臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1416號
上 訴 人
即 被 告 羅喜助
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年
度交易字第1347號，中華民國103年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24802號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣羅喜助與許嘉真前為同居多年之男女朋友，雙方甫因故分 手，羅喜助並遷出雙方同居之新北市○○區○○○路000巷0 號2樓住處。詎羅喜助因而心生不滿，竟基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意，於民國102年9月19日下午1時許，持客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋸 子1支，鋸斷前揭住處之房間鐵窗鎖頭後，開啟該鐵窗，而 自該鐵窗處攀爬踰越入內，進而竊取許嘉真所有之牡丹花玉 雕加底座1個、玉獅1對等物，得手後旋即逃逸。嗣因許嘉真 於同日下午4時許返回上開住處後，發現前揭窗戶鎖頭遭破 壞，窗戶被開啟，上開牡丹花玉雕加底座及玉獅等物亦不翼 而飛，旋即報警處理，經警到場與許嘉真共同觀看上開住處 門前之監視錄影畫面後，得悉行竊者為羅喜助；警方並於下 揭時、地，徵得羅喜助之同意後，對其所駕車號0000-00號 自小客車執行搜索，而於該車後車廂內，扣得上開失竊物品 ，始循線查獲上情。
二、羅喜助明知服用酒類足以造成不能安全駕駛動力交通工具之 危險，竟於102 年9 月19日晚上10時許起至11時許止，在新 北市土城區中央路三段某海產店內，飲用高粱酒等酒類，雖 其飲酒後視覺及行為反應能力降低，仍貿然於飲酒後駕駛車 號0000-00 號自小客車，欲返回其位於新北市○○區○○○ 路000 巷0 ○0 號2 樓之住處。嗣於翌日即同年月20日凌晨 零時58分許前之一、二十分許，警方因偵辦羅喜助所涉之前 揭竊盜案，遂在其住處附近巷口埋伏等候，迨其駕車駛回其 住處旁即新北市○○區○○○路000 巷0 號前時，警方即趨 前盤查，發現其散發酒味，乃於同日凌晨零時58分許對其實 施呼氣酒精濃度之測試，經測試結果，其呼氣酒精濃度高達 每公升0.45毫克，始因而查獲上情。
三、案經許嘉真訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告羅喜助（下稱被告）之辯護人於本院準備程序 時固爭執卷附新北市政府警察局土城分局所製作之酒精測定 紀錄表無證據能力，並以該測試表非當場製作，是隔了2個 多小時才製作，酒測程序不合法等語為辯，惟查，被告於前 揭時、地飲酒後，確有駕駛前揭自小客車返回新北市土城區 上址住處，並在上址前遭警方攔檢並實施酒測之事實，除據 被告於警詢、偵查中均坦認無訛外，並經證人即警員曾昭展 於原審審理時證述：因為竊盜案，我們下午有先到許嘉真家 裡，因為被告都不在家，被告就住在許嘉真的對門而已，所 以我們都在巷口守候；後來我們發現被告開車回來，等到被 告停車之後，我們就過去盤查，問被告竊盜的事，當時是在 被告住處外面；我們就聞到被告有酒味，就請同事從派出所 送酒測器過來，同事約十多分鐘之後到，之後當場對被告實 施酒測，實施酒測的時間就如酒精測定紀錄表上所載的時間 。被告確實有開車回來，我們才會對被告實施酒測。我們不 會跑到被告家裡，發現被告有喝酒，就對被告實施酒測，一 定是被告有開車，我們才會對他實施酒測等語（見原審卷第 135頁背面、第136頁正面），核與被告上開所述大致相符， 並無明顯矛盾或不合常情之處。又觀諸卷附警方所製作之搜 索扣押筆錄係載明執行處所為「新北市○○區○○○路000 巷0號前」，卷附酒精測定紀錄表亦載明酒測地點為「南天 母路111巷口」（見偵查卷第11、16頁），均核與被告及證 人曾昭展所述警方攔檢及酒測之地點一致，並無齟齬之處， 益徵確有此情。另證人許嘉真於原審審理時亦證稱：警方應 該是在晚上去找被告，因為我有聽到聲音，被告就住在我對 門而已，是半夜，約是12點多、1點多；我聽到聲音，出去 看的時候，警察和被告他們是在我家庭院那邊（按：即新北 市○○區○○○路000巷0號前），他們就在講話，聲音有比 較大一點，所以我才會出來看等語（見原審卷第132頁）， 核與證人曾昭展所陳警方攔查被告之時間、地點大致相吻， 足見警方確有於返回上址住處前攔查被告並進而實施酒測之 情事甚明。至證人許嘉真雖另證稱其於警方上開攔查被告之 前，並未聽到車子的聲音云云，此節縱認屬實，然衡以一般 行車聲音係屬生活中平常之聲響，一般人若非刻意留心車聲 ，或該車聲明顯有異或與特定事件有所關聯，通常應不致加 以注意或留下印象，故其所證未聽聞車聲，亦屬尋常，實難 遽認被告即確無於彼時駕車返回住處，而逕執為對被告有利 之認定。綜上，本件警方因被告駕車返回住處而對其攔檢後
，發覺其散發酒味，遂懷疑其涉有不能安全駕駛之罪嫌，因 而對其實施酒測，執法程序上並無不合，故酒測所得之卷附 酒精測定紀錄表自有證據能力，當可採為證據使用。辯護人 指摘警方酒測程序違法云云，自無足採認。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證 據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承有於上揭時地取走置於告訴人許嘉真（下稱告 訴人）上址住處內之牡丹花玉雕加底座1個及玉獅1對等物， 且於該日晚上有飲酒等事實，惟否認有竊盜及酒後駕駛車輛 之犯行，辯稱：告訴人與伊有同居關係，她之前有寫清單給 伊，叫伊把上開物品拿去估價，伊沒有竊盜。又伊沒有酒駕 ，當時伊已經回到家裡1個多小時，警察到伊家中，聞到伊 有酒味，才叫其他警察拿器材來對伊酒測，當時伊已經回到 家裡很久了云云。被告之辯護人為被告辯護稱：依卷內資料 及證人、被告之供述，可知被告與告訴人已經同居10多年， 不分彼此，平日在一起的金錢並沒有分的很清楚。告訴人也 證稱，之前有請被告在有人要買玉器的時候可以拿去估價， 案發當日告訴人發現玉器不見了，打電話給被告，被告也立 刻將玉器送回，並無竊盜之意思。又被告是在吃完飯1小時 多，警察才來酒測，且被告已經將車子停在停車場，無法以 此證明被告有酒駕行為云云。
二、惟查：
(一)被告於102年9月19日下午1時許，持鋸子1支，鋸斷前揭告訴 人住處之房間鐵窗鎖頭後，開啟該鐵窗，而自該鐵窗處攀爬 踰越入內，進而竊取告訴人所有之牡丹花玉雕加底座1個、
玉獅1對等物之事實，除據被告於警詢中坦承其確有持鋸子 破壞前揭住處鐵窗，進而拿取該住處內之前揭物品等情外（ 見偵查卷第4頁背面），亦經告訴人於警詢及偵查中指述綦 詳（見偵查卷第21、22、40、41頁），告訴人於原審審理時 復具結證稱：案發當日下午我回家發現這些東西不見了，所 以報警，警察到場後，才在家裡和我一起看監視錄影畫面， 我看監視錄影畫面是被告拿走的...我的住處鐵窗是可以推 開的，所以平常有用鎖把它鎖住，在本件案發前，該鎖並未 被破壞，但當天我回來就發現被破壞了，窗戶也被打開，前 揭牡丹花玉雕也不見了；我的監視鏡頭只能照到大門，從監 視器畫面，我並沒有看到被告是從大門進去的，只有看到被 告從大門搬東西出來，就搬東西進進出出等語（見原審卷第 132至134頁），此外復有被告竊取前揭物品過程之監視錄影 畫面翻拍照片3幀及現場鐵窗採證照片1幀等在卷可稽（見偵 查卷第24頁），嗣警方於前揭時、地對被告所駕前揭自小客 車執行搜索，當場自該車後車廂內扣得前揭物品，現已將該 等物品發還告訴人保管等情，則有警方所製作之搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及扣案物品採 證照片4幀等附卷為佐（見偵查卷第11至14、23、25頁）。 由上各項證據資料相互勾勒以觀，被告確有上述竊盜之情， 應屬灼然至明。
(二)被告及辯護人固辯以：前揭物品係告訴人委託被告拿去鑑價 並代為出售，否認有竊盜之犯行云云。然查，告訴人於警詢 中指稱：被告未經我同意及趁我不在家的時候，就擅自搬走 我的物品等語（見偵查卷第22頁）；於偵查中證稱：我沒有 委託被告拿前揭物品去賣，他要拿走時，也沒有跟我說等語 （見偵查卷第40、41頁）；嗣於原審審理時則具結證稱：我 只有說過我要賣這些東西，但我並沒有委託被告去估價，只 是說如果有人要買，被告可以介紹等語（見原審卷第132頁 正面、第134頁背面）；復於本院審理時具結證稱：我事先 沒有同意他去估價，只是說如果有人要買，請他介紹...102 年9月19日當天我將鐵窗關起來，就是不讓被告進入。但鐵 窗被打開，鎖頭應該有被鋸斷，被告是爬進來的等語（見本 院卷第82、83頁），告訴人歷次證述，均一再指明其並未委 託被告將前揭物品取走鑑價或出售，被告乃係未經告訴人同 意，即擅自以前揭方式侵入告訴人住處取走前揭物品。而被 告於警詢時亦坦承：19日我搬走這些物品的時候，沒有經過 告訴人的同意。警方提供之現場照片，該鐵窗是我本人所破 壞，我是拿鋸子破壞，再進入屋內。因為原本該屋的鑰匙被 告訴人收走了，我進入屋內時，沒有經過告訴人同意等語（
見偵查卷第4頁背面），茲告訴人一再指稱案發前已與被告 分手，被告並於102年9月15日搬離上址，而被告亦坦承原本 之鑰匙已遭告訴人收回，無該處之鑰匙，在此情況下，殊難 想像告訴人會再委託甫分手且已未同居一處之被告將前揭物 品送往鑑價或出售，況且，苟被告確有受告訴人委託將前揭 物品取往鑑價或出售，又豈須持鋸子破壞鐵窗鎖頭，復以爬 窗進入屋內拿取前揭物品之如此不尋常方式而為，更見告訴 人應無委託被告將該等物品取往鑑價或出售甚明，被告及辯 護人空言辯稱被告係受告訴人之委託，始拿取前揭物品云云 ，要係圖卸刑責之虛構之詞，委無足取。至被告另提出告訴 人共同具名之聲明書1紙（見原審卷第54頁、本院卷第25頁 ），據以主張告訴人亦知被告拿取前揭物品係為了估價，而 非竊盜云云。惟告訴人於原審審理時證稱：上開聲明書是一 個代書叫我去寫的，因為原本南天母路111巷7之1號2樓是登 記在被告名下，我要過戶回我名下，就委託那個代書辦理， 代書叫我要簽這個給他，才能把過戶辦理完成，我還給被告 新台幣1百多萬元；聲明書是代書寫的，我只有簽名而已， 被告當時也有在場等語（見原審卷第132頁背面），足見告 訴人係為順利完成上開房屋之過戶，始在代書之指示下，配 合被告共同具名簽立上開聲明書，故該聲明書之內容是否屬 實，已甚非無疑。況該聲明書上雖記載：「（許嘉真）.... 追查才知為前同居男友羅喜助拿至台中玉石店估價，並無遺 失，並非被竊盜」云云，但於原審審理時經辯護人質之告訴 人上開書面內容之真意，告訴人證稱：是事後被告跟我說他 把東西拿去台中鑑價等語（見原審卷第134頁背面），可知 告訴人並無所謂追查之情形，上開所稱將前揭東西拿去臺中 玉石店估價，亦僅係被告案發後之片面之詞。從而，前揭聲 明書要難執為對被告有利之認定，被告及辯護人均執此為辯 ，亦無可採。又被告及其辯護人雖另以被告與告訴人係同居 關係，有同財共居之情等語為辯，惟被告於案發前業已搬離 上址，原本持有之鑰匙亦遭告訴人收回，已難認被告與告訴 人於斯時仍處於同居關係，又告訴人於本院審理時業已明確 證稱：本件系爭兩件物品是我自己花錢買的。是用人家欠我 的錢買的等語（見本院卷第81頁背面、第83頁），顯見本件 系爭兩件物品並非告訴人與被告所共同持有，而被告未經告 訴人同意，擅自於前開時地，以攀爬踰越鐵窗之方式，入內 取走系爭兩件物品，自屬竊盜犯行至明，前開所辯，要係推 諉卸責之詞，實不足採。綜上，事證明確，被告上揭竊盜犯 行，堪予認定。
(三)又被告於前揭時、地飲酒後，確有駕駛前揭自小客車返回其
住處，並在上址前遭警方攔檢並實施酒測之事實，除據被告 於警詢、偵查中均坦認無訛外（見偵查卷第3頁、第30頁） ，並經證人即警員曾昭展於原審審理時證述綦詳，依證人曾 昭展於原審審理時證稱：因為竊盜案，我們下午有先到許嘉 真家裡，因為被告都不在家，被告就住在許嘉真的對門而已 ，所以我們都在巷口守候；後來我們發現被告開車回來，等 到被告停車之後，我們就過去盤查，問被告竊盜的事，當時 是在被告住處外面；我們就聞到被告有酒味，就請同事從派 出所送酒測器過來，同事約十多分鐘之後到，之後當場對被 告實施酒測，實施酒測的時間就如酒精測定紀錄表上所載的 時間。被告確實有開車回來，我們才會對被告實施酒測。我 們不會跑到被告家裡，發現被告有喝酒，就對被告實施酒測 ，一定是被告有開車，我們才會對他實施酒測等語（見原審 卷第135頁背面、第136頁正面），另證人許嘉真於原審審理 時所證警方攔查被告之時間、地點，亦與前揭卷附之搜索扣 押筆錄、酒精測定紀錄表所載時間、地點無所齟齬，此業見 前述，而被告經警實施酒測後，測得其呼氣酒精濃度高達每 公升0.45毫克，亦有前揭卷附酒精測定紀錄表1紙可按。由 上以觀，自堪認定被告確有呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克 以上而駕駛自小客車之行為。至被告及辯護人雖一再辯稱被 告係在家中飲酒，並無飲酒後駕車之行為云云。然此情核與 上述所認不合，已不足採。況被告雖於原審審理中翻異前詞 ，否認上開犯行，但其於警詢、偵查中均業已自白上開犯行 ，未見其主張有何遭受不法取供等之情形，證人曾昭展於原 審審理時亦證稱：警詢過程中均是按照被告之意思記載筆錄 ，並無不法取供之情形（見原審卷第136頁背面），顯見被 告彼時應係出於自由意志而為供述，自具有任意性。衡情若 非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對 自己不利之情事，則被告既於警詢、偵查中自白上開犯行， 應具有相當之可信性為是。此外，參以被告於警詢、偵查中 雖坦承上開犯行，但均仍否認前揭竊盜犯行，即可知被告並 未一味坦承犯行，更徵其自白之任意性、可信性。是其事後 改口否認，要係事後卸責之詞，當無足取。綜上，事證明確 ，被告此部分酒後不能安全駕駛之犯行，亦堪予認定，被告 前揭所辯，要均係卸責之詞，不足採信。
三、論罪科刑：
(一)查被告持以行竊之鋸子衡情應具有相當大小，且既足以作為 剪斷鐵窗鎖頭之用，顯係相當鋒利、質地堅硬之金屬器具， 要非細微不足以行兇之物，當屬客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑；又刑法第321條
第1項第2款之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依 通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣 孔、房間門或通往陽台之門均屬之，故本件被告以剪斷鐵窗 鎖頭，再開啟鐵窗，攀爬踰越入內之方式行竊，當係毀越安 全設備竊盜甚明。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第 1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜 罪及刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪。又參諸 最高法院27年上字第1887號判例意旨，說明「毀越門扇而入 室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜 之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」，且「毀壞門扇及 安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損 罪之餘地」（參見最高法院83年度台上字第3856號判決意旨 ）。故本件被告毀越（毀損、踰越）安全設備侵入告訴人住 處內行竊，依上開說明，已結合於其所犯加重竊盜罪質中， 均不另論毀損罪及侵入住宅罪，併此敘明（是公訴意旨認被 告涉犯毀損部分，未據告訴云云，顯係無謂之贅載）。被告 所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)又被告辯稱其患有情感型精神分裂症、慢性妄想精神分裂症 等精神疾病，並領有重度之身心障礙證明，固據其提出診斷 證明書、身心障礙證明為據（見原審卷第33、39、68至70頁 ）。惟經原審法院將被告送衛生福利部八里療養院為精神鑑 定，經該療養院鑑定略以：被告雖診斷為情感型精神分裂症 ，但近兩年病情大致穩定（參照培靈醫院門診紀錄），無明 顯幻覺妄想影響情緒行為之情況，且可協助告訴人進行房屋 和玉石買賣工作。其智能雖屬於邊緣性智能不足之上限範圍 ，但與學經歷相較，並無明顯退化，且測驗結果較89年4月 和100年1月施測結果進步，亦可作為被告病情穩定之佐證。 被告思慮雖未若一般人周密，但在其描述事件發生後自己採 取之法律辯護作為，判斷力並無明顯缺失，在犯案行為當時 之辨識能力及依其辨識而行之能力，根據相關資料推斷並無 喪失或顯著降低之情況，亦即被告應具備完全之刑事責任能 力等語，有該療養院103年4月10日八寮一般字第0000000000 號函所附之精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第95至1 01頁）。是參以上開鑑定結果，足認被告雖患有前述精神疾 病，但其於行為時並未因此精神障礙而有喪失或顯著降低辨 識能力或控制能力之情形，自無依刑法第19條第1項或第2項 不罰或減輕其刑之餘地。
(三)原審認被告上揭犯行，罪證明確，分別適用刑法第321條第1 項第1款、第2款、第3款、第185條之3第1項第1款、第51條 第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之規定
，復審酌被告與告訴人前為同居多年之男女朋友，縱被告因 不滿告訴人與其分手，且雙方就前揭房屋權利或亦有爭執， 仍應尊重彼此之意願，依循合法方式處理，詎被告不思此為 ，竟以前揭手法侵入告訴人住處行竊，竊取前揭價值菲薄之 財物，使告訴人權益受損，亦致社會治安益形敗壞，另被告 飲酒後呼氣酒精濃度已達每公升0.45毫克，竟無視往來人車 之安全，仍執意駕駛自小客車，自甚有可議，是以其所為自 應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於犯後未久 即遭查獲，前揭所竊物品並已發還告訴人保管，被告所造成 之損害應有所減輕，嗣被告於犯後復已與告訴人平和處理前 揭房屋權利歸屬問題，此有協議書1紙附卷可憑（見原審卷 37 頁），而告訴人願出具前揭聲明書，應容有不再追究之 意，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所造成之損害、素 行紀錄（前有多項前科紀錄，但本件尚不構成累犯）、智識 程度（學歷為國小畢業）、家庭暨經濟狀況（自稱家境貧寒 ，現無業）及其患有情感型精神分裂症等一切情狀，就所犯 上開二罪，分別量處有期徒刑6月及2月，並定其應執行之刑 有期徒刑7月，且各諭知易科罰金之折算標準。復以被告持 以行竊之前揭鋸子1支，並無證據證明係被告所有，且縱認 係被告所有，但該鋸子並未扣案，為免本案將來確定後執行 上之困擾，爰不予宣告沒收。其認事用法核無不合，量刑亦 稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認竊盜及酒後危險駕駛之 犯行，惟此依前所述，均難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日