或訊問被告，使被告無在警詢、偵查中有自 白之機會，然被告仍矢口否認犯罪，則被告自無毒品危害防 制條例第17條第2 項之適用。
二、科刑及撤銷改判部分
㈠撤銷改判之理由：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以 論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於本院審理中自 白犯罪，而因科刑時所應審酌之條件不同，致本院與原審量 刑不同（此部分見後述），從而，被告上訴主張其已自白犯 罪而請求從輕量刑部分為有理由，應由本院撤銷原判決，並 自行改判。至被告上訴意旨另以應適用毒品危害防制條例第 17條第2 項，雖如前述並無理由，惟原判決既已經本院撤銷 ，則自無庸再為上訴駁回之諭知，附此敘明。
㈡科刑部分：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非 他命足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制
而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成 癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全 之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法 益甚鉅，兼衡被告於偵查、原審雖然否認犯行，然於本院準 備程序、審理中，終究知所悔悟自白犯罪，以及其貪圖一己 私利而為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段 、情節、販賣毒品之次數、數量、金額與所獲利益，暨其素 行、智識程度（見原審卷第23頁個人戶籍資料查詢結果1 紙 ）、經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第8 頁被告警詢筆錄受 詢問人欄）等一切情狀，分別如主文第二項所示量處如附表 一編號1 至6 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
⒉復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 販賣第二級毒品，數量均在1 公克以下，價金亦不高，是其 雖係戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該， 然被告經認定販賣毒品對象僅3 人，且各次交易販賣毒品獲 利非鉅，所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交 易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵 害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其 科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活 經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫 恕之處，爰依刑法第59條規定減輕之，並與前述累犯加重部 分，先加後減之（法定本刑為無期徒刑不得加重部分，已說 明如前）。
⒊按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期
為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台 抗字第962 號裁定參照）。且刑法第51條數罪併罰定應執行 刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是 數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間 之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被 告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑 罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁