臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第963號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李小林
上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院103年
度易字第50號，中華民國103年3月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第12901號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李小林於民國一０二年四月三十日，應新北市○○區○○○ ○○○號十二樓住戶黃蕙秦之邀，於該大樓頂樓進行裝修施 工，致許麗鈴位於同棟四十一號五樓住處屋內漏水，李小林 遂與康藤喆及鍾自健等三名施工師傅一共五人前往五樓清理 ，該社區管理委員曾郁文接獲許麗鈴通知後，亦於同日下午 六時三十分許前往許麗鈴住處，於許麗鈴開門後，站在門外 ，略有酒氣語氣不佳地對李小林大聲質問「你們是怎麼施工 的，怎麼漏水漏成這樣」等語，與李小林發生口角，李小林 一氣之下，竟基於公然侮辱之犯意，在上址不特定人得共見 共聞之處，以「幹你娘」之三字經話語辱罵曾郁文，足以貶 損曾郁文之社會評價，隨即另起傷害之犯意，衝向屋外之曾 郁文，徒手毆打、踢踹曾郁文，致曾郁文受有前額紅腫、左 手中指、無名指、右膝擦傷之傷害。許麗鈴見狀，急請鍾自 健拉開李小林，李小林始行罷手。
二、案經曾郁文訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認
其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及 非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同 意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄 於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲 審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至 非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與 不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李小林固坦承於上開時、地與告訴人曾郁文發生口 角爭執並發生肢體衝突拉扯之事實。惟矢口否認有何公然侮 辱、傷害犯行，辯稱：係曾郁文酒後來現場罵人，態度很差 ，因曾郁文持棍子叫囂，並作勢揮打，其為搶棍子而互相拉 扯，曾郁文身上傷勢是他在電梯間遇到水電工時自己站不穩 摔倒，曾郁文與我拉扯過程中難免造成一些傷勢云云。經查 ：
㈠被告於上開時、地，因許麗鈴住處遭淹水一事，與該社區管 理委員即告訴人曾郁文發生爭執等情，業經被告坦承屬實（ 原審卷第三六至三七頁、第七一至七二頁），並經在場目擊 證人鍾自健、康藤喆、許麗鈴、紀○紜、黃順泉等人於原審 審理時分別證述在卷（原審卷第四三至六八頁）。而證人曾 郁文卻因前述衝突致受有前額紅腫、左手中指、無名指、右 膝擦傷等傷害，亦據證人曾郁文於原審審理時具結證述綦詳 （原審卷第三八至四二頁），復有臺北市立聯合醫院陽明院 區一０二年四月三十日急診病歷及驗傷診斷證明書在卷可按 （他字卷第二七頁、原審卷第八至一一頁），此部分事實， 洵堪認定。
㈡被告雖矢口否認上開犯行，然關於被告公然辱罵告訴人「幹 你娘」以及毆打告訴人部分，業據在場目擊證人許麗鈴⑴於 偵訊中證稱：曾郁文一看到我家漏水就很生氣，對李小林說 「你們是怎麼施工的，怎麼漏水漏成這樣」，語氣是很重的 ，李小林不知道回了什麼話，之後就很快從我家衝出去對曾
郁文拳打腳踢，邊打邊罵一連串三字經，我嚇了很大一跳， 當下施工的人都在，但也沒有人去阻止，我就叫工頭鍾自健 趕快去把他們擋住，鍾自健才過去擋，當時曾郁文已經縮在 牆角，曾郁文被打之後，我叫曾郁文趕快回去，鍾自健有把 曾郁文推進電梯，但沒多久他又出現在我家門口，有敲我家 的門，我看到他之後也是叫他趕快回去，並沒有開門，因為 怕他進來又被打等語（偵卷第四六至四七頁）；以及⑵於原 審審理時證稱：當天下午我家突然發生漏水，我第一通電話 打給管理處，第二通電話就打給社區管理委員曾郁文，當時 李小林、康藤喆與他們的工人鍾自健、黃順泉及另二名師傅 又先到我家清理漏水，曾郁文到我家按門鈴，開門後，他看 到我家有漏水就說「怎麼會漏成這樣」，曾郁文講話語氣很 重，當時李小林站在門口，沒有進屋內，大概是站在門口的 門檻上，曾郁文對李小林說「你是怎麼施工的，給人家整個 房子弄成這樣，要給人家復原」，當時李小林人在屋內，後 來，李小林對曾郁文說「你在說什麼」，然後李小林很大聲 的對站在門外的曾郁文罵三字經「幹你娘」，當時門是打開 的，罵一罵沒多久，李小林就衝出去打曾郁文，我就嚇到， 我對李小林說「不要打、不要打」，但是李小林都沒有停， 李小林是用手、拳頭打曾郁文，還有用腳踹曾郁文，曾郁文 用手抱著頭，被打到樓梯間的牆角，李小林打了大概最少有 1分鐘之久，對曾郁文又打、又踹、又罵三字經一連串，我 一直喊不要打，但李小林都沒有停，我就叫工頭鍾自健趕快 去圍，鍾自健才圍在李小林與曾郁文中間，李小林還想要繼 續打，但是鍾自健圍住打不到曾郁文，我就跟曾郁文說「曾 爸爸你趕快走」，鍾自健把李小林拉進來，我趕快關上門， 不敢讓曾郁文進來，後來隔了一會兒，曾郁文有按門鈴，後 來有「扣扣扣」敲打的聲音，我從電眼看到曾郁文，因為我 怕曾郁文進來又被打，我叫他趕快回去，沒有開門，我在門 內叫曾郁文趕快離開等語綦詳（原審卷第五二頁反面至第五 七頁反面）。
㈢並經證人紀○紜即許麗鈴女兒於原審審理時證稱：當天下午 五點多放學回家後，看到家裡地板很濕，很多工人在幫忙清 理，其進去家裡，因為漏水，媽媽叫她趕快幫忙清理，其就 趕快清理，沒多久曾郁文就來關心，媽媽幫曾郁文開門，曾 郁文沒有進門，站在門外對李小林說「怎麼可以把人家漏成 這樣，你要趕快把人家恢復好」，後還李小林就跟曾郁文兩 個人你一言我一語，後來李小林突然衝出去，因為曾郁文站 在門口，李小林衝出去門口就開始打曾郁文，李小林是用手 、用拳頭打曾郁文身體，打到對門的牆角那邊，當時門是開
的，其剛好站在門的正中間旁邊一點的位置，距離李小林、 曾郁文大概二、三步遠，有看到曾郁文整個被打的情形，有 聽見李小林對曾郁文罵髒話「幹你娘」，因為大家都很驚訝 為什麼會這樣，媽媽就叫工頭趕快去阻止，叫工頭擋在他們 中間不要再打，不然會一發不可收拾，曾郁文離開後，其有 聽到外面有人敲門的聲音，媽媽說不要理曾郁文、不要去應 門、不要開門，因為怕李小林又衝出去打曾郁文等語在卷（ 原審卷第五八頁反面至第六二頁反面）。是依現場目擊證人 許麗鈴、紀○紜之證述，告訴人向被告質疑漏水狀況後，被 告隨即出言以「幹你娘」等語辱罵，被告辯稱其未罵告訴人 云云，核與前揭證人證述不符，無可採信。而被告於社區電 梯公寓大樓之五樓樓梯間之不特定或多數人得共見共聞之場 所，出言以「幹你娘」等語辱罵，衡情使告訴人感到不快、 難堪，足以減損告訴人之聲譽及人格，至為灼然。 ㈣告訴人先遭被告辱罵後，再遭被告衝出門外毆打，亦經前揭 證人許麗鈴、紀○紜證述甚明，而告訴人所受之傷勢，係在 身體之前額、左手、右膝部位，且係紅腫、擦傷，顯非被告 所稱單純拉扯可致。至被告雖辯稱告訴人所受傷勢係因酒醉 自行摔倒造成云云，固經證人黃順泉於原審中證稱：其被通 知五樓漏水後，是第一個自十二樓拿水桶下樓，剛好看到告 訴人於門口自己站不穩跌倒、是在許麗鈴五樓的家門口，那 時電梯開門，我拿工作架及水桶、我下樓時看到曾郁文在門 口、門口只有曾郁文沒有其他人（原審卷第六十三頁正反面 ），並稱鐘自健當時尚未下樓，是其叫人上去十二樓通知鐘 自健下樓處理、我進去沒一會，鐘自健就帶師傅來敲門要進 去等語（原審卷第六四頁）。然核諸證人鐘自健於偵查及原 審審理時證稱：當日我到達時，係剛好與告訴人曾郁文一起 搭電梯到五樓許麗鈴住處，出電梯後曾郁文就站在門口，我 直接進去處理漏水問題等語（他字卷第四八頁、原審卷第四 二頁反面），則證人鐘自健既與告訴人曾郁文搭乘同部電梯 到達五樓，並有目擊告訴人於門外叫罵，若告訴人於五樓電 梯間或許麗鈴家門口因酒醉跌倒成傷，應可同見之，然綜觀 全卷，僅有證人黃順泉陳稱下樓時曾見告訴人於五樓許麗鈴 家門口自己跌倒，已不合理；且證人黃順泉稱其未見鐘自健 ，而認其尚在十二樓，並有叫人上去通知，然證人鐘自健則 稱其當時係在五樓屋內，渠等之證述間顯有牴觸、矛盾之處 ，則證人黃順泉所證曾見告訴人因酒醉而自己跌倒乙節，恐 有不實，礙難採信。證人鍾自健、康藤喆、黃順泉證述未見 被告毆打告訴人或稱雙方僅有拉扯云云，亦與前揭證人許麗 鈴、紀○紜之證述不符，要屬為被告卸責之詞，均無可採。
㈤至被告辯稱告訴人有持棍子叫囂、作勢要打，其與之拉扯是 正當防衛云云，然關於告訴人是否持有棍棒乙節，證人鐘自 健原審中先為證稱告訴人曾郁文與其搭乘同部電梯上樓時， 並無拿任何東西、發生爭執後，屋主許麗鈴把門關起來，曾 郁文繼續一直踢門、按電鈴、後來其開門出去有看到曾郁文 拿一個木頭材質的棍子一直敲，差不多二、三公分寬，類似 樹枝等語（原審卷第四二頁反面至四三頁），嗣經法官質問 如何知道曾郁文有無拿東西敲打時，再稱當時門關起來，只 聽到敲的聲音，是後來衝突時，曾郁文拿一根差不多九十公 分長的樹枝等語（原審卷第四五頁反面）；另證人康藤喆於 原審經檢察官訊問有無見到曾郁文拿任何東西時，則稱有見 到曾郁文手上拿一根棍子，大概是角料、長度不清楚，材質 係木頭、在場沒有看到曾郁文拿棍子打被告等語（原審卷第 四九頁），而另名在場證人黃順泉則證稱當日自十二樓拿水 桶下樓，剛好見到曾郁文手上拿一枝木棒、是裝潢用的短角 料、木頭的、曾郁文有拿木棒恐嚇被告等語（原審卷第六三 、六十六頁），是前揭三位證人就告訴人究竟持何種棍棒？ 有稱樹枝，又有稱木棒、短角料，已有不一，且告訴人究係 何時持用前揭物體？係持之敲打屋門？或發生衝突時對被告 比劃？亦眾說紛紜，顯有可疑；再查證人許麗鈴於原審中則 證稱告訴人並未持有棍子，手上僅持有手機，而告訴人係以 其置於門口當裝飾品、一種樹結的果實，類似茄子長長硬硬 的「阿勃勒」敲其屋門，並未折下來，而係直接敲等語（原 審卷第五五至五六頁），前揭證人鍾自健、康藤喆、黃順泉 所述告訴人持棍子叫囂、並持之毆打被告云云，顯與五樓住 戶許麗鈴所證不符，委無可採。而按正當防衛必須對於現在 不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言， 至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之 報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權（最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨參 照）。本案被告既已自承係自屋內出至樓梯間，與告訴人發 生爭執拉扯，併參證人許麗鈴、紀○紜均一致證稱被告衝出 門外朝告訴人毆打、腳踢，且無監視錄影畫面證明告訴人持 有棍棒威脅、或攻擊被告，亦無何棍棒扣案可參，並衡諸告 訴人所受傷勢、及被告未提供其受傷之證明等情，實難證被 告所稱之正當防衛情事，是被告前揭所辯，亦無可採。 ㈥末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得予駁回，刑事訴訟法第一百六十三條之 二第一項定有明文。而與待證事實無重要關係者、待證事實
已臻明確無再調查之必要者、同一證據再行聲請者，依該條 第二項第二至四款規定，即屬不必要調查之證據。查被告具 狀聲請傳喚證人唐意凱、黃薈秦、張淑雯、鐘自健、康藤喆 、黃順泉、許麗鈴、紀○紜到庭作證，然本院認定被告確有 為起訴書所指犯行，已如前述，該部分事證已明，就被告聲 請傳喚唐意凱部分，已無再調查之必要；而黃薈秦、張淑雯 部分，則因渠二人並非當日事發當時在場之人，即與本案待 證事實無重要關係；至鐘自健、康藤喆、黃順泉、許麗鈴、 紀○紜等人，業經原審傳喚到庭結證，被告就同一證據再行 聲請，揆諸前揭規定，亦無再行調查之必要
㈦綜上所述，被告所辯要屬犯後卸責之詞，均無可採，本案事 證已臻明確，被告公然侮辱、傷害等犯行，洵堪認定，應依 法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪及 同法第二百七十七條第一項之傷害罪。依告訴人及證人許麗 鈴、紀○紜上開所述，被告係出言辱罵告訴人後，再衝出毆 打告訴人，是被告上開公然侮辱及普通傷害犯行，核屬分別 獨立之行為，應分別予以論處，且與強暴公然侮辱罪係以強 暴手段作為具體之侮辱方法為構成要件尚屬有間。起訴意旨 認為係犯刑法第三百零九條第二項之以強暴犯公然侮辱罪云 云，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，應予變更起訴法 條。被告上開公然侮辱及傷害之犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰，公訴意旨認為係一行為犯數罪名之想像競 合犯，應屬誤會。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二百七十七 條第一項、第三百零九條第一項、第四十一條第一項前段， 第五十一條第六項規定，審酌被告以三字經辱罵告訴人，顯 不尊重他人之名譽法益，且被告與告訴人間僅因細故發生衝 突，遂以暴力任意傷害他人身體，法紀觀念淡薄，行為可訾 ，並考量渠等犯罪動機、目的、手段、犯後態度、告訴人所 受之身體傷害、名譽損害等一切情狀，分別量處拘役十日、 拘役四十日，並定應執行刑拘役四十五日，以及就所宣告刑 及所執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法尚 無違誤，量刑亦允當，被告仍執其詞否認犯行，提起本件上 訴，為無理由。檢察官則依告訴人請求，以被告於樓梯間公 然侮辱告訴人，並同時出手毆打，係犯以強暴手段作為具體 之侮辱方法之強暴公然侮辱罪、而被告一再飾詞狡辯，又尾 隨證人許麗鈴，致其心生畏懼，惡性重大、毫無悔意，原審 量刑顯然過輕，且量刑理由未逐一敘明具體情形云云為由， 提起本件上訴。然被告係出言辱罵告訴人後，再衝出毆打告
訴人，二者係屬分別獨立行為，應分別論處，與強暴公然侮 辱罪之構成要件有間，業如前述。而捷運係屬大眾運輸工具 ，縱被告與證人曾同時身處同一捷運車廂，若無其他不當舉 動，亦未必屬惡意尾隨，尚無從認定其刻意干擾證人。且按 量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號 刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定 說明審酌上述各項情狀，而量處之刑度既無逾越法定刑度之 情形，復未濫用自由裁量之權限，其量刑並無何不當而構成 應撤銷之事由可言。是以，檢察官據此提起本件上訴，指摘 原審判決不當及量刑過輕，請求撤銷改判，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。