臺灣高等法院刑事判決 102年度金上訴字第59號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志明
選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上 訴 人
即 被 告 張清泉
選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師
上 訴 人
即 被 告 鄭麗華
選任辯護人 陳石山律師（法律扶助律師）
趙君宜律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林雪萍
選任辯護人 詹基益律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 王聖文
選任辯護人 陳石山律師（法律扶助律師）
趙君宜律師（法律扶助律師）
被 告 廖力泓
選任辯護人 曹珮怡律師（法律扶助律師）
被 告 廖 敏
選任辯護人 曹珮怡律師（法律扶助律師）
莫詒文律師（法律扶助律師）
張智婷律師（法律扶助律師）
被 告 林妤
指定辯護人 張藝騰律師（義務辯護律師）
被 告 朱禾鈺（原名：朱金秀）
選任辯護人 邵良正律師（法律扶助律師）
被 告 黃詹志
指定辯護人 連世昌律師（義務辯護律師）
被 告 邱俊崴（原名：邱國雄）
選任辯護人 邵良正律師（法律扶助律師）
被 告 吳翊瑄（原名：吳麗美）
選任辯護人 賴昱任律師（法律扶助律師）
被 告 方若蘭
選任辯護人 王展星律師（法律扶助律師）
被 告 簡騰誌
選任辯護人 黃繼儂律師（法律扶助律師）
被 告 張簡鈺紜
選任辯護人 林智群律師（法律扶助律師）
被 告 梁鳳娟
選任辯護人 黃繼儂律師（法律扶助律師）
被 告 徐富星
選任辯護人 黃繼儂律師（法律扶助律師）
被 告 吳長頤
選任辯護人 王世豪律師（法律扶助律師）
被 告 王建信
選任辯護人 黃繼儂律師（法律扶助律師）
被 告 郭懿潔（原名：郭佩萱）
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）
被 告 蕭淑美
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）
被 告 林欣怡
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）
被 告 陳寶玉
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）
被 告 陳美蘭
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告等銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第1937號，中華民國102年10月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25746 號、96年度
偵字第21698 號、96年度偵字第25590 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
壹、原判決除甲Ｐ○○、乙Ｓ○○、ｄ○○、甲ｋ○○、甲Ｚ○○，及甲Ｔ ○○被訴違反公司法之部分外，均撤銷。
貳、甲地○○、甲Ｔ○○、Ｙ○○、乙天○、甲Ｅ○○、乙辛○○、卯○○ 、乙Ｏ○○、天○○、己○○、癸○○、甲辛○○、乙亥○○、黃 ○○、ｊ○○、甲○○、ｐ○○、甲Ｂ○○○、乙ｃ○○部分：一、甲地○○犯如附表四㈠所示之罪，各處如附表四㈠所示之刑。 就得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑叁年陸月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；就不得易科罰金之刑部分 ，應執行有期徒刑叁年。
二、甲Ｔ○○部分：
㈠犯如附表四㈡所示之罪（除被訴違反公司法部分外），各處 如附表四㈡所示之刑。
㈡其餘上訴（即被訴違反公司法之部分）駁回。
㈢前開撤銷改判與上訴駁回部分，就得易科罰金之刑部分，應 執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；就不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑叁年陸月。三、Ｙ○○犯如附表四㈢所示之罪，各處如附表四㈢所示之刑， 應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑伍年。
四、乙天○部分
㈠乙天○犯如附表四㈣所示之罪，各處如附表四㈣所示之刑，應 執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。緩刑伍年。
㈡乙天○被訴被害人為甲ｙ○○、乙Ｒ○○部分（即起訴書編號78、 23），均無罪。
五、甲Ｅ○○部分
㈠甲Ｅ○○犯如附表四㈤所示之罪，各處如附表四㈤所示之刑， 應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑叁年。
㈡甲Ｅ○○被訴被害人為甲ｘ○○部分（即起訴書編號76）無罪。六、乙辛○○犯如附表四㈥所示之罪，各處如附表四㈥所示之刑， 應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑叁年。
七、卯○○犯如附表四㈦所示之罪，各處如附表四㈦所示之刑， 應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑叁年。
八、乙Ｏ○○犯如附表四㈧所示之罪，各處如附表四㈧所示之刑， 應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。
九、天○○犯如附表四㈨所示之罪，各處如附表四㈨所示之刑， 應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。緩刑貳年。
十、己○○犯如附表四㈩所示之罪，各處如附表四㈩所示之刑， 應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。緩刑貳年。
十一、癸○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。
十二、甲辛○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑貳年。
十三、乙亥○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。緩刑貳年。
十四、黃○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑貳年。
十五、ｊ○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。
十六、甲○○犯如附表四所示之罪，處如附表四所示之刑， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。十七、ｐ○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑 ，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。緩刑叁年。
十八、甲Ｂ○○○犯如附表四所示之罪，處如附表四所示之刑 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。十九、乙ｃ○○犯如附表四所示之罪，處如附表四所示之刑， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。參、其餘上訴（即甲Ｐ○○、乙Ｓ○○、ｄ○○、甲ｋ○○、甲Ｚ○○， 無罪部分）駁回。
事 實
一、甲地○○於民國95年間為「永利安國際興業股份有限公司」【 址設臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓之4 ，於96 年3 月15日遷至臺北市○○區○○○路0 段00號9 樓，下稱永利 安公司】負責人。緣於94至95年間，謝春進在大陸地區以「 大連永利安農產有限公司」【下稱大連永利安公司】為名經 營「天一農場」【又名：「大連永利安公司世界一蘋果樹專 業農場」，座落大陸遼寧省大連庄河市太平嶺滿族鄉歇馬村 西】，號稱引進日本青森縣之「世界一蘋果」品種，並有意 採取「合作種植」方式對外招募投資人，甲地○○得知後，於 95年間亦有意與謝春進合作在臺以永利安公司名義招募投資 。適原任職於「英屬曼島商樂吉美股份有限公司臺灣分公司 」【下稱樂吉美臺灣分公司】擔任業務經理之甲Ｔ○○，因該 公司涉嫌販賣「分時度假俱樂部會員權益」為警查獲而離職 ，並轉入永利安公司擔任業務部門經理，而與甲地○○合作共 同以永利安公司名義對外招募「世界一蘋果樹」之投資。甲地 ○○及甲Ｔ○○並先後僱用亦曾在樂吉美臺灣分公司任職或具 有銷售「分時度假俱樂部會員權益」經驗之乙亥○○、乙天○、 Ｙ○○、乙Ｏ○○、ｊ○○、卯○○、癸○○、天○○、甲Ｅ○ ○、甲辛○○、乙辛○○、黃○○、己○○、甲○○等14人及另 外數名真實姓名年籍不詳之成年人士，擔任負責招攬投資之 業務員，另僱用數名電訪員以負責吸引客戶前來永利安公司
。
二、永利安公司期間之詐欺行為【即如附表一之分表1-1 及1-2 所示。分表1-2 係甲地○○及甲Ｔ○○與非起訴書指控之業務員 共犯，或與姓名年籍不詳之業務員共犯】：
㈠甲Ｔ○○、甲地○○均知悉依照永利安公司與謝春進訂立之協議 ，謝春進僅以每棵蘋果樹新臺幣【下同】1,800 元至2,800 元之價格招募投資，差額則盡為永利安公司賺得；復深知當 時包括上海太陽島渡假村俱樂部、歡樂假期國際有限公司「 QVC 渡假村俱樂部」、樂吉美分時度假村等分時度假會員權 益【即如附表二「各投資人之證詞—會員權益名稱」欄所載 之各項分時度假俱樂部會員名稱】因會員仍須持續繳費或並 無空閒而難以使用，亦難以脫手，導致持有之會員投入大筆 金錢後苦無脫手機會，除甘認損失外別無他法，乃謀議利用 持有人急於處理該分時度假俱樂部會員權益以減少損害之心 態，而以投資蘋果樹之獲利「彌補」、「平衡」分時度假俱 樂部會員權益投資損失之名目，誘騙持有人投資蘋果樹。其 方法為：先由電訪員依甲Ｔ○○所提供之前述分時度假俱樂部 會員資料撥打電話邀約客戶，向分時度假俱樂部會員權益持 有人表示有管道可轉售或轉租其會員權益，吸引持有人前來 公司進一步商談，再由業務員出面向持有人佯裝得協助、代 為將會員權益「轉賣他人」、「由公司收購」、「出租給公 司」或折算一定價值後「作價」轉換為蘋果樹投資款，同時 要求持有人繳交一定金額補足投資蘋果樹之「差額」；或佯 裝為持有人計算該會員權益尚須繳交之管理費、清潔費等「 費用」，要求持有人以該費用轉為蘋果樹之投資款；同時業 務員再向持有人出示記載高額獲利之「世界一蘋果樹莊河專 業農場獲利預估表」【下稱「獲利預估表」】，或併告知持 有人繳付上開「差額」或「費用」投資蘋果樹後所能享有之 「受益總金額」【並記載於持有人繳付款項後由永利安公司 製發之「永利安公司世界e 蘋果樹專案合作種植受益憑證」 （下稱永利安公司受益憑證）之「受益總金額」欄內】，而 向持有人佯稱可自「獲利預估表」所載之98年起【即西元 2009年起】陸續領回高於實際繳交金額甚多之受益金額，以 此「彌補」、「平衡」原分時度假俱樂部會員權益之投資損 失。然同時卻隱瞞持有人實際給付給永利安公司之金額，其 中僅有約五分之一至十一分之一左右由實際種植蘋果樹之謝 春進收得，其餘俱由永利安公司賺取，且謝春進絕無可能依 照該「獲利預估表」或「永利安公司受益憑證」記載之高額 受益金額給付紅利給各投資人等事實。
㈡謀議既定，甲Ｔ○○即與甲地○○基於為自己不法所有之詐欺犯
意聯絡，自95年10月間某日起，由甲Ｔ○○指示不知情之電訪 員，依該等資料撥打電話邀約附表一【分表1-1 及1-2 】「 投資人」欄所載之各分時度假會員權益持有人前來永利安公 司，再由甲Ｔ○○指示上揭與其及甲地○○互有為自己不法所有 之詐欺犯意聯絡之業務員Ｙ○○、乙天○、甲Ｅ○○、乙辛○○、 卯○○、乙Ｏ○○、天○○、己○○、癸○○、甲辛○○、乙亥○ ○、黃○○、ｊ○○、甲○○等14人及另外數名真實姓名年 籍不詳之成年人士，分別、先後以上揭詐騙手段向附表一【 分表1-1 及1-2 】「投資人」欄所載之各分時度假會員權益 持有人招攬投資，使各持有人分別陷於錯誤，誤信永利安公 司確有依「獲利預估表」或「永利安公司受益憑證」所載「 受益總金額」給付高額紅利之真意，而先後於該附表「投資 人付款時間」欄，以給付現金、刷卡、匯款、辦理貸款等方 式，給付該附表「投資人付款金額」欄所示金額而受財產損 害【其中「總編號」21之「乙乙○○」因尚未實際給付款項， 而屬未遂】。甲地○○、甲Ｔ○○即以此方式與各業務員共同詐 得總計1,879 萬3,055 元【即分表1-1 總計金額1,692 萬 4,705 元與分表1-2 總計金額186 萬8,350 元之和。至於甲地 ○○、甲Ｔ○○與各別業務員各別詐得之款項則如該附表所示 】，Ｙ○○、乙天○、甲Ｅ○○、乙辛○○、卯○○、乙Ｏ○○、天 ○○、己○○、癸○○、甲辛○○、乙亥○○、黃○○、ｊ○○ 、甲○○等業務員則按投資金額扣除成本後之6 ％至15％抽 取佣金。
三、際林公司期間之詐欺行為【即如附表一之分表2-1 及2-2 所 示。分表2-2 係甲Ｔ○○與非起訴書指控之業務員共犯，或與 姓名年籍不詳業務員共犯】：
迄96年7 月間，甲Ｔ○○離開永利安公司，而欲與另取得謝春 進授權在臺招攬蘋果樹投資人之「偉利安公司」負責人Ｖ○ ○合作，以自行設立之「際林有限公司」【下稱際林公司， 址設臺北市○○區○○○路0 段000 號12樓】對外以上揭詐 術繼續招攬分時度假俱樂部會員權益持有人投資謝春進之蘋 果樹。甲Ｔ○○乃再僱用ｐ○○、乙Ｏ○○、乙天○、Ｙ○○、卯 ○○、ｊ○○、甲Ｂ○○○及乙ｃ○○等8 人為業務員，並先後 與渠等基於為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，先分別由所僱 請之不知情之電訪員甲Ｐ○○、乙Ｓ○○、ｄ○○、甲ｋ○○、甲Ｚ ○○等人，以上揭方式引誘附表一【2-1 及2-2 】「投資人 」欄所載之分時度假俱樂部會員權益持有人前來際林公司， 再由甲Ｔ○○指示ｐ○○、乙天○、Ｙ○○、乙Ｏ○○、ｊ○○、 卯○○、甲Ｂ○○○及乙ｃ○○等8 人以上揭詐騙手段向附表一 【2-1 及2-2 】「投資人」欄所載之分時度假俱樂部會員權
益持有人招攬投資，使各持有人不疑有他而分別陷於錯誤， 誤信際林公司確有依「獲利預估表」給付紅利之真意，而先 後於該附表「投資人付款時間」欄，以給付現金、刷卡、匯 款、辦理貸款等方式，給付該附表「投資人付款金額」欄所 示金額，而受有財產上損害。甲Ｔ○○即以此方式與各業務員 共同詐得總計606 萬981 元【即分表2-1 總計金額593 萬9, 981 元與分表2-2 總計金額12萬1 千元之和。至於甲Ｔ○○與 各別業務員各別詐得之款項則如該附表所示】，ｐ○○、乙天 ○、Ｙ○○、乙Ｏ○○、ｊ○○、卯○○、甲Ｂ○○○及乙ｃ○○ 等業務員則按投資金額扣除成本後之6 ％至15％抽取佣金。四、甲Ｔ○○違反公司法之犯行：
甲Ｔ○○係際林公司之負責人，於96年8 月間，明知際林公司 並未實際向股東收足股款，竟為取得際林公司股東繳納股款 之驗資證明，而基於違反公司法、商業會計法及使公務員登 載不實之犯意，於96年8 月6 日，以「際林公司籌備處甲Ｔ○ ○」之名義，在華泰商業銀行板橋分行開立帳號0000000000 000 號帳戶，並於同日透過管道自其他帳戶分別轉帳存入25 5 萬元及245 萬元，作為股款業經股東繳納之存款證明，同 時製作不實之「際林公司股東繳納股款明細表」及「際林公 司資產負債表」財務報表，委由不知情之簡耀宗會計師查核 確有上開款項入帳事實後，出具「際林公司設立登記資本額 查核報告書」，為該公司股款業經收足之證明。嗣持之向臺 北市商業管理處申請辦理際林公司之設立登記，表明公司應 收股款均已收足，使該管承辦公務員審查認為形式要件均已 具備，而於同年8 月10日間完成公司設立登記之手續，然甲Ｔ ○○卻早於同年8 月8 日即自上開際林公司帳戶轉出300 萬 元及200 萬元，使餘額僅100 元，足以生損害於主管機關對 於公司管理之正確性，並使上開「際林公司資產負債表」財 務報表發生不實之結果。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官自動檢舉偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，本件被告甲地○ ○、黃○○、乙Ｓ○○前經本院合法送達，有本院送達證書在 卷可按（見本院卷㈢第26頁、53-54 頁、72頁），然其於本 院審理期日無正當理由並未到庭，爰不待其陳述，逕行判決 。
二、證據能力部分
㈠供述證據部分
⒈被告卯○○、甲○○、乙ｃ○○、甲Ｂ○○○、甲Ｅ○○、甲辛○○ 、天○○、己○○、乙Ｓ○○、甲Ｐ○○、ｄ○○、甲ｋ○○、甲Ｚ ○○、甲Ｔ○○、乙Ｏ○○、癸○○、乙亥○○、Ｙ○○、乙辛○○ 、ｐ○○、乙天○、黃○○部分：
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。
②本件檢察官及被告卯○○、甲○○、乙ｃ○○、甲Ｂ○○○、甲Ｅ ○○、甲辛○○、天○○、己○○、乙Ｓ○○、甲Ｐ○○、ｄ○○ 、甲ｋ○○、甲Ｚ○○、甲Ｔ○○、乙Ｏ○○、癸○○、乙亥○○、Ｙ ○○、乙辛○○、ｐ○○、乙天○、黃○○於本院準備程序中， 對卷內被告以外之人於審判外之供述，均不爭執證據能力（ 見本院卷㈡第35頁、第40頁、第44-45 頁、本院卷㈢第6-7 頁），亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之 證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開 審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見 有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
⒉被告甲地○○、ｊ○○部分：被告甲地○○於本院準備程序中爭 執甲Ｔ○○警詢、偵查筆錄、謝春進偵查筆錄供述之證據能力 （見本院卷㈡第45頁）；被告ｊ○○爭執甲地○○警詢、甲Ｔ○ ○警詢筆錄，及謝春進偵查筆錄之證據能力（見本院卷㈡第 45頁）：
①警詢筆錄部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（ 官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定 ，本無證據能力，必須符合刑事訴訟法第159 條之2 所稱之 「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而 所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法 院應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要 待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱
忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在 內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號 判決意旨可資參照）。本件甲Ｔ○○、甲地○○之警詢筆錄，經 核並無刑事訴訟法第159 條之2 之情事，則對有爭執之被告 甲地○○（就甲Ｔ○○部分）、被告ｊ○○（就甲地○○及甲Ｔ○○ 部分），自無證據能力。
②偵查筆錄部分：
⑴按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決 中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不 可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又 上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考 刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。至於同法第248 條第 1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生 「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「 預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」， 惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳 述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須 待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應 行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查 中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判 中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證 據（最高法院100 年台上字第2949號判決意旨參照）。 ⑵查本件證人謝春進於偵查中經檢察官傳喚，並具結在案（建 臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21698 號卷㈣第 83-100頁），被告甲地○○、ｊ○○復未敘明有何顯有不可信 之情形，足認該證人偵查中之供述，有證據能力。 ⑶至證人甲Ｔ○○偵查筆錄部分因未具結，被告甲地○○復爭執其 證據能力，爰認對被告甲地○○而言，無證據能力。
貳、被告甲地○○、甲Ｔ○○、乙Ｏ○○、癸○○、ｊ○○、乙亥○○、 乙天○、Ｙ○○、乙ｃ○○、甲Ｂ○○○、ｐ○○、卯○○、甲Ｅ○ ○、甲辛○○、天○○、乙辛○○、黃○○、甲○○、己○○等 人之有罪部分：
一、各被告之不爭執、爭執事項及答辯要旨：
㈠被告甲地○○：
⒈不爭執事項：
被告甲地○○坦認於事實欄一、二及附表一之1-1 及1-2 所載 之期間係永利安公司負責人，被告甲Ｔ○○則係永利安公司業 務部門經理，並自行或由甲Ｔ○○雇用Ｙ○○、乙天○、甲Ｅ○○ 、乙辛○○、卯○○、乙Ｏ○○、天○○、己○○、癸○○、甲辛 ○○、乙亥○○、黃○○、ｊ○○、甲○○等14人及另外數名 真實姓名年籍不詳之成年人士，擔任招攬本案蘋果樹投資之 業務員，附表一之1-1 及1-2 所示各投資人確有於該附表所 載時間以各筆金額投資本案蘋果樹，其並以永利安公司名義 製發「永利安公司受益憑證」給各投資人收執等事實（見本 院卷㈡第43頁）。
⒉爭執事項：被告甲地○○是否有詐欺之不法意圖？被告與各該 業務人員間，有無犯意聯絡與行為分擔（見本院卷㈡第43頁 背面）？
⒊答辯要旨：
①被告甲地○○並無指揮監督業務人員如何介紹推銷蘋果樹之投 資行為，甚至同案被告之業務人員，大多與被告甲地○○不認 識，上訴人甲地○○亦從未指示業務人員如何進行推銷，原審 認定被告甲地○○與共同被告甲Ｔ○○或其他業務人員間，有詐 欺之犯意聯絡，顯屬有誤。
②系爭蘋果樹之種植，業經證人謝春進等人證述明確，亦有多 名投資人實際前往參訪，原審判決亦認定蘋果樹之投資本身 並非全然虛偽不實。且謝春進已經證述因天災等因素導致蘋 果樹收成不佳，而無法分配獲利，與證人乙Ｂ○○證述內容大 致相符。從而，本件投資無法獲利之原因並非被告甲地○○所 明知或得控制，不能僅以一時失利之情形，認定上訴人具有 詐欺之不法意圖。
③被告甲地○○自己及家人亦均有參加蘋果樹之合作種植，甲地○ ○購買600 棵蘋果樹，甲地○○之女兒亦購買400 棵蘋果樹。 而被告於原審所提出之憑證，係因為換發新憑證收回舊憑證 ，導致日期在本件案發後，且證人謝春進之銀行往來明細表 ，亦確有被告之女張硯筑之匯款50萬元之紀錄，被告甲地○○ 及其家人確有參加蘋果樹之投資，原審判決之認定與卷內事 證不符。
㈡被告甲Ｔ○○：
⒈不爭執事項：
被告甲Ｔ○○坦認曾於事實欄一、二所載時間擔任永利安公司 業務部門經理，於事實欄三所載時間則開設際林公司擔任負 責人，在永利安公司期間則由其或被告甲地○○雇用被Ｙ○○ 、乙天○、甲Ｅ○○、乙辛○○、卯○○、乙Ｏ○○、天○○、己○ ○、癸○○、甲辛○○、乙亥○○、黃○○、ｊ○○、甲○○等 14人為永利安公司之業務員、在際林公司期間則另雇用ｐ○ ○、乙Ｏ○○、乙天○、Ｙ○○、卯○○、ｊ○○、甲Ｂ○○○及 乙ｃ○○等8 人為際林公司之業務員以招攬本案蘋果樹之投資 ，及附表一之1-1 、1-2 、2-1 、2-2 所示各投資人確於附 表所示時間投資各筆款項之事實（見本院卷㈡第43頁）。 ⒉爭執事項：
被告甲Ｔ○○是否知悉偉利安公司或永利安公司所使用廣告、 獲利憑證等文件係不實文件？被告甲Ｔ○○與甲地○○等人有無 犯意聯絡、行為分擔？被告有無獲取原審所述之重大利益（ 見本院卷㈡第43頁背面）？
⒊答辯要旨：
①蘋果樹之銷售，係同案被告甲地○○於95年設立永利安公司時 ，就已經開始銷售，從而，在被告甲Ｔ○○於95年12月1 日開 始受甲地○○所經營之永利安公司委任銷售前，被告甲地○○早 已開始銷售謝春進所栽種蘋果樹。甚且，被告甲Ｔ○○從未與 謝春進接觸，就蘋果數相關資訊最清楚、明白之人，當係與 謝春進有所接洽、聯繫之同案被告甲地○○。有關蘋果樹之相 關資料、文件、數據，均係與謝春進有接洽、聯繫之甲地○○ 提供，被告甲Ｔ○○僅依照兩造所簽訂之委任契約進行蘋果樹 之銷售、販賣，並未與甲地○○間，有詐欺之犯意聯絡。 ②此外，「獲利預估表」並非上訴人所製作，而係永利安公司 」製作後，再由被告甲Ｔ○○交付予業務員銷售時使用，被告 甲Ｔ○○基於委任契約關係，信任甲地○○所提供文件之真實性 ，將該「獲利預估表」交付予業務員進行蘋果樹的推銷，自 難認與被告甲地○○間，有何犯意聯絡。
③至於原判決雖認被告甲Ｔ○○賺取高額差價，然商業投資行為 本屬商業營利行為，自不得與詐欺行為等同視之，而「獲利 預估表」僅係「預估」之數額而已，並非保證或確認一定係 該等收益，此點為投資者所知悉，被告甲Ｔ○○自無詐欺之舉 。
④至謝春進種植之蘋果樹屢次無法如期發放紅利，實乃遭受天 候等不可抗力因素所致，且被告對謝春進之蘋果樹農場經營 情形亦無所悉，與謝春進亦無何接洽。可見被告並無任何詐
術行為及犯意，各投資人亦無何陷於錯誤之可言。 ⑤另公司法部分，被告甲Ｔ○○雖承認犯罪，但原審量刑過重， 請求從輕量刑。
㈢被告乙Ｏ○○、癸○○及ｊ○○：
⒈不爭執事項：
被告乙Ｏ○○、ｊ○○均坦認曾任職於永利安公司及際林公司 擔任業務員，被告癸○○亦坦認曾任職於永利安公司擔任業 務員。被告3 人亦均不爭執分別於附表一各分表所示時間招 攬各投資人投資各筆款項之事實（見本院卷㈡第43頁）。 ⒉爭執事項：
①被告乙Ｏ○○、癸○○及ｊ○○若均係依照公司所提供內容對 客戶進行招攬業務，是否知悉公司所提供文件內容等，可能 為虛偽而具有不法犯意？
②被告乙Ｏ○○、癸○○及ｊ○○與被告甲地○○等人間有無犯意 聯絡、行為分擔？
⒊答辯要旨：
①被告乙Ｏ○○、癸○○部分：本件蘋果樹投資細節，被告2 人 均係按照公司所提供的投資資訊來告訴投資人，被告2 人並 無詐欺之故意，亦無詐欺之犯行。
②被告ｊ○○部分：被告ｊ○○只是解說員，主觀上沒有詐欺 故意及不法意圖，客觀上絕對沒有詐欺行為。又，分時度假 的客戶權益是真的，但原審認為分時度假權益沒有價值是不 符事實的。被告因認蘋果樹投資為真實，本身都想要籌錢來 投資蘋果樹，所以被告絕對沒有詐欺行為及犯行。況且，被 告之公司有在96年10月間組團到大連看蘋果樹，足認沒有詐 欺行為。另外，有2 名投資人在原審作證，說投資有風險， 也說投資蘋果樹會因為天災而有損失，可見投資人也知道投 資蘋果樹會有風險，被告並非詐欺投資人。
㈣其餘被告卯○○、甲○○、乙ｃ○○、甲Ｂ○○○、甲Ｅ○○、甲辛 ○○、天○○、己○○、乙亥○○、乙天○、Ｙ○○、ｐ○○、 、乙辛○○、黃○○等14人，於本院審理中對事實欄一至三所 載事實均坦認不諱（見本院卷㈡第34-35 頁、卷㈢第5 頁） 。
二、經查：
㈠各投資人係於附表一各分表所示時間經各分表所示之被告招 攬投資蘋果樹，而分別支付各筆款項給永利安公司或際林公 司，作為本案蘋果樹之投資款：
⒈除下述2.、3.及4.所示被告有於原審爭執之部分外，其餘附 表一各分表「投資人」欄所示之各投資人，係於各分表所示 「投資人付款時間」經「業務員」欄所示各被告招攬投資本
案蘋果樹後，分別以現金、信用卡刷卡、匯款、貸款等方式 支付如「投資人付款金額」欄所示款項給永利安公司或際林 公司，作為投資本案蘋果樹之投資款（其中附表一1-1 「總 編號」100 至105 所示投資人葉若涵、亥○○、Ｆ○○、乙癸 ○○、Ｐ○○、子○○等6 人除分別經被告Ｙ○○或被告卯 ○○招攬投資外，被告甲Ｔ○○亦實際參與招攬行為），此事 實業據被告甲地○○、甲Ｔ○○及其他各被告所不爭執，並有各 投資人分別提出之承購合約、繳款證明單、信用卡簽單、向 銀行等金融機構貸款之借據暨約定書、匯款收執聯等證據資 料在卷可資佐證，此部分事實堪以認定。
⒉就附表一之2-1 總編號47之投資人甲酉○○於96年10月10日在 際林公司投資18萬元、附表一之2-1 總編號37之投資人甲Ｉ○ ○於96年10月13日在際林公司投資8 萬元等節，被告甲Ｔ○○ 辯稱甲酉○○及甲Ｉ○○均係以刷卡方式付款，然際林公司在尚 未向銀行請款前即遭查獲，銀行亦未對渠2 人扣款，渠2 人 並無財產上損害等語。惟經原審分別向中國信託商業銀行及 花旗商業銀行函查，據覆甲酉○○及甲Ｉ○○上開2 筆投資款確 分別以刷卡方式付款，中國信託商業銀行及花旗銀行均已付 款，且甲酉○○及甲Ｉ○○2 人亦已繳清刷卡款項等情，此有澳 商澳盛銀行集團股份有限公司102 年6 月11日102 澳盛（台