臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第43號
上 訴 人
即 被 告 郭亮佑
選任辯護人 法律扶助律師湯其瑋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院101年度訴字第590號，中華民國102年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26355號），提
起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭亮佑部分撤銷。
郭亮佑共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝，毒品部分驗餘淨重壹點柒伍柒公克）沒收銷毀；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收。 事 實
一、郭亮佑明知甲基安非他命（下稱安非他命）為毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得持有及販 賣。郭亮佑、漆彥良（業經本院上訴審判處有期徒刑5年2月 確定）竟共同基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意聯 絡，先由漆彥良於民國100年9 月7日下午5、6時許，以電話 與徐國雄約定以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣不詳數 量之第二級毒品安非他命之毒品交易，並約定交易地點為桃 園縣中壢市○○路000號之賓士賓館6號小木屋。漆彥良隨即 再以電話聯繫郭亮佑於同日晚上攜帶安非他命至上址小木屋 共同售予徐國雄。嗣徐國雄於同日晚上9 時許，協同其女友 姜婷方至上址小木屋並當場交付買受安非他命之對價6000元 予漆彥良，漆彥良收受該現金；而郭亮佑抵達後，於尚未交 付安非他命予徐國雄前，即為警臨檢查獲，並當場自郭亮佑 所有之黑色手抓包內扣得其所有之安非他命1 包（驗餘淨重 1.757 公克）等物；俟至偵查隊訊問後，再自漆彥良身上扣 得前揭徐國雄交付之現金6000元，始未販賣得逞。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「與審判中不 符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有 所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別
情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信 該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影 響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判 斷，另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證 據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從 同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代 ，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度臺上字第 1640號判決意旨可資參照）。本院認證人徐國雄第3 次警詢 筆錄、證人姜婷方第2次警詢筆錄、共同被告漆彥良第3次警 詢筆錄，應依刑事訴訟法第159條之2規定，均例外取得證據 能力，茲分述如下：
⒈證人徐國雄之第3 次警詢陳述，係被告以外之人於審判外 之言詞陳述，為傳聞證據，與其嗣後於原審審理時之證述 不符。證人徐國雄雖於偵查中陳稱：中壢分局員警引導伊 說姜婷方稱有交錢給被告漆彥良，伊才會說交給被告漆彥 良6000元是向其買安非他命。警察沒有對伊施以強暴、脅 迫及利誘，警察只是誘導伊說姜婷方有交錢給被告漆彥良 。警察硬要逼伊說郭亮佑有帶毒品進來6 號小木屋。警察 是在做完第2 次筆錄有帶伊到旁邊，但沒有打伊，也沒有 脅迫伊，但是有叫伊不要亂講話，這樣就夠讓伊害怕了等 語（見偵查卷第104頁）。惟查，證人即徐國雄第3次警詢 筆錄之詢問員警蕭翔元於偵查中證稱：徐國雄之警詢筆錄 所答內容並無暗示其如何回答。徐國雄做完警詢筆錄被伊 等帶去中庭抽煙休息，姜婷方也在中庭抽煙休息，姜婷方 就向徐國雄說要他把事情講清楚。當時徐國雄聽到姜婷方 說有供出向漆彥良購買6000元毒品時，徐國雄問伊說那怎 麼辦，伊說只能做第3次筆錄補充說明，所以就做第3次筆 錄等語（見偵查卷第160至161頁），而證人即徐國雄第3 次警詢筆錄之紀錄員警江益德於偵查中亦證稱：徐國雄之 警詢筆錄所答內容並無明示或暗示其如何回答，伊就徐國 雄之警詢筆錄只是單純記錄，徐國雄要講什麼就是讓他講 等語（見偵查卷第161頁），對照徐國雄第2次警詢筆錄係 100年9月8日12:38分製作完成；第3 次警詢筆錄則是同日 13:20分起至13:43分止。姜婷方第2次警詢筆錄乃係12:50 分製作完成，並在查獲眾人中首先敘及伊男朋友從他的皮 包拿出新臺幣仟元鈔票（金額多少我不清楚）給漆彥良購 毒之情，即與證人蕭翔元前開所稱證人2 人在訊後中庭抽 煙交談後，徐國雄才表示製作第3 次警詢筆錄之時程契合 ，警方乃並於各該筆錄全部製作完成後之同日14時08至10 分在該分局偵查隊補充在漆彥良身上扣得上開購毒款項60
00元，亦有上開桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄附卷 可稽（見偵查卷第59至63頁），可知在姜婷方第2 次警詢 筆錄前，警方根本不知徐國雄交付該6000元，更遑論其用 途，焉有誘導之可能。又經本院前審勘驗證人徐國雄之第 3 次警詢錄影檔案，並製作勘驗筆錄附卷（見本院上訴審 卷第207反至210反頁），觀之前揭警詢筆錄可知，徐國雄 第3 次警詢係採一問一答之方式製作筆錄，並全程錄影， 其間員警並無暗示徐國雄如何回答及以威脅、利誘等不正 方式取證之情形，是由上開事證，堪認證人徐國雄第3 次 警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志 無疑，自徐國雄陳述時之外部客觀情況觀察，且依證人徐 國雄為施用毒品者，不論毒品來源究係他人販賣或轉讓， 均可得毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，證人 徐國雄於第2 次警詢筆錄既已陳明漆彥良轉讓第二級毒品 之事實（見偵查卷第37頁反面），實無再另製作第3 次筆 錄虛構被告郭亮佑與漆彥良共同販賣第二級毒品而自陷於 誣告之危險，足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高， 具有特別可信性。又證人徐國雄於偵查、原審均改口稱其 交付6000元予被告漆彥良係返還借款云云，核與證人徐國 雄於第3 次警詢時證稱，其以6000元之代價向被告漆彥良 購買毒品等語不符，足認已無從再由證人徐國雄處取得與 其第3 次警詢相同之陳述內容，且無從以其他證據替代徐 國雄之前揭證述。綜上，本院認徐國雄之第3 次警詢之證 述與審判中不符，而其於第3 次警詢之證述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，故依刑事訴 訟法第第159條之2之規定，例外取得證據能力，得作為認 定犯罪之證據資料。
⒉證人姜婷方於第2 次警詢時之陳述，雖係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣後於原審審理 時之證述不符。證人姜婷方雖於偵查中陳稱：在警詢的回 答是警察要伊這樣講的，所以伊在警局及在地檢署內勤時 所講的不同，在警局時警察的態度伊會怕等語（見偵查卷 第188頁）。惟查，證人即姜婷方第2次警詢筆錄之詢問員 警程光華於偵查中證稱：伊沒有要求或暗示姜婷方應如何 回答，筆錄都是照姜婷方陳述所繕打的等語（見偵查卷第 171頁），而證人即姜婷方第2次警詢筆錄之紀錄員警許振 文於偵查中亦證稱：沒有要求或暗示姜婷方應如何回答， 姜婷方怎麼說伊就如何記載等語（見偵查卷第170至171頁 ）。再觀諸姜婷方第2 次警詢筆錄乃被查獲眾人中首先敘 及伊男朋友從他的皮包拿出新臺幣仟元鈔票（金額多少我
不清楚）給漆彥良購毒之情，嗣警方於筆錄全部製作完成 後之同日14時08至10分在該分局偵查隊補充在漆彥良身上 扣得上開購毒款項6000元，可知在姜婷方第2 次警詢筆錄 前，警方根本不知徐國雄在該址有交付金錢，乃姜婷方主 動供出。又經本院前審勘驗證人姜婷方第2 次警詢錄影檔 案，並製作勘驗筆錄附卷（見本院上訴審卷第227反至236 頁），觀之前揭警詢筆錄可知，姜婷方第2 次警詢係採一 問一答之方式製作筆錄，並全程錄影，其間員警並無暗示 姜婷方如何回答及以威脅、利誘等不正方式取證之情形， 是由上開事證，堪認證人姜婷方於警詢時並未遭受任何外 力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑。自姜婷方陳述時 之外部客觀情況觀察，且依證人姜婷方為施用毒品者，不 論毒品來源究係他人販賣或轉讓，均可得毒品危害防制條 例第17條第1 項減刑之適用，證人姜婷方在無任何仇隙下 ，實無虛構被告郭亮佑與漆彥良共同販賣第二級毒品，故 意觸怒被告等人且自陷於誣告之危險，足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，具有特別可信性。又證人姜婷方 於偵查、原審均改口稱徐國雄交付6000元予漆彥良係返還 借款云云，核與證人姜婷方於第2 次警詢時證稱，徐國雄 係去購毒等情節不符，足認已無從再由證人姜婷方處取得 與其第二次警詢相同之陳述內容，且無從以其他證據替代 姜婷方之前揭證述。綜上，本院認姜婷方之第2 次警詢之 證述與審判中不符，而其於第2 次警詢之證述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，故依刑事 訴訟法第159條之2之規定，例外取得證據能力，得作為認 定犯罪之證據資料。
⒊證人即共同被告漆彥良於第3 次警詢時，就收受證人徐國 雄交付現金6000元之原因，證稱：係徐國雄、姜婷方透過 伊以6000元之價格向郭亮佑購買毒品，徐國雄將現金交付 給伊時就遭警察查獲，警方在伊身上查扣之6000元即係徐 國雄透過伊向郭亮佑購買毒品之所得等語（見偵查卷第24 反至25頁），於原審中則改稱：伊收取之6000元是姜婷方 向伊借的錢，他們當天是來還錢等語（見原審卷第124 頁 反面），足見共同被告漆彥良於審判中之證述與在司法警 察調查中之陳述並不相符。衡以共同被告漆彥良於接受警 員、檢察官訊（詢）問時，警員、檢察官既係針對犯罪事 實、或依調查所得之證據，訊（詢）問被告其真實性，被 告自非警員、檢察官之友性供述者，更無迎合警員、檢察 官意思之必要，且其依法享有緘默權，甚且得提出反駁或 抗辯，衡情當無受警員、檢察官依調查所得徐國雄、姜婷
方證詞訊（詢）問時，即受誘導順應該證詞而為不實不利 於己方供述之危險。且其接受司法警察詢問時，距離案發 時間較近，記憶較為清晰，無暇深思此間利害關係及法律 適用，而未及設詞，而比對上開3人其於司法警察調查中 所為之證述，亦較為一致及合理，其復未抗辯司法警察、 檢察官詢問時，有以強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述 之情形，是本院認共同被告漆彥良於司法警察調查中之陳 述，具有較可信之特別情況，為證明本件犯罪事實存在所 必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，亦具有證據能力 。
㈡次按被告以外之人（含證人、共同被告等）於偵查中向檢察 官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159條之1第2 項定有明文。在偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不至違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查： 本件共同被告漆彥良於偵查中之證述，業經依法具結，且核 無不法取證之情形，綜上說明，自可作為本件判決認定事實 之基礎。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、上訴人即被告郭亮佑及其辯護人於本院更㈠ 審中，對於除共同被告漆彥良於警詢、偵查筆錄；證人徐國 雄、姜婷方於警詢筆錄外，均不爭執其證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經法院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，
況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。
二、訊據被告郭亮佑固坦承有於上開時間攜帶安非他命至上址小 木屋，並在該處見到徐國雄、姜婷方2 人之事實，惟矢口否 認共同販賣安非他命未遂之犯行，辯稱：案發當天漆彥良打 電話跟伊說其在上址小木屋吸毒，剛好伊也犯毒癮，於是就 攜帶毒品前往該處與漆彥良一起吸食毒品云云。三、經查：
㈠漆彥良於100年9月7日下午5、6 時許，以電話與徐國雄聯繫 ，並約定雙方於同日晚間至前揭小木屋見面。漆彥良並以電 話聯繫被告郭亮佑於同日晚上至前揭小木屋。徐國雄和其女 友姜婷方於同日晚上9 時許，依約定至前揭小木屋，漆彥良 及其女友羅如玉已在其內，徐國雄有交付6000元予漆彥良。 而郭亮佑至前揭小木屋時，並攜帶如事實欄所載黑色手抓包 ，內有安非他命1 包等物，嗣經警臨檢，當場自被告郭亮佑 所有之黑色手抓包內扣得其所有之安非他命1 包（驗餘淨重 1.757 公克）等物；俟至偵查隊訊問後，再自漆彥良身上扣 得前揭徐國雄交付之現金6000元等情，業分據被告郭亮佑（ 見原審卷第61、178 頁）、共同被告漆彥良（見本院上訴審 卷第205至207頁、原審卷第125、178頁）、證人徐國雄於第 3次警詢（見本院上訴審卷第207反至210 頁）、證人姜婷方 於第2 次警詢（見本院上訴審卷第227反至236頁）供、證述 明確，且互核相符，復有桃園縣政府警察局中壢分局100年9 月7日、8日搜索扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表及扣押物 品收據2 份、扣案物照片23張、法務部調查局濫用藥物實驗 室100年10月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、正修科 技大學超微量研究科技中心100年9月26日檢驗報告（報告編 號：DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000 ）、 （見偵卷第53-78、148、177、178、182 頁）在卷可稽，且 有安非他命1 包及現金6000元等補強證據扣案可佐，首堪認 定。
㈡本案之爭點乃被告郭亮佑是否與漆彥良共同販賣第二級毒品 安非他命予徐國雄未遂？茲分述如下：
⒈經本院前審勘驗證人姜婷方第2 次警詢錄影檔案及證人徐 國雄之第3 次警詢錄影檔案，並製作勘驗筆錄附卷（見本 院上訴審卷第227反至236、207反至210反頁），依前揭勘 驗筆錄之記載，證人姜婷方於第2 次警詢時證稱，伊係徐 國雄之女友，伊與徐國雄於100年9月7 日在逛夜市，徐國 雄接到漆彥良之電話，徐國雄就載伊至前揭小木屋，漆彥 良及羅如玉已在前揭小木屋內，郭亮佑在伊與徐國雄之後
才來的，伊和郭亮佑係第一次見面。伊所吸食的毒品是郭 亮佑販賣給伊等的。徐國雄有從其皮包內拿錢給被告漆彥 良，伊不清楚是多少錢。伊沒有看到漆彥良有將錢拿給郭 亮佑。應該算是先拿給漆彥良再轉交吧，但伊沒有看到等 語（見本院卷第227頁反面至236頁）；證人徐國雄於第3 次警詢時證稱：伊第2次警詢筆錄有些不實在。伊係於100 年9月7日下午9 時，至前揭小木屋，向漆彥良買毒品安非 他命1 包。伊有交付6000元予漆彥良。伊購買6000元之安 非他命是要供自己吸食。伊僅見過郭亮佑一次等語，並於 員警詢問「漆彥良告訴你要等朋友過來嗎，當時是怎樣， 先有拿安非他命給你吸嗎，還是怎樣」、「他還沒給你就 被警察捉到了是不是？」、「安非他命還沒交給你就被警 方查獲了嗎？」時，均以點頭之方式表示肯定之答案（見 本院卷上訴審卷第207反至210反頁），對照共同被告漆彥 良於第3 次警詢時證稱：徐國雄、姜婷方於警詢筆錄供稱 ，他們到中壢市○○路000 號賓士賓館透過你以6000的代 價向郭亮佑購買毒品，而將6000元交付予你時就遭警方臨 檢查獲乙節，伊沒有意見。伊就與徐國雄交易過1 次毒品 。（那既然徐國雄向你購買毒品，那為什麼你會向郭亮佑 要呢？）伊沒有在賣阿，伊只是幫他們問而已等語（見本 院上訴審卷第205反至207頁）；於偵查中復稱：（第3 次 警詢中稱你沒有賣毒品，你只是幫徐國雄介紹郭亮佑這個 買毒品管道？）是。事實上是如此沒錯。‧‧‧這1 次就 是徐國雄、姜婷方找伊，伊才聯絡郭亮佑。‧‧‧我要把 錢拿給郭亮佑，伊還沒有拿給郭亮佑時，警方就進來了（ 按其在同庭前段所辯借錢還款之事，乃事後虛構卸責之詞 ，詳後述）等語（見偵查卷第114至115頁），互核大致相 符，再稽以現場所存查獲之安非他命1包（驗餘淨重1.757 公克）、殘渣袋1 個，均為被告郭亮佑所有（參偵查卷第 119頁、原審卷第178頁），故當時現場除桌上吸食器內所 殘留稀量毒品可供吸食（或試用）外，共同被告漆彥良確 無能力與徐國雄、姜婷方獨力完成價值6000元之第二級毒 品交易，則共同被告漆彥良通知被告郭亮佑攜帶上開毒品 前來交易，並收取該6000元價金，而令使證人姜婷方於第 2 次警詢時表示：伊所吸食的毒品是郭亮佑販賣給伊等的 。伊沒有看到漆彥良有將錢拿給郭亮佑，應該算是先拿給 漆彥良再轉交吧，但伊沒有看到等語，證人徐國雄於第3 次警詢時，員警詢問「漆彥良告訴你要等朋友過來嗎，當 時是怎樣，先有拿安非他命給你吸嗎，還是怎樣」時，以 點頭之方式表示肯定之答案，顯然契合當時現場客觀情狀
，應堪採信。另參酌被告郭亮佑於偵查中表示：漆彥良打 電話叫伊過去聊天，後來就討論毒品之事，他問我還有沒 有毒品，伊就拿出一部分的海洛因及安非他命云云（見偵 查卷第119 頁），然毒品為國家嚴予查緝之犯行，施毒者 應一時之邀前往他處共同施用毒品，理應僅攜帶當日施用 需求量即足，以避免被查獲時蒙受懷疑及大量損失，但細 繹被告所攜帶黑色手抓包內海洛因6包：塊狀檢品2包，純 度71.19%，驗餘淨重3.74公克；粉末檢品4包，純度29.22 %，驗餘淨重1.10公克（參偵查卷第56、72、148頁）、安 非他命1包：驗餘淨重1.757公克（參偵查卷第56、72、18 2頁），顯然均超過2人一日所能施用之量甚多，且該黑色 手抓包內並有夾鏈袋20個。又依被告郭亮佑、共同被告漆 彥良、證人姜婷方於警、偵訊中均曾表示郭亮佑有向漆彥 良索取葡萄糖，並研磨海洛因等情（見偵查卷第116、120 頁；本院上訴審卷第232 頁），即與前揭扣案之海洛因經 鑑驗有2 種純度差異甚大之分裝情形相符，則其增量分裝 多包，亦難認與一般單純供己施用契合。再衡以被告郭亮 佑、共同被告漆彥良、證人徐國雄於警詢初期串供將持有 上開大量毒品，均推由查獲地點之居住者即共同被告漆彥 良承擔，若非心虛情怯，何以如此為之，益證共同被告、 證人等3 人，在證人姜婷方清楚坦承確有購買毒品下，乃 至第2、3次警詢時所為上開一致之證述，應屬實情無訛。 ⒉共同被告漆彥良固於偵查及原審審理時辯稱：徐國雄當天 交給伊之6000元係姜婷方之前向伊借的錢，徐國雄及姜婷 方案發當天至上址小木屋是要還伊錢云云，另證人徐國雄 、姜婷方於偵查及原審審理時亦同為附和漆彥良上開證述 。惟查，就證人徐國雄、姜婷方案發當日至上址小木屋之 目的為何乙情，證人徐國雄先於第2 次警詢證稱：伊當天 接獲漆彥良電話問伊在何處，伊告訴他在夜市，他叫伊幫 他買東西給他吃，伊才過去上址小木屋找漆彥良等語（見 偵查卷第37頁）、於第3 次警詢則證稱：伊係去向漆彥良 買毒品等語（見本院上訴審卷第208 頁反面）；證人姜婷 方於第2 次警詢中證稱：伊與徐國雄在逛中壢夜市，然後 徐國雄接到被告漆彥良電話，徐國雄就載伊至上址小木屋 等語（見本院卷第230頁反面）；而共同被告漆彥良於第3 次警詢時則供稱：徐國雄、姜婷方於警詢筆錄所證購買毒 品情形，沒有意見。伊與徐國雄交易一次毒品。僅係幫徐 國雄問而已等語（見本院上訴審卷第204反、205頁），由 上可知，果若案發當日徐國雄、姜婷方至上址小木屋係要 歸還姜婷方積欠漆彥良之款項，何以證人徐國雄、姜婷方
及共同被告漆彥良於警詢中均全然未提及此情，足見共同 被告漆彥良上開所辯是否可信，已甚可疑。況再細究共同 被告漆彥良、證人徐國雄、姜婷方就上開所謂借款乙事之 供述，於100年9月9 日內勤檢察官訊問時，共同被告漆彥 良係供稱：姜婷方於100年8月30日或31日在中壢市威尼斯 影城附近向伊借的，伊是把錢交給姜婷方，伊交給姜婷方 6 張千元鈔票。徐國雄不知道姜婷方有向伊借錢，是姜婷 方叫徐國雄把錢還給伊等語（見偵查卷第114、117頁）； 證人徐國雄則證稱：錢是姜婷方於100年8月31日當天在中 壢市威尼斯影城向被告漆彥良借的，借錢目的是為了看電 影及生活費等語（見偵查卷第104 頁）；證人姜婷方乃證 稱：伊與徐國雄於100年8月31日在威尼斯影城附近向被告 漆彥良借6000元，借錢目的是要看電影及逛街，伊自己都 快忘了這件事等語（見偵查卷第109 頁），比對上開三人 之陳述情節，共同被告漆彥良稱徐國雄不知姜婷方向伊借 錢，且係姜婷方叫徐國雄還伊錢云云，然證人姜婷方竟陳 稱係伊與徐國雄向漆彥良借錢，伊都快忘記此事云云，渠 等供述彼此顯有齟齬，自難採信。再觀諸證人徐國雄其後 於偵查中陳稱：100年9月2 日晚上在中壢市華納威秀向漆 彥良借6000元，當時只有伊及漆彥良在場，姜婷方在排隊 ，借錢目的是因為伊每個月1 號要繳助學貸款等語（見偵 查卷第191、193頁）；證人姜婷方其後於偵查中則陳稱： 徐國雄向漆彥良借錢時，伊在徐國雄旁邊，借錢用途是去 玩、看電影等語（見偵查卷第193 頁）、證人姜婷方於原 審中證稱：伊曾向漆彥良借2000元或4000元，還其3000元 或6000元，伊已忘記了云云（見原審卷第165反、166頁） ，又見證人徐國雄、姜婷方彼此間證述之不一，而證人徐 國雄之證述更與其上開於內勤檢察官前所陳稱關於借貸人 、借貸日期、借貸目的等節均大相逕庭，渠等證詞前後反 覆，與共同被告漆彥良上開所辯互異，是認證人徐國雄、 姜婷方於偵查及原審審理時之證述均係迴護被告郭亮佑之 詞，無足憑採。
⒊再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定 有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最
高法院73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號判例要 旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓 ，將商品賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金， 均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之 意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字 第5647號判決要旨參照）。查共同被告漆彥良雖辯稱：伊 沒有在賣啊，伊只是幫他們問而已等語，然共同被告漆彥 良先以電話向徐國雄聯繫毒品交易事宜，復聯繫被告郭亮 佑攜帶毒品前往交易，再收受徐國雄交付之購毒款項6000 元，被告郭亮佑則提供毒品並攜至上址小木屋以為交易， 顯見被告郭亮佑、共同被告漆彥良就事實欄所示販賣安非 他命未遂之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔至明。又 毒販間共同販賣毒品之行為模式甚多，有記帳方式、或完 成交易後私底下再行分成、或一手交錢、一手交貨等，則 共同被告漆彥良先收取全部價金，因本案仍待被告郭亮佑 交付毒品，故其未即時將上開款項轉交予被告郭亮佑，嗣 旋遭警查獲，亦不違販毒常情，併此敘明。
⒋又本案相關卷證固乏足供認定被告郭亮佑、共同被告漆彥 良取得安非他命之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣 毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分 裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府 之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至 臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務
為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告郭 亮佑、共同被告漆彥良販入毒品之真正價格，及因販賣予 證人徐國雄、姜婷方而獲取實際利潤之金額，但該2 人既 非徐國雄、姜婷方至親好友，甚而被告郭亮佑乃第一次見 面，自無甘冒重責、及被查獲損失之危險，攜帶上開大量 價昂之毒品，前往共同被告漆彥良住處，單純為轉讓與其 等施用之理。故基上事證及說明，其等確有藉此共同販賣 第二級毒品以營利之意圖既可堪認定，自難執此查無「價 差」或「量差」為由，而阻卻其等應負販賣毒品之罪責。 ㈢綜上所述，被告郭亮佑及其辯護人所辯，顯係事後卸責之詞 ，委不足採。本案事證明確，被告郭亮佑販賣安非他命以營 利而未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第 二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告郭亮佑所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告郭亮佑與漆彥良就上開未遂犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告郭亮佑已著手於販毒行為，惟 尚未既遂，即為警查獲，均應依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
五、原審以被告郭亮佑犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之 犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法 理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就 實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執 行沒收，無諭知連帶沒收之必要（最高法院102 年度臺上字 第496號判決意旨參照）。查本件販賣毒品所得6000 元，既 已扣案，且已於100年12月20日繳入國庫保管，有原審101年 度刑管字第1420號扣押物品清單附卷可稽（參原審卷第3 頁 ），即無諭知連帶沒收之必要，且此無全部或一部不能沒收 之情形，故僅需宣告沒收之即足，原判決尚宣告「與漆彥良 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與漆彥良之財產 連帶抵償之」，自有未合。是被告上訴意旨仍執前詞否認販 賣第二級毒品，雖為無理由，惟原判決此部分既有上開可議 ，仍屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告郭亮佑部分 撤銷改判。爰審酌被告郭亮佑方當青壯之年，不思依循正軌
賺取金錢，竟意圖營利而販賣第二級毒品予他人施用，助長 施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，影響 所及，輕則戕害個人之身心健康，重則導致施毒者因缺錢買 毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之 傷害可謂至深且鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀 況、品行、智識程度、販賣毒品之數量及所得尚屬有限、犯 後飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨 重1.757 公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定諭知沒收銷燬，而其外包裝袋因殘留有毒品 成分，無法析離，應併予沒收銷燬；又按毒品危害防制條例 第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，於販賣 毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者 ，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之 一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣 告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本 旨，此觀該條項所定法文，並未排除未遂犯之適用自明（最 高法院96年度臺上字第175 號判決意旨參照）。本件被告郭 亮佑販賣毒品所得6000元，既已扣案，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定沒收之。至另扣案之黑色手抓包內空夾 鏈袋20個、桌上夾鏈袋50個、電子磅秤1 台等物，依被告郭 亮佑、共同被告漆彥良、證人姜婷方等人歷次之供、證述， 均未表示曾用於本案販賣安非他命（分裝）上使用，且被告 郭亮佑攜帶安非他命前往漆彥良住處時，當可準備好適量之 毒品以應本次買賣，故尚難認上開扣案物係供本次販賣第二 級毒品使用，此外，其他扣案物，亦與本案無關聯性，均無 庸諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。