臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第28號
上 訴 人
即 被 告 魏國欽
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第
58號，中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署102年度偵字第745號、第2265號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏國欽犯如附表編號一至編號三所示之罪，各處如附表編號一至編號三主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。自動繳交之所得財物共計新臺幣壹拾壹萬元，及扣案之所得財物新臺幣伍萬伍仟元均沒收。
其餘被訴違背職務收受不正利益部分無罪。
事 實
一、緣張尊卿、陳沛潔（原名陳麗紅）、李燕章、蘇張淑子等四 人共同意圖營利，自民國101年8月間起，承租位於臺北市○ ○區○○路000號2樓之房屋，作為合夥經營四色牌而供公眾 得出入之賭博場所，四人並分早晚2班（10時至22時為早班 ，22時1分至翌日9時59分為晚班）輪班24小時營業，並委託 李燕章之妻陳淑琴負責保管上開賭場每日提存新臺幣（下同 ）三千元之「公金」，用以支付房租、水電費等，又僱用林 明聰負責以電話邀請不特定之人到場賭博（俗稱叫客），另 僱用劉吳金枝協助擔任現場負責人。上開賭場賭博方式為賭 客先以現金三千元向張尊卿等人換取不同面額之一千元（金 黃色）、五百元（紅色和綠色）、一百元（黑色、黃色、紅 色）之籌碼，並支付五百元做為賭場抽頭費用，一次得拿取 5副四色牌，每副牌可玩3次，另每局贏家需再支付賭場二百 元茶水費（張尊卿、陳沛潔、李燕章、蘇張淑子、陳淑琴、 林明聰、劉吳金枝等七人所涉聚眾賭博等犯行，均經原審判 處罪刑確定）。嗣張尊卿、陳沛潔、李燕章、蘇張淑子等四 人經營上開賭場42天後，因聽聞後港派出所副主管對於上開 賭場未處理公關費乙事很生氣，將派人查緝該賭場等風聲， 遂緊急暫停營業。張尊卿、陳沛潔、李燕章、蘇張淑子等四 人為讓上開賭場得以順利經營，避免遭警方取締，竟萌生行 賄轄區警員之念，共同基於對於公務員違背職務行為交付賄 賂之犯意聯絡，推由張尊卿負責相關行賄警員事宜（張尊卿 、陳沛潔、李燕章、蘇張淑子等四人所涉交付賄賂犯行，亦 經原審判處罪刑確定）。
二、魏國欽（綽號「芭樂」）於100年7月11日起擔任臺北市政府 警察局士林分局後港派出所（下稱後港派出所）巡佐，繼於 100年8月1日起至101年7月31日間兼辦交通組業務，續於101 年8月1日起至101年11月11日間，兼辦行政組業務，嗣於101 年11月12日升任後港派出所副所長，協助所長綜理業務，其 依警察法第9條、警察勤務條例第11條規定，負責協助偵查 犯罪、有關警察業務之保安、正俗、交通處理等事項，係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員，對其轄區負有協助偵查及調查犯罪之職務，為有調查 職務之人員。而張尊卿、陳沛潔、李燕章、蘇張淑子等人所 經營上開賭場所在地為後港派出所所屬轄區，張尊卿、陳沛 潔、李燕章、蘇張淑子為使其等所經營上開賭場不被積極取 締而能持續營業，乃共同基於對於公務員違背職務行為交付 賄賂之犯意聯絡，推由張尊卿於101年10月間聯繫在某臺北 市議員服務處擔任志工之鄭順義，亦與鄭順義共同基於對於 公務員違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡（鄭順義所涉交付 賄賂犯行，亦經原審判處罪刑確定），先於101年10月22日 上午某時，由鄭順義帶同張尊卿前往後港派出所與魏國欽見 面認識，詎魏國欽竟為下列違背職務收受賄賂之犯行： ㈠於101年10月22日16時許，鄭順義協同張尊卿、魏國欽至位 於臺北市士林區前港街某臺北市議員服務處旁之前港公園， 鄭順義向魏國欽表示張尊卿在臺北市○○區○○路000號2樓 經營四色牌賭場，出入分子均為60、70餘歲年長者，不會喧 嘩鬧事，保證上開賭場相當單純，張尊卿旋即向魏國欽提出 對於不取締上開賭場之違背職務行為，其每月願交付五萬五 千元規費，魏國欽竟基於違背職務收受賄賂之犯意而予以同 意後，張尊卿即當場交付賄賂三萬元現金予魏國欽收受，剩 餘二萬五千元再行補足。嗣於101年10月24日13時許，張尊 卿以電話聯繫魏國欽，邀約其在後港派出所前全家便利超商 見面，張尊卿即接續交付賄賂二萬五千元予魏國欽收受。 ㈡於101年11月24日13時許，張尊卿偕同鄭順義前往後港派出 所，欲交付約定之11月份賄款，魏國欽親自在門口迎接張尊 卿、鄭順義，該二人停留15分鐘後，與魏國欽一同走出後港 派出所側門吸煙，魏國欽另基於違背職務收受賄賂之犯意， 收受張尊卿在該處所交付賄賂五萬五千元。
㈢於101年12月25日15時許，張尊卿與鄭順義一同至後港派出 所，交付約定之12月份賄款，魏國欽引導二人入內，三人在 魏國欽之副所長辦公室泡茶時，魏國欽復另基於違背職務收 受賄賂之犯意，收受由張尊卿所交付賄賂五萬五千元。嗣張 尊卿交付賄賂完畢，與鄭順義欲共同離開後港派出所之際，
臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處人員當場將魏國欽、張尊卿、鄭順義三人逮捕，並自魏 國欽身上扣得其所得之上開12月份賄款五萬五千元。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力方面：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅 為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實 性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨 ，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。 亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察 紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該 通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接 播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不 能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監 聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟 關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之 真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐 行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96 年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察 譯文所載有關被告魏國欽及同案被告張尊卿、陳沛潔、鄭順 義之通話內容，係經臺灣士林地方法院依通訊保障及監察法 規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣士林地方 法院101年聲監字第000397號、第000533號，及101年聲監續 字第000629號、第000671號、第000715號、第000775號、第 000779號通訊監察書附卷可憑（見原審卷二第6頁至第30頁 ），自得採為對被告論罪之證據，且被告魏國欽對該等通訊 監察譯文對話內容亦不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於 審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院更 一審卷第33頁正面暨反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察 譯文應有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述（含證人張尊卿、鄭順義、李 燕章、陳沛潔分別於調查局詢問、偵查時之陳述），檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據 能力（見本院更一審卷第17頁正面暨反面），且於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。乙、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告魏國欽迭於調查局詢問、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度偵字第745號卷一 第3頁至第8頁、第13頁至第17頁、102年偵字第745號卷三第 36頁至第37頁、第38頁至第45頁、第114頁至第124頁、第35 5頁至第356頁，原審卷一第77頁至第79頁、原審卷二第42頁 、原審卷三第33頁至第34頁，本院上訴審卷第120頁反面、 第135頁正面，本院更一審卷第16頁反面、第37頁正面至第 39頁正面），核與證人張尊卿、鄭順義、李燕章、陳沛潔分 別於調查局詢問、偵查及原審審理時所證情節相符（見102 年度偵字第745號卷一第26頁至第31頁、第37頁至第39頁、 第48頁至第52頁、第57至第65頁、第78頁至第85頁、第90頁 至第93頁、第225頁至第231頁、第233頁至第238頁、第245 頁至第252頁、第254頁至第262頁、102年度偵字第745號卷 三第9頁至第13頁、第30頁至第34頁、第56頁至第60頁、第 67頁至第75頁、第128頁至第134頁、第229頁至第232頁、第 234頁至第237頁、第351頁至第353頁、第357頁至第358頁、 原審卷二第46頁至第53頁），並有被告魏國欽與張尊卿、鄭 順義、陳沛潔等人所持用行動電話門號於101年8月至12月之 通訊監察譯文、蒐證相片13張、被告魏國欽於偵查中主動繳 回十二萬六千元之贓證物款收據、臺北市政府警察局士林分 局102年5月28日北市警士分督字第00000000000號函及附件 、臺北市政府警察局102年5月29日北市警行字第0000000000 0號函及附件在卷可稽（見102年度偵字第2265號卷第10頁至 第38頁、第46頁至第51頁、102年度偵字第745號卷三第359 頁背面、原審卷二第319頁至第321頁、第324頁至第325頁） ，復有101年12月25日自被告魏國欽身上所起獲之12月份賄 款五萬五千元扣案足資佐證。被告魏國欽上開自白，核與事
實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告魏國欽犯行洵堪 認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：
㈠查被告魏國欽於101年10月22日至12月25日為收受賄賂之行 為時，係擔任後港派出所巡佐、副所長，其依警察法第9條 、警察勤務條例第11條規定，負責協助偵查犯罪、有關警察 業務之保安、正俗、交通處理等事項，係依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對其轄區 負有協助偵查及調查犯罪之職務，為貪污治罪條例第7條所 定有調查職務之人員，其明知張尊卿等人在其轄區內違法經 營上開賭場，依法本應予臨檢或發動偵查作為，因張尊卿按 月給付其賄款五萬五千元，竟違背其職務而不予以取締，核 被告魏國欽如事實欄二之㈠、㈡、㈢所為，係犯貪污治罪條 例第7條、第4條第1項第5款有調查職務之人違背職務收受賄 賂罪三次。被告魏國欽期約收賄後進而實際收受賄賂，期約 之低度行為，各均應為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論 罪。
㈡刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近 之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極 為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括 視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。本件被 告魏國欽係向賭場業者，按月、多次在不同時、地收取金錢 ，前後長達數月之久，亦即其每次收受業者金錢而受賄，與 其前後行為間，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上 有相當間隔，而具有可資個別獨立評價情形，則被告魏國欽 於本案各自所為三次收受賄賂之行為，不能認為屬接續犯之 關係，而應分別論斷處罰，是被告魏國欽所為上開違背職務 收受賄賂三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告 魏國欽上訴意旨謂其上開犯行構成接續犯云云，並非可採。 ㈢被告魏國欽既係依法負有調查犯罪職務之人，其所犯上開違 背職務收受賄賂三罪，均應依貪污治罪條例第7條規定加重 其刑（所犯違背職收受賄賂罪之法定本刑無期徒刑部分，依 法不得加重，故僅得就其餘法定本刑十年以上有期徒刑及併 科罰金部分加重其刑）。
㈣按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者 ，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要 件，始能依該項規定減輕其刑。而若其犯罪所得，業經扣押 ，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即
應認有上開規定之適用。本件被告魏國欽就其所犯如事實欄 二之㈠、㈡、㈢所示違背職務收受賄賂三罪，於偵查中業已 自白（見102年度偵字第745號卷一第3頁至第8頁、第13頁至 第17頁、102年偵字第745號卷三第36頁至第37頁、第38頁至 第45頁、第114頁至第124頁、第355頁至第356頁），並將其 如事實欄二之㈠、㈡因違背職務所收受賄賂之犯罪所得財物 共計十一萬元全部自動繳交，有臺灣士林地方法院檢察署贓 證物款收據在卷可憑（見102年度偵字第745號卷三第359頁 背面，該贓證物款收據所載實收金額為十二萬六千元，已包 含上開十一萬元），至被告如事實欄二之㈢因違背職務所收 受賄賂之犯罪所得財物五萬五千元，因業於101年12月25日 經扣押在案，揆諸前開說明，自無應否具備自動繳交全部所 得財物要件之問題，仍有貪污治罪條例第8條2項前段減刑規 定之適用。從而，就被告魏國欽所為前述三次違背職務收受 賄賂犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕 其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。 ㈤至被告魏國欽上訴意旨另謂其上開違背職務收受賄賂犯行均 應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，核 諸被告魏國欽於本案所為違背職務收受賄賂次數達三次，客 觀上並不足以引起一般同情，尚難認有刑法第59條減輕其刑 規定之適用，被告魏國欽前揭上訴意旨，亦非可採。三、原審關於被告魏國欽所犯如事實欄二之㈠、㈡、㈢所示違背 職務收受賄賂部分，以被告魏國欽犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：（一）按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，第3項規定：「 前二前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以 其財產抵償之。」依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之 財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應 發還被害人；無被害人者，應予沒收。被告魏國欽如事實欄 二之㈠、㈡因違背職務收受賄賂之犯罪所得財物各為五萬五 千元，業經被告於偵查時自動繳交全部，自無庸再為追繳、 抵償之諭知，且因無被害人，應依同條例第10條第1項規定 宣告沒收，乃原審漏未就被告魏國欽如事實欄二之㈠、㈡因 違背職務收受賄賂之犯罪所得財物，依貪污治罪條例第10條 第1項規定諭知沒收，顯有未洽。（二）刑事訴訟法第159條 之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 」之規定，係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等 供述證據為其規範對象，至非供述證據，則不屬之。乃原判 決理由記載：「被告魏國欽、選任辯護人及檢察官對於以下 本院作為得心證依據之各項證據資料經本院審理時逐項提示 ，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並 無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項 及第159條之4之規定，均認有證據能力」等語（見原判決第 4頁第7行至第13行），逕就非供述證據適用傳聞法則之例外 以判斷有無證據能力，其採證自屬違背證據法則。被告魏國 欽以其上開犯行構成接續犯，且應適用刑法第59條規定減輕 其刑，因而認原審量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，惟 原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將 原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判，另為適法之諭 知。爰審酌被告魏國欽於案發時係警務人員，肩負維護社會 治安、打擊犯罪之重責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，因貪 念收受賭場業者之賄賂，助長賭風，破壞警察執法形象及國 家法律秩序，行為可訾，惟念及被告魏國欽於調查局開始調 查時起迄至本院審理，均坦承犯行，且深表悔悟，自動繳交 全部犯罪所得，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段，所收受金錢之數額多寡等一切情狀，分別量處如附表 編號一至三所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37 條第2項規定，於各次犯行後，分別宣告褫奪公權各如附表 編號一至三所示，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告 魏國欽所宣告數個褫奪公權，則依刑法第51條第8款之規定 ，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。至被告 魏國欽犯附表編號一至三所示貪污治罪條例第4條之罪，各 次所得財物即賄款部分（其中事實欄二之㈠、㈡因違背職務 收受賄賂之所得財物各為五萬五千元，業經自動繳交，事實 欄二之㈢因違背職務收受賄賂之所得財物五萬五千元，則經 扣案），並均應依貪污治罪條例第10條第1項之規定沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告魏國欽於101年10月22日收受三萬元賄 賂後返回後港派出所，當晚即向後港派出所負責大南路管區 之黃恩豪（業經檢察官為不起訴處分確定）表示其友人將在 其轄區內臺北市○○區○○路000○號之印刷廠樓上開設賭 場，並以當天為黃恩豪慶生為由，邀約黃恩豪及張尊卿前往 臺北市萬華區有女陪侍之「天天來茶室」飲酒唱歌，用以居 間介紹黃恩豪認識張尊卿，當晚並由張尊卿支付眾人飲酒、
唱歌之費用總計一萬六千元，以此方式交付不正利益予魏國 欽收受。其後2、3日，魏國欽在後港派出所外，再向黃恩豪 表示賭場業者張尊卿欲交付二萬元予伊，惟經黃恩豪拒絕收 受，因認被告魏國欽另涉係犯貪污治罪條例第7條、第4條第 1項第5款有調查職務之人違背職務收受不正利益罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件有 關被告魏國欽違背職務收受不正利益部分既經本院認定不能 證明犯罪，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據 能力，併此敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通 常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得 據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判 決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院 76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。
而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官 未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維 護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無 庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前 段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導 之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在 被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得 斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參 照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。四、檢察官認被告魏國欽涉犯前揭違背職務收受不正利益罪嫌， 無非係以證人黃恩豪及同案被告張尊卿之證述，為其主要論 據；訊據被告魏國欽固不諱其於上揭時間以為黃恩豪慶生為 由，邀約黃恩豪及張尊卿前往「天天來茶室」飲酒、唱歌， 嗣由張尊卿支付飲酒、唱歌之費用一萬六千元等情，惟堅決 否認有何違背職務收受不正利益犯行，辯稱：伊當天只是為 黃恩豪慶生，黃恩豪與張尊卿在該茶室內並未提及賭場的事 情，因張尊卿要先行離去，伊陪張尊卿至櫃台，伊本來要付 帳，伊與張尊卿在櫃台搶付帳而僵持，最後仍由張尊卿付帳 等語。
五、按貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務上收受賄賂、不 正利益罪之成立，須所收受之賄賂、不正利益，與公務員之 職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄 賂或不正利益交付公務員，使該公務員踐履違背職務之特定 行為。茲查：
㈠證人即共同被告張尊卿於檢察官訊問時即已供證：被告魏國 欽打電話給伊，問伊要不要一起去萬華喝茶、唱歌，伊不習 慣那種地方，伊待一下就離開，離去前伊付了一萬一千元， 被告魏國欽說不用，他要付，但伊說沒關係，其間伊有換五 千元小費給小姐等語（見102年度偵字第745號卷一第60頁、 第61頁），復於原審審理時證述：伊與被告魏國欽一起到萬 華的「天天來茶室」，被告魏國欽有找黃恩豪一起去，被告 魏國欽說黃恩豪生日而要請他，但伊到那邊之後，伊不好意 思就先走，伊到櫃台問多少錢，伊要先付款，但被告魏國欽 不讓伊付款等語（見原審卷二第51頁），被告魏國欽所辯其
陪張尊卿至上開茶室櫃台，並與張尊卿在櫃台搶付帳而僵持 等節，尚非無稽，已難謂被告魏國欽確有出諸收受不正利益 之意，而與張尊卿約定踐履違背職務之特定行為。 ㈡復次，證人黃恩豪於調查局詢問時證述其與被告魏國欽、張 大哥（指張尊卿）於101年10月間，在萬華區阿公店飲酒時 皆未談及設置賭場等語（見102年度偵字第745號卷一第80頁 反面至第81頁正面），再於檢察官訊問時供證：一開始是伊 、被告魏國欽、張尊卿一起搭車前往，後來喝酒唱歌，過程 中沒有聊到什麼等語（見102年度偵字第745號卷一第91頁） ，此與證人張尊卿於檢察官訊問時供證：一進去酒店，小姐 就一直叫伊等唱歌，所以都沒有提到賭場的事等語（見102 年度偵字第745號卷三第70頁），及其於原審審理時所證： 「（審判長問：你有無跟黃恩豪談到話？）沒有，因為我跟 黃恩豪的中間還有其他人，我們在裡面僅有唱歌而已。」、 「（審判長問：有無聽到魏國欽在裡面如何跟黃恩豪講？） 沒有，只有聽到說是黃恩豪生日，叫我一起去而已。」等語 （見原審卷二第51頁），互核一致，足認被告魏國欽於101 年10月22日係以為黃恩豪慶生為由，邀約黃恩豪、張尊卿至 「天天來茶室」，且被告魏國欽、黃恩豪、張尊卿在該茶室 內均飲酒、唱歌，並未談論張尊卿於後港派出所轄區內開設 賭場之事，即無張尊卿與警員魏國欽、黃恩豪約定踐履不取 締上開賭場等違背職務行為可言，縱認被告魏國欽當日邀約 黃恩豪、張尊卿之目的，在於居間介紹黃恩豪認識張尊卿， 亦無足認被告魏國欽所收受張尊卿招待其餐飲、唱歌、召女 坐檯等利益，與其不取締上開賭場等違背職務行為間，具有 對價關係，揆諸前揭說明，此與貪污治罪條例第4條第1項第 5款之要件不符，尚不能對被告魏國欽以違背職務收受不正 利益罪相繩。
六、綜上，檢察官對於上開公訴意旨所指被告魏國欽違背職務收 受不正利益之犯罪事實，依其所提證據均不足為被告魏國欽 有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告魏國欽有罪之 心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告魏 國欽無罪判決之諭知。原審未予詳查，就此部分遽為被告魏 國欽有罪之諭知，容有未洽，被告魏國欽就原判決此部分提 起上訴，其辯護人於本院更一審審理時亦執此指摘原判決此 部分不當，且依檢察官起訴書之記載，公訴意旨認被告魏國 欽此部分所涉違背職務收受不正利益罪嫌，與其前開論罪科 刑部分，犯意各別，行為不同，應予分論併罰（見起訴書第 15頁），自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告魏國 欽無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第8條第2項、第17條、第10條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條：
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第 5 條第 1 項第 3 款之罪者，加重其刑至二分之一。附表
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│編號│犯罪 │ 所犯罪名 │ 主 文 │
│ │事實 │ │ │
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│一 │事實欄│貪污治罪條例第7條 │魏國欽依法令服務於地方自治團│
│ │二之㈠│、第4條第1項第5款 │體所屬機關而具有法定職務權限│
│ │所示 │有調查職務之人員違│並有調查職務之人員，對於違背│
│ │ │背職務收受賄賂罪。│職務之行為，收受賄賂，處有期│
│ │ │ │徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。│
│ │ │ │自動繳交之所得財物新臺幣伍萬│
│ │ │ │伍仟元沒收。 │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤
│二 │事實欄│貪污治罪條例第7條 │魏國欽依法令服務於地方自治團│
│ │二之㈡│、第4條第1項第5款 │體所屬機關而具有法定職務權限│
│ │所示 │有調查職務之人員違│並有調查職務之人員，對於違背│
│ │ │背職務收受賄賂罪。│職務之行為，收受賄賂，處有期│
│ │ │ │徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。│
│ │ │ │自動繳交之所得財物新臺幣伍萬│
│ │ │ │伍仟元沒收。 │
├──┼───┼─────────┼──────────────┤
│三 │事實欄│貪污治罪條例第7條 │魏國欽依法令服務於地方自治團│
│ │二之㈢│、第4條第1項第5款 │體所屬機關而具有法定職務權限│
│ │所示 │有調查職務之人員違│並有調查職務之人員，對於違背│
│ │ │背職務收受賄賂罪。│職務之行為，收受賄賂，處有期│
│ │ │ │徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年。│
│ │ │ │扣案之所得財物新臺幣伍萬伍仟│
│ │ │ │元沒收。 │
│ │ │ │ │
└──┴───┴─────────┴──────────────┘