證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上更(一)字,102年度,5號
TPHM,102,金上更(一),5,20140813,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度金上更(一)字第5號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　趙黎旻
選　　　任　謝智潔律師
共同辯護人　林厚成律師
上　訴　人
即　被　告　吳國銘
選任辯護人　劉大正律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地
方法院99年度金訴字第45號，中華民國100 年2 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2186號）
，提起上訴，前經本院判決後經當事人提起上訴，嗣經最高法院
發回更為審判，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙黎旻、吳國銘共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為部分及趙黎旻定執行刑部分均撤銷。趙黎旻共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
吳國銘被訴共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為部分，無罪。
事 實
一、趙黎旻為賺取股票買賣之價差，因見吳國銘以吳雅玲名義於 94年1 月27日前所取得之聯天光電股份有限公司（下稱聯天 公司）股票（平均取得價格為每股2.11元，下稱老股），未 能完全以聚泰國際投資股份有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路0段000號9樓，實際營運地點臺北市○○區○○街000 巷00號，下稱聚泰公司）名義推介銷售完畢（吳國銘、趙黎 旻此部分行為業經判決確定），認若向吳雅玲取以轉賣予其 他投資人，將有價差利潤可圖，明知有價證券之買賣，不得 有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且聯天公司董事 會並未於94年1月19日決議通過發行新股，趙黎旻非聯天公 司之股務室人員，其並未經聯天公司委託從事股務代理，趙 黎旻竟與年籍姓名不詳，於聯天公司任職而綽號「陳總」之 成年男子，於94年1月間某日，共同基於以詐欺方式出賣上 開聯天公司老股、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於取得 部分聯天公司股東資料後，由「陳總」指示趙黎旻以「聯天 光電股份有限公司股務室、連絡人吳瑜琝小姐、電話：0000 -0000-0000、傳真：0000-0000-0000」等名義，製作內容包 括無償配股、認購比例、認購金額等不實之「聯天光電股份



有限公司九十四年度員工暨特定股東認股同意書」，並以股 務人員身分接聽0000-0000-0000之電話後，誆稱為聯天公司 股務室，以此虛偽及詐欺之手段，將該發行新股之認股同意 書，寄送如附表一所示之聯天公司股東即相對人高啟超、鄒 荻、葉碧璐、張榮達等人而行使之，致使附表一編號1、2所 示之購買相對人高啟超、鄒荻因而陷於錯誤，誤認聯天公司 確有辦理發行新股認購事宜，而向趙黎旻交付增資款項，欲 買受如附表一編號1、2所示聯天公司股票（詐欺他人買賣有 價證券既遂，惟此部分買受人尚未實際取得上開聯天公司老 股），而如附表一編號3、4所示之購買相對人葉碧璐、張榮 達因故未予購買（詐欺他人買賣有價證券未遂），而趙黎旻 及綽號為「陳總」之人，為取信上開附表一編號1之認股相 對人高啟超，復承前行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於不 詳時地，趙黎旻取得「陳總」所交付之聯天公司印章後，盜 蓋「聯天光電股份有限公司」、「聯天衛星電信股份有限公 司股票過戶專用章」之印文各1枚後，偽造內容不實之聯天 公司收受配股與增資收據1紙，並交付予高啟超而行使之， 以上均足生損害於聯天公司及如附表一所示之相對人。二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、關於本案審判範圍及訴外裁判問題：按判斷起訴事實之範圍 ，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供 法院審判之參考，並無拘束法院之效力，法院於不妨害事實 同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，事實同一， 即無訴外裁判可言。而所謂「事實同一」，係以其構成犯罪 之事實是否相同為判斷之基準，若其構成犯罪之事實關係相 同，縱犯罪之方法略有差異，對於事實之同一性並無影響。 再起訴範圍之認定，並不以起訴書所記載之犯罪事實為限， 凡與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，不論起 訴書是否已加以記載，均為起訴效力所及，法院自應加以審 判，否則自有已受請求之事項未予判決之違法。又證券交易 法於民國89年7月19日修正公布施行前之證券交易法第2條、 第6條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督 依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開 募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他 有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6 條則規定，該法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公 司債券及經財政部核定之其他有價證券，意即將該法條「有



價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等文字。本件起 訴書就被告2人關於證券交易法第171條違反同法第20條第1 項規定部分，起訴法條雖列刑法第339條第1項之詐欺罪嫌（ 見起訴書第2、3、5頁），但起訴犯罪事實已載及：「吳國 銘……為鑫豐資訊有限公司（下稱鑫豐公司）之董事長…… 為鑫豐公司實際負責人，……吳國銘……為聚泰國際投資股 份有限公司（下稱聚泰公司）之實際負責人……。吳國銘… …以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用趙黎旻（化名吳瑜琝，起 訴書誤載為趙黎琝）……作為公司業務員……竟基於非證券 商經營證券業務之共同犯意聯絡，意為自己或他人不法之所 有，於92至94年間取得『聯天衛星電信股份有限公司（下稱 聯天公司）』……等未上市（櫃）公司之股票後，即將上揭 未上市（櫃）公司之股票交由趙黎旻等業務員，利用蒐集所 得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料 ，以電話與不特定之客戶聯繫，並進而推銷、販售上揭未上 市（櫃）公司之股票，各該業務員均向如附表〈指起訴書〉 所示客戶誆稱不實之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附 表所示之未上市（櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯 款至指定帳戶之方式繳交股款，而公司業務員每賣出一張未 上市（櫃）公司股票，資深業務員可獲得新台幣（下同）1 萬元到1萬2千元之佣金，新進業務員則可獲得5千元到8千元 不等之佣金，而以此方式違法經營證券業務，並因此詐得33 0餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司 股票，發覺人去樓空，始知受騙」等情（見起訴書第2、3頁 ）。被告2人關於違反證券交易法第20條第1項有價證券之買 賣，不得有虛偽、詐欺規定之事實，檢察官於起訴書既已敘 明，縱起訴法條記載為刑法第339條第1項，法院仍應一併審 理。原審審理結果，認其判決犯罪事實三即其判決附表三編 號1、2、3（即起訴書附表編號1、3、7）所列之被害人高啟 超、鄒荻、葉碧璐等3人部分，均為被告等2人藉販售聯天公 司未上市股票以詐騙之對象，僅被告等2人之犯罪手段，尚 有以偽造不實之聯天公司認股同意書以達詐欺目的（含被告 行使偽造私文書及詐欺他人買賣有價證券既、未遂犯行）， 雖與起訴書所載詐欺手段，略有不同，惟其基本事實既為起 訴事實所含括，且附表一編號4之被害人雖未經檢察官起訴 ，然其被害事實既與附表一編號1-3部分有裁判上一罪關係 ，本院自應併予審理。又原審判決就被告等2人關於違反有 價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺為不另為無罪諭知部分， 亦即包括被告吳國銘、趙黎旻2人被訴關於本判決附表二各 編號詐欺犯行（即原審判決附表四編號1-2、4-9），基於審



判不可分原則，本院自應併予審理。
二、不在本案審判範圍之部分：
(一)原審判決犯罪事實一部分：被告吳國銘此部分犯行（含原審 判決附表四編號3被害人鄒荻部分，此即原審判決附表一編 號1-3之部分，且股數業經更正為聯天公司5000股、瑪吉斯 公司1000股、天威公司5000股，參原審判決書第20頁及該判 決附表一編號1-3），業經原審判決免訴，其就此部分雖曾 提起上訴，惟於本院「更審前」行準備程序時，被告吳國銘 就該部分業經撤回上訴在案（見本院100年金上訴第16號【 下稱金上訴卷】卷一第159背面、161頁），而檢察官上訴本 院之範圍僅針對被告原審判決犯罪事實三之部分，故原審判 決犯罪事實一部分業經判決確定，不在本案審判範圍。(二)原審判決犯罪事實二部分：被告吳國銘此部分犯行，亦經原 審判決免訴，其就此部分雖亦曾提起上訴，惟於本院「更審 前」行準備程序時，被告吳國銘就該部分亦經撤回上訴在案 （見本院金上訴卷一第159背面、161頁），而檢察官上訴本 院之範圍僅針對被告原審判決犯罪事實三之部分，故原審判 決犯罪事實二部分業經判決確定，亦不在本案審判範圍。(三)被告趙黎旻被訴如本判決附表二編號1、3、6-8違反證券交 易法、公司法「未經許可經營證券業務」之部分（即原審判 決附表四編號1、4、7-9部分），因上開證券交易法與公司 法之兩罪，係屬想像競合犯關係，若成立犯罪，應從一重之 證券交易法第175條規定論處（併見原審判決書第21頁）， 復以證券交易法第175條之罪，與原審判決犯罪事實一、二 所示犯行間，若成立犯罪則具有集合犯之一罪關係（併見原 審判決書第20頁），有案件同一性關係，核為同一案件，故 原審就此部分不另為無罪之諭知（見原審判決書第40頁）， 惟因原審判決犯罪事實一、二所示犯行，及被告趙黎旻上開 被訴如本判決附表二編號1、3、6-8違反證券交易法、公司 法「未經許可經營證券業務」之不另為無罪諭知部分，均未 經當事人提起上訴而判決確定，是趙黎旻上開原審判決不另 為無罪諭知部分，亦非本件上訴效力所及之範疇（見本院更 審前100年金上訴字第16號判決第6頁）。(四)檢察官起訴之其餘被告吳麗玲、吳雅玲、陳鈺庭、張淑芳、 李龍田、陳稚錞等人所涉犯行部分，亦分別經原審（吳麗玲 、吳雅玲、陳鈺庭3人被訴部分）、本院（張淑芳、李龍田2 人被訴部分）及最高法院（陳稚錞被訴部分）判決確定，故 均不在本案審判範圍。
貳、有罪部分
一、證據能力部分：




(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本件檢察官、被告趙黎旻及其辯護人於本院準備程序時對於 本案相關證人於審判外之證述暨其他相關具傳聞性質之證據 資料之證據能力，均不爭執，並表示同意作為證據（見本院 金上更㈠卷第47頁背面至60頁、62頁、第83至86頁），且迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述 及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據 資料，自得作為證據。
(二)本院下列所引用卷內之其他非供述證據之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 趟黎旻及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列非供述證據 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌該非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依法應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)被告趙黎旻上揭以聯天公司老股充當新股之詐欺他人買賣有 價證券既、未遂及行使偽造私文書等之犯罪事實，業據被告 趙黎旻於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第160 頁、第249頁、卷二第82頁背面、第163頁，本院金上訴卷第 63頁、第77頁、第78頁，本院金上更㈠卷第47頁、第61至62 頁、81頁、第87頁、第123頁、第138頁、158頁），被告趙 黎旻受年籍姓名不詳綽號「陳總」之成年男子指示乙節，亦 據證人即同案被告吳國銘證述在卷（見原審卷二第48至51頁 ），而其上開虛偽、詐欺買賣有價證券既遂部分，核與證人 高啟超證稱：伊是先是打電話去聯天光電的股務室，是趙黎 旻接的電話，伊有問為什麼沒有收到股東會的通知書，而其 收到的認股同意書是增資的認股同意書，是郵寄來的，伊有 按照上面的電話找股務室聯絡人吳瑜琝，伊到通化街股務室 繳錢，吳瑜琝（即趙黎旻）說股票會寄給伊，伊問說有無繳 費憑證，在庭的趙黎旻乃給伊壹張收據，是被告趙黎旻叫伊 去通化街股務室繳錢的，伊是照認股同意書上面問要如何認 股，趙黎旻跟伊說伊是無償配股400股，伊的認股比例是一



比一，伊就去通化街繳錢，趙黎旻說她是股務室人員，伊是 到通化街200巷56號1樓繳錢，趙黎旻的聚泰公司名片是伊去 繳認股款的時候，趙黎旻給伊的，93年12月10日伊總共買2 張聯天光電一股48元，94年3月16日聯天光電股務室有寄認 股同意書，伊就到股務室的地址通化街去繳款，無償400股 ，每股15元，買2600股等語（見原審卷一第251至255頁）， 大致相符，亦與證人鄒荻證稱：聯天公司94年度股東認股同 意書上面有記載伊的名字、地址、聯天公司股務室、聯絡人 ，伊有根據這個資料聯絡上面記載的吳瑜琝小姐，即被告趙 黎旻，伊問他們公司有無在營運，她說有，因為伊要認股， 伊要決定要不要認股，認股的是一股10元，伊當時是認4000 股，以支票支付等語相符（見原審卷一第262頁背面至263頁 ），而其上開虛偽、詐欺買賣有價證券未遂部分，復經證人 葉碧璐證稱：伊今日開庭所提出之聯天光電特定股東認股同 意書，是聯天光電寄來給伊的，伊大概知道這家公司有問題 ，就沒有繼續認股，因伊打電話去聯天光電股份有限公司股 務室問，電話：000000000000等語明確（見原審卷二第8頁 ），並參酌證人張榮達於警詢時證稱：其所提出之股東認股 同意書記載「可認股數10000」、「認購金額15元/股」，然 實際購買價格為每股53元等情（見97年度他字第6228號卷第 151頁、第155頁），顯見其非因參與本案之認股而取得聯天 公司股票乙情，應可認定，是被告趟黎旻稱有將股東認股同 意書寄送予聯天公司股東，而證人葉碧璐、張榮達並未參與 認股完成乙節（虛偽、詐欺買賣有價證券未遂），應可認定 。此外，並有聯天公司登記案卷、證人高啟超、鄒荻、葉碧 璐、張榮達所提出之股東認股同意書共4紙、聯天公司收受 配股與增資收據1紙等附卷可稽（見卷附高啟超、鄒荻、葉 碧璐證物資料袋，97年度他字第6228號卷第155頁）。再細 繹聯天公司登記案卷所附臺北市商業管理處公司登記資料、 股份有限公司變更登記表、公司章程、股東名冊、股東會、 董事會會議紀錄所示，聯天公司於93年9月6日之實收資本額 為1億5千萬元，普通股為1千5百萬股，依93年7月所製作股 東名冊之記載，股東持有股數總計為1千5百萬股，顯見聯天 公司於93年7月間業將股份總數全數發行，93年7月至95年間 復無股東會或董事會有關增加資本之相關議決紀錄。是聯天 公司既無於94年間進行增資發行新股之事實，且無委由被告 趙黎旻通知原有股東按比例認股之可能，顯見前開證人所提 出之股東認股同意書關於無償配股、認購比例、認購金額等 內容，及聯天公司收受配股與增資收據1紙，顯屬內容不實 之文書無疑。




(二)綜合上開證人證述及卷證資料，堪信被告趙黎旻之任意性自 白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告趙黎旻之 上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按刑法部分條文於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布 ，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第2條屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條 規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更，致發生新 舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人 身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較，並予整體之適用，而分別說明如下： ⒈本案被告所犯之罪有罰金刑部分，依被告等行為時即修正前 刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元（即新臺幣3 元）以上」，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺 幣1千元以上」，比較新舊法結果，適用新法並未對被告較 有利，以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。 ⒉被告行為時即修正前刑法第28條規定：「2人以上共同『實 施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條 規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正 犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正 後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同 正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新 舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有 變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（ 最高法院96年度台上字第934號裁判意旨參照）。本案被告 不論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利 。
⒊刑法第55條關於牽連犯之規定及第56條連續犯之規定業經刪 除，於新法施行後，被告等於舊法應論以牽連犯、連續犯之 數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之 變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之舊法論以牽連犯、連續犯。




(二)綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律 ，對被告較為有利或無不利，自應適用修正前刑法相關規定 及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。至於修正刑法關於未 遂犯之處罰規定，將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰 ，得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2項，而使本條 規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未 遂，以利體例之清晰（參修正理由），因之尚無利與不利之 問題。
(三)又刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並自同年月 20日起施行，將原罰金刑「科或併科一千元以下罰金」修正 為「科或併科五十萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前 之規定有利於被告。
四、論罪：
(一)按證券市場之公平性與正直性係健全資本市場及投資人信心 之所繫，為維護證券市場交易秩序，防範詐欺行為，保護投 資人權益，證券交易法第20條參考美國主要反詐欺條款Rule 10b-5之精神，於第1項明定：「有價證券之募集、發行、私 募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」 ，違反者應依同法第171條第1項第1款規定論處，係因證券 詐欺通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷 證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素 為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂 行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展 ，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，杜絕 投機取巧、操縱壟斷，使證券市場納入正軌（最高法院99年 度台上字第7323號判決意旨參照）。又所稱「虛偽」、「詐 欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人 意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財 物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始 成立犯罪（最高法院99年度台上字第7035號判決意旨參照） 。
(二)被告趙黎旻明知聯天公司未辦理增資認股，仍以辦理增資認 股名義，冒稱聯天公司股務室人員收取款項，造成被害人誤 認聯天有增加資本計劃，而錯誤判斷本身係參與增資認股， 然所取得係被告吳國銘原所取得之老股，自屬虛偽、詐術之 施用甚明。核被告趙黎旻此部分所為，係犯刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪；又就附表一編號1、2所示有 價證券之買賣，有虛偽、詐欺他人之行為，另違反證券交易 法第20條第1項之規定，其犯罪所得未達1億元以上，應依同



法第171條第1項之規定處斷；就附表一編號3、4所示係犯刑 法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。(三)被告趙黎旻使用聯天公司印章進而盜用印文，為偽造私文書 之階段行為，其偽造私文書之行為為其後之行使行為所吸收 ，均不另論罪。
(四)又被告趙黎旻先後「多次行使偽造私文書」、「多次詐欺他 人買賣有價證券、詐欺未遂」之行為，均時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯各別均係基於概括犯意反覆所為，而連續數 行為犯同一之罪名，依修正前刑法第56條連續犯之規定，各 僅以「行使偽造私文書」及「詐欺他人買賣有價證券」之一 罪論。另就其所犯上開詐欺他人買賣有價證券罪及行使偽造 私文書間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條後段規定，從法定刑及情節較重之證券交易法第171條第1 項之罪處斷。
(五)被告趙黎旻與真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」間，就 附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。(六)按證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須 有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他 足致他人誤信之行為，所謂證券交易法第171條因係違反同 法第20條第1項成立之罪，已包含詐欺取財罪質，為刑法第 339條第1項之特別規定，毋庸再論以刑法第339條第1項之詐 欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參照 ），是公訴意旨認被告趙黎旻就附表一編號1、2部分，係犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，容有未洽，又公訴意 旨雖未記載證券交易法第171條第1項之罪名，惟就附表一編 號1、2所示高啟超、鄒荻所買賣股票中，業已包括參與增資 認股部分，並經本院依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序 ，其基本事實同一，爰依法變更起訴法條；另就附表一編號 3、4部分，因受通知之股東葉碧璐、張榮達因故並未參與增 資方式購買聯天股票，業如前述，又證券交易法第171條就 違反同法第20條第1項之規定，並無處罰未遂犯之明文，故 此部分應回歸103年6月20日修正前刑法第339條第3項、第1 項之規定，論以未遂犯。是檢察官上訴意旨認如附表一3、4 所示被害人葉碧璐、張榮達2人雖未認股及支付款項，惟被 告著手寄發認股同意書予投資人之動作，業已破壞市場公正 性，仍應認為該當有價證券之買賣，有虛偽、詐欺他人之行 為既遂，而違反證券交易法第20條第1項之規定，其犯罪所 得未達1億元以上，應依同法第171條第1項之規定處斷云云 ，與刑法既、未遂之認定標準有悖，容有誤會。(七)又被告趙黎旻上開所為，係以製作內容不實之股東認股同意



書方式，佯稱為聯天公司股務室人員，以虛偽、詐欺之方式 ，遂行其欲出脫吳雅玲名下聯天公司股票（老股）之結果， 此部分顯非當然包括以經營證券經紀業務為目的而為之舉措 ，此部分犯行與原審判決犯罪事實一、二部分，犯意各別， 行為亦殊，顯係另行起意而為，自應分論併罰。五、撤銷改判理由：原審以被告趙黎旻犯行事證明確，予以論科 ，固非無見。惟查，被告吳國銘業經本院認定犯罪不能證明 而為無罪之諭知（參後述），是關於上開犯罪事實部分，被 告趙黎旻僅與真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」間，就 附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，不 能認為與被告吳國銘間亦有犯意聯絡及行為分擔而為共同正 犯。再者，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並 自同年月20日起施行，原判決未及比較適用。綜上，原判決 容有上開瑕疵，檢察官上訴意旨認如附表一編號3、4所示被 害人葉碧璐、張榮達2人部分應依證券交易法第171條第1項 之規定處斷，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬 無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。又原判決關於被 告趙黎旻共同為法人行為之負責人，違反非證券商不得經營 證券業務之規定，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月部分， 因已判決確定，不在本案審判範圍，故原判決二罪合併定執 行刑部分，本院爰一併撤銷，附此敘明。
六、科刑：
(一)審酌被告趙黎旻以行使偽造私文書等虛偽、詐欺之方式，販 賣未上市（櫃）公司股票，不僅致被害人受有財產損害，更 對社會整體股票交易市場、經濟及金融秩序造成不良影響， 惟念被害人數僅有4人，尚非眾多，而其中僅有2人實際上支 付股款而受有財產損害，且被告趙黎旻係利用受僱機會而受 真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」之指示，並非居於犯 罪主導地位，情節較輕，犯後坦承犯行之態度等一切情狀， 並審酌被告趙黎旻以如附表一編號1、2所示之被害人實際上 因而購得聯天公司股票數量非鉅，被告趙黎旻於聯天公司所 擔任職位僅為行政助理，並係依「陳總」之指示，聽命行事 而為上開犯罪事實，其對全案並無主導、支配能力，是認論 以法定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，猶仍過重而屬法 重情輕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，綜上刑法第57條 及第59條各量刑因素之考量，爰量處被告趙黎旻如主文第二 項所示之刑。
(二)又被告趙黎旻所涉上開犯行，因其犯罪時間係在96年4月24 日以前，所犯違反證券交易法之罪，屬中華民國九十六年罪 犯減刑條例第3條第1項第10款規定不予減刑之罪，且因宣告



刑逾有期徒刑1年6月，故不予減其宣告刑。
(三)末按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用 新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議 參照），無庸為新舊法之比較。經查被告趙黎旻於5年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表附卷可憑，其因求職謀生之故，致一時失虞而罹刑典 ，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕；況對被告施 以上開主文第二項所示之中期自由刑，如被告必須入監執行 ，則將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若輕易施以該中 期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；又犯 罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多 社會問題；再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種 困難，成為促成其再犯之原因；且執行機構設施、人力有限 ，難以對受刑人全面達到教化之效果，反將使其易受惡性之 感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪 ，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇 雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪 技巧，可能使該偶然犯罪者下次再犯罪。因此似此中期自由 刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受 刑人將來再犯之危險性提高，社會將付出更大成本，故本院 同時基於以上中期自由刑缺失之考量，認對被告所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又 緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金 額；刑法第74條第2項第4款定有明文。本院審酌被告趙黎旻 尚屬年輕，應有能力正常收入，爰命被告趙黎旻應向國庫支 付新臺幣30萬元，以彌補其犯罪所生危害，且如有違反上述 負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定， 得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。至於附表一編號1、2 所示之金額，分屬被告趙黎旻共同違反證券交易法第171條 第1項第1款犯罪所得之財物，應依同條第6項之規定，發還 予各該被害人，本院尚無從為沒收之諭知。另偽造之「聯天 光電股份有限公司九十四年度員工暨特定股東認股同意書」 、聯天公司收受配股與增資收據，業經行使而交付如附表一 所示之被害人，而非屬被告趙黎旻所有之物，故不為沒收之 諭知，併此敘明。
叁、無罪部分（被告吳國銘被訴附表一、二部分）及不另為無罪 諭知部分（被告趙黎旻被訴附表二部分）
一、公訴意旨另以：
(一)證券詐欺Ａ部分：被告趙黎旻上揭以聯天公司老股充當新股 之詐欺他人買賣有價證券既、未遂及行使偽造私文書等之犯



行（詳參前述有罪部分），係受被告吳國銘之指示而為，故 被告吳國銘就被告趙黎旻上揭犯行，亦有犯意聯絡及行為分 擔，而應論以共同正犯，而起訴書因認被告吳國銘共同涉犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，上訴意旨則認係共同涉 犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及違反證券 交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項之規定 處斷。【下稱證券詐欺Ａ部分】
(二)證券詐欺Ｂ部分：被告吳國銘、李龍田及吳雅玲分別為鑫豐 公司之董事長、副總經理及股東，均為鑫豐公司實際負責人 ，負責掌管鑫豐公司之財務及經營決策。被告吳國銘、李龍 田、吳麗玲又分別為聚泰公司之實際負責人、總經理與名義 負責人，負責掌管聚泰公司之實際經營與對外銷售。被告吳 國銘、李龍田、吳雅玲又以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用被 告趙黎旻（化名吳瑜琝）、陳鈺庭（化名陳淑雲）、陳稚錞 （原名陳瓊如、化名陳華倫）、張淑芳、姓名年籍不詳化名 「劉佩珍」、「許懷德」、「黃秀蘭」、「賴慶益」、「薛 翠琴」等人，作為公司業務員，上開人員均明知鑫豐公司不 僅未向主管機關辦理公司登記，不得以公司名義經營業務或 為其他法律行為，而聚泰公司、鑫豐公司亦均未向期貨局申 請取得證券商之許可，不得經營證券業務，為有價證券買賣 之行紀、居間、代理，竟基於非證券商經營證券業務之共同 犯意聯絡，意圖為自己或他人不法之所有，於92至94年間取 得聯天公司、瑪吉斯公司、天威公司、長榮公司、麒泰公司 、公準公司等未上市（櫃）公司之股票後，即將上揭未上市 （櫃）公司之股票交由趙黎旻等業務員，利用蒐集所得之投 顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料，以電 話與不特定之客戶聯繫，並進而推銷、販售上揭未上市（櫃 ）公司之股票，各該業務員均向如附表二所示客戶誆稱不實 之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附表二所示之未上市 （櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之 方式繳交股款，而公司業務員每賣出1張未上市（櫃）公司 股票，資深業務員可獲得1萬元到1萬2,000元之佣金，新進 業務員則可獲得5,000元到8,000元不等之佣金，而以此方式 違法經營證券業務，並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚 泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票，發覺人去樓空，始 知受騙。因認被告吳國銘、趙黎旻2人關於附表二各編號詐 欺犯行（即原審判決附表四編號1-2、4-9），均涉犯刑法第 339條第1項之詐欺罪嫌云云。【下稱證券詐欺Ｂ部分；其餘 行為人被訴各犯行，均經法院判決確定，不在本案審判範圍 】




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀諸刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項規定自明。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院40年台上字 第86號判例意旨可資參照。再按犯罪事實之證明，不論係直 接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程 度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定及罪疑惟輕等原則 ，自應為被告無罪判決（併參最高法院97年度台上字第7496 號判決意旨）。詳言之，基於無罪推定原則(Presumptionof Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按 即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並 指出證明方法加以說服（按即說服責任【Burden of Persuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達 於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond A Reas- onable Doubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否 則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（即結 果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔， 即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（