臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉華武
選任辯護人 張育誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
2 年度偵緝字第79號），及移送併辦（102 年度偵字第4059號）
，本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。未扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（含所搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（含所搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。 事實及理由
一、犯罪事實：
㈠丁○○（綽號「鼠仔」）前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法 院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度 簡字第7402號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，再經該 院以96年度聲減字第2025號刑事裁定減為有期徒刑1 月15日 確定，與本院另案95年度港交簡字第169 號公共危險案件所 判決確定之拘役50日接續執行，於民國96年5 月19日入監執 行，96年8 月22日縮刑期滿執行完畢。
㈡丁○○與甲○○（綽號「老仔」、「叔仔」、「大仔」、「 阿順」，涉犯販賣第一級毒品罪部分，另案審結）均知悉海 洛因係列管毒品，不得無故持有、販賣，竟共同基於意圖營 利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，由甲○○於101 年5 月 18日20時28分25秒、37分42秒、41分17秒，以其所有之不詳 廠牌手機搭配門號0000000000號行動電話（手機與SIM 卡均 未扣案）與持用門號0000000000號行動電話之乙○○（綽號 「阿平仔」）聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表編號1 至3 所示），甲○○告知會請人過去，並約定在雲林縣口湖 鄉謝厝村拔拉腳某菜脯餅工廠前交易（起訴書犯罪事實誤載 為雲林縣口湖鄉蚵寮村）。通話結束後，甲○○提供海洛因 1 包（重量不詳）交給丁○○，並告以上開約定交易地點， 丁○○隨即前往。同日20時45分48秒、49分20秒，甲○○再 與乙○○以上揭行動電話確認是否抵達約定交易地點、所駕 駛車輛之廠牌、顏色等事宜（通話內容如附表編號5 、8 所 示），同期間甲○○於同日20時45分、46分、48分、49分以
上揭同一行動電話門號與持用門號0000000000號行動電話（ 手機及SIM 卡均為丁○○所有，皆未扣案）之丁○○聯繫（ 通話內容如附表編號4 、6 、7 、9 所示），告以乙○○之 綽號、所駕駛車輛之廠牌、顏色、行車方向及乙○○已否抵 達等訊息。同日20時49分甲○○與乙○○、丁○○先後結束 通話後，乙○○與丁○○2 人，在上開約定地點，以一手交 錢一手交貨之方式，由丁○○將前揭甲○○提供之海洛因1 包販賣與乙○○，並向乙○○收取新臺幣（下同）2,000 元 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠程序部分（證據能力之認定）：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人乙○○之警詢筆錄（含指認照片），係被告以外之 人於審判外之傳聞證據，被告丁○○及其辯護人已表明爭執 該警詢筆錄之證據能力（見本院卷第47頁反面、第83頁、第 121 頁），且證人乙○○於檢察官偵訊中亦曾具結後作出與 警詢內容相同之證述，是認該警詢筆錄亦非「為證明犯罪事 實存否所必要者」，是認無刑事訴訟法第159 條之2 所定例 外得為證據之情事，此外證人亦無同法第159 條之3 所定「 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正理由拒絕陳述」等例 外得為證據之情形，依上開規定，自無證據能力。然傳聞排 除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係 針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證 據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在 減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其 目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞 排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於 刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事 訴訟上亦應有其適用（最高法院100 年度臺上字第1401號判 決要旨參照）。是乙○○之警詢筆錄，雖不得作為認定犯罪 事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈劾證據， 於此敘明。
⒉被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後 開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作 為證據使用，惟被告及其辯護人在本院均明示同意上開證據
有證據能力（見本院卷第47頁反面、第83頁、第121 頁）， 本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合 法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作 為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據 能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈訊據被告丁○○固坦承：前曾施用第一級毒品海洛因，知悉 海洛因為列管毒品，不得販賣，認識甲○○，甲○○之綽號 為「阿順」，101 年5 月18日原與甲○○同在雲林縣口湖鄉 謝厝村某友人住處，當日20點多，有應甲○○的要求，前往 拔拉腳靠近謝厝村的紅綠燈，其到現場後有看到一輛豬肝色 的轎車，此外當天晚上有以其所有NOKIA 廠牌手機搭配門號 0000000000號行動電話與甲○○持用之不詳廠牌手機搭配門 號0000000000號行動電話，於如附表編號4 、6 、7 、9 所 示時間通話，通話內容即如附表編號4 、6 、7 、9 所示等 事實。惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱： 其到現場看到豬肝色的轎車後，有電話跟甲○○說，之後就 離開了，並未與車上的人接觸，未交付任何物品給車上的人 ，亦未向車上的人收取2,000 元，即無販賣海洛因之犯行云 云。辯護人則為被告辯護稱：被告否認有於如起訴書所載之 時地協助甲○○販賣交付毒品海洛因與證人乙○○，及向乙 ○○收取毒品價金之行為，乙○○偵訊時雖有指認被告，惟 因乙○○警詢時，係受警方誘導，指認過程粗糙，無較可信 之特別之情況，其後同日檢察官偵訊時之指認過程，依勘驗 偵訊光碟結果，「『少年仔』就是在警局指證的編號6 號」 ，乃檢察官之問句，非證人乙○○之應答，是證人在檢察官 同樣誘導下所作之指認，同有瑕疵，故認不能以乙○○有瑕 疵之警偵訊筆錄作為對被告不利之認定，且證人乙○○於審 理時到院證稱沒有見過被告，也明確證稱當日送毒品給他的 人應該不是被告，與警偵訊相較，詰問過程應較可信，而監 聽譯文至多僅能證明甲○○當日有販賣毒品給乙○○，但係 由何人送去？送的人是否有向乙○○收取價金？送的人知不 知道是毒品？則無法自譯文中得知，故認證據不足得出被告 有罪之確信，應諭知被告無罪判決等語。經查： ⒉被告前曾施用第一級毒品海洛因而受罪刑之宣告，知悉海洛 因為列管毒品，不得販賣，認識甲○○，甲○○之綽號為「 阿順」，101 年5 月18日原與甲○○同在雲林縣口湖鄉謝厝 村某友人住處，當日20點多，有應甲○○的要求，前往拔拉 腳靠近謝厝村的紅綠燈，其到現場後有看到一輛豬肝色的轎 車，此外當天晚上有以其所有NOKIA 廠牌手機搭配門號0000
000000號行動電話與甲○○持用之不詳廠牌手機搭配門號00 00000000號行動電話，於如附表編號4 、6 、7 、9 所示時 間通話，通話內容即如附表編號4 、6 、7 、9 所示等情， 有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、通訊監察譯文、通 訊監察書在卷可稽（見雲警港偵字第0000000000號卷第51-5 2 頁，偵字第6517號卷第28-29 頁，本院卷第157-166 頁） ，亦為被告所承認（見本院卷第32頁反面至第34頁反面）， 堪信被告確有於該等時間，以上開電話與甲○○聯絡，並為 如附表編號4 、6 、7 、9 所示之通話內容。
⒊證人乙○○於本院證稱：認識甲○○，平常都稱呼「老仔」 、「叔仔」、「大仔」，有向甲○○買過海洛因，打電話給 甲○○都是要買毒品，於101 年5 月18日20時28分25秒、37 分42秒、41分17秒、45分48秒、49分20秒，有持用門號0000 000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○ ○聯繫，通話內容如附表編號1 、2 、3 、5 、8 所示，對 話內容中「2 箱」是2 包海洛因的意思，「大用的」是指「 大包的」，電話是要向甲○○買海洛因，電話講完後，有到 約定的地點，沒多久，確實有一個人拿海洛因給我，偵訊時 跟檢察官說我跟綽號「老仔」拿東西，要拿海洛因，要拿2, 000 元，譯文中的「2 箱」就是2 包，「大箱的2 箱」就是 指1,000 元的份量2 包，當時約在蚵仔寮某處橋下，甲○○ 叫一個「少年仔」過來，有把錢交給「少年仔」等語，是實 在的，因為在檢察官面前不會說謊，都憑良心講的，現在則 是因為當時太久忘記了等語（見本院卷第83頁反面至第85頁 反面、第88頁反面至第92頁、第101 頁、第108 頁），核與 證人乙○○於偵訊時之證述一致（見他字第180 號卷㈠第44 頁），並有上開監聽譯文、本院通訊監察光碟勘驗結果及通 訊監察書（見雲警港偵字第0000000000號卷第51-52 頁，偵 字第6517號卷第28-29 頁，本院102 年度訴字第40號卷㈠第 230 頁反面至第233 頁）附卷可考。又交易地點證人雖證稱 係在蚵仔寮某處橋下，然依通訊監察譯文可知，其等原係約 在拔拉腳橋附近之紅綠燈下，該處一邊通往過港，一邊往水 林，嗣又改到附近的菜脯餅工廠，則該處在行政上之分區應 係雲林縣口湖鄉謝厝村而非蚵寮村，此為法院職務上已知之 事實，是證人此部分之證述並不精確，惟此僅是因對行政分 區不熟悉，且該處亦有蚵寮路，易於誤認，是認無礙證人證 述之可採。再參諸證人乙○○與甲○○之通話內容，其通話 內容有「你要拿幾箱？」「2 箱。」「小箱啊。」「2 箱小 箱嗎？」「那等於4 箱的份。」「說一個大用的就好了。」 等隱諱不明除通話者外，旁人無法明瞭之用語，除此之外，
對話內容多在確定身分、雙方所在位置、約定由甲○○派人 前往碰面，及碰面地點，確認駕駛車輛特徵、是否已到達後 ，即結束通話，且上開通話內容均未提到見面之目的，亦未 提及毒品海洛因，核與實務上常見，因顧慮遭毒品查緝而刻 意避免於電話中提及毒品之情況相同，而與現今毒品交易實 況相當，益加確信其等見面係為交易毒品無疑。且證人乙○ ○有施用毒品惡習，有乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐（見本院102 年度訴字第40號卷㈡第80-83 頁） ，是乙○○確實有取得毒品海洛因之必要，亦可認定。而證 人乙○○於本院並證稱：筆錄不是警察作好再叫我講的，在 作筆錄之前，警察也沒有事先跟我討論到案情，我去警局就 直接開始做筆錄，警察沒有跟我說如果好好配合他們，他們 主要是要抓甲○○，所以只要甲○○的部分我都承認，我就 沒事，但應該有說如果好好講，依刑法第57條量刑會較輕， 也有說我如果講了毒品危害防制條例也有可能比較輕（見本 院卷第98頁反面至第100 頁），核與本院勘驗證人乙○○之 警詢光碟結果相符（見本院卷第121-133 頁），是認員警並 未以不正利誘，使證人乙○○作出對甲○○不利之供述，此 外，甲○○亦未曾表示與證人乙○○有何仇隙，復查無證人 乙○○有何誣陷甲○○之動機，且其上開證述均係在具結後 所為，足以擔保證詞之真實性，則證人乙○○證稱於101 年 5 月18日晚上向甲○○購買2,000 元之海洛因，甲○○是派 一名「少年仔」到場交付海洛因，其亦當場付清2,000 元等 內容，信而有徵，可以採信。
⒋到場與證人乙○○交易之「少年仔」即為被告： ⑴按人類之記憶，會隨時間之經過而變化，蓋從環境中擷取到 片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待即已 經儲存在記憶中的訊息產生交互作用。因此實驗心理學家認 為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物，而不 是像錄影帶一樣的被動過程，即使審慎的觀察者，並且將某 些事物或經驗以合理的方式準確地記下來，它們也不會完好 如初地留存在記憶；況其他的力量會磨滅初始的記憶；隨著 時間逝去，在適當的驅動下，或在引進干擾或衝突的情境片 段時，記憶的線索會改變，個人意識不到這改變，於是便真 正開始相信自己對於從未發生的事件的記憶；且記憶不只會 消褪，也會增長，即會褪去的是一開始的觀念與該事件真實 的經歷，但每次要將事件喚取出來，便得重建記憶，而每回 憶一次，記憶都可能因為後續事件、其他人的回憶或建議、 進一步的了解、或新增的內容，而起變化，此為心理學家研 究之共通結論。是事後之指證，應嚴格遵守避免指認錯誤之
原則，尤以單一或同一特定人之指認，更難期其正確無誤。 又刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指 證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明 定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記 憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定被告以外之人所為審判外之陳述 ，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人 為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之 初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為 ，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重 無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟 識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯， 或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應 依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之， 不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片 ，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其 踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性 要件（最高法院95年度臺上字第1172號判決意旨參照）。又 依內政部所頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領 」之規定，指認嫌疑人之程序，應具備以下幾個要點：①應 為非一對一指之成列指認（選擇式指認）。②指認前應由指 認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。③被指認之人在外形上不得有 重大差異。④指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現 。⑤指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被 指認人之中。⑥實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。⑦ 實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証（紀錄表格 式如附件）。⒏實施照片指認，不得以單一相片提供指認， 並避免提供老舊選時照片指認。本院雖不得僅因指認人之指 認程序與上開不具法拘束力之要點（領）規範未盡相符，遽 認其無證據能力，然仍應綜合指認人於案發時所處之環境， 是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為 人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是 否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查。本 件證人乙○○於警詢及偵查中，均曾指認被告，而其於警詢 中之指認，屬證人於審判外之陳述，無證據能力已如前述， 惟因其於警詢中指認後，同日復於檢察官偵訊時指認，則其 偵訊時指認之認明力如何，是否受警詢時指認所影響，即應 一併探究，是認證人警詢及偵查中之指認，皆應有適用上揭 有關指認之說明，以保障被告之權利，合先敘明。 ⑵證人乙○○於本院證稱：那麼久了，不太有印象了；那天那
麼晚了，應該不是當庭的被告吧；我忘記了，應該不是；我 忘記在警詢有指認照片編號6 號（即被告）；我真的不認識 被告；在到院作證之前，我沒有見過被告，我也不知道被告 的名字或綽號，沒聽過丁○○或劉武華；我不會說謊，像甲 ○○我知道的我都有承認，我認識的就說認識，不認識的就 說不認識，但我警詢若有說就是有，我覺得我在警詢中沒有 這樣說，不然就是我相片看錯了，指認相片中我只認識1 號 「老仔」及3 號「豬澤」，不認識綽號「鼠仔」的人，我不 會冤枉人；應該只有指認2 個，沒印象指證6 號；當天到底 誰送海洛因來，已經一點印象都沒有了，不知道是不是被告 交付海洛因的。如果我在檢察官面前說：「當時甲○○叫一 個『少年仔』來，就是我在警局指認第6 號的人來，當時我 錢有交給他。」就是有等語（見本院卷第85-89 頁、第100 頁反面、第101 頁反面、第102-104 頁），即證人乙○○不 認識被告，就是否曾經指認被告表示懷疑，傾向否定，表示 已經完全沒印象了，就送海洛因之人是否為被告已無法確定 。經當庭勘驗偵訊光碟，證人乙○○於檢察官偵訊時，就係 何人送海洛因來，先證稱是「少年仔」送來的，其後就「少 年仔」係何人，則在檢察官誘導「就是你在警察局有指認出 來的那個人。」「指認第6 號嗎？對嗎？」「第6 號。」「 指認第6 號。」之下，被動地供述「嘿。」有本院勘驗筆錄 存卷可查（見本院卷第141 頁），是認證人乙○○於偵訊時 並未為有效之指認，僅是在檢察官之誘導下，被動地證述是 被告送海洛因，是其偵訊中指認之正確性尚需視警詢時指認 之有效性。而本院經當庭勘驗警詢光碟，得知指認時，係由 員警提示指認相片供證人乙○○一一指認，其中證人乙○○ 明快的表示1 號（「老仔」）認識，2 號不認識，3 號（「 豬哲」）認識，4 號不認識、5 號不認識，而當員警就編號 6 號詢問證人時，員警未等及證人回答，即於發問後0.7 秒 逕自自問自答「認識」，之後間隔0.4 秒證人乙○○始跟著 回答「認識」，其後員警誘導稱「這送毒品過去給你的。」 證人乙○○答以「哼」。之後員警再問「編號6 這個，相片 這個你認識啦哄？」證人稱「嘿。」員警再問「都叫他鼠仔 嗎哄？」證人再答「嘿。」員警又問「就是警方提示真實姓 名哄，劉武華，Z000000000，62年2 月10日生啦哄，那時候 他就是送毒品過去給你的人啦哄？」證人復答「嘿。」嗣後 員警再詢問「編號1 哄，和編號6 號相片中之人，電話中你 都叫他人麼？」證人乙○○回稱「老仔啦。」員警再問「1 號這老仔，啊6 號這呢？」乙○○復答稱「6 號他自己出來 ，那個我不認識他的名字，算他自己出來的。」有勘驗筆錄
在卷可查（見本院卷第123-124 頁、第134 頁），則依上開 指認過程可知，證人乙○○並不認識「少年仔」，是因為甲 ○○派「少年仔」送海洛因，因而見過「少年仔」，則於此 次毒品交易之前既未見過「少年仔」，在當天夜色昏暗復下 雨，短暫交易之情形下，能否充分觀察到「少年仔」之外貌 ，誠有疑問；且員警於指認過程中，並未依照上揭「警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定而為，即未使證人先 陳述「少年仔」特徵，未告知「少年仔」可能不在指認照片 中，甚至在證人乙○○尚未指認被告前，即以肯定語氣表示 認識，之後再三確認被告即是送毒品之人的過程，亦均是員 警先陳述內容，再由證人消極地回應「嘿」，此均足以對證 人造成不當之誘導及暗示，影響指認之正確性及證人之記憶 ，是指認有嚴重瑕疵，尚無從形成對被告不利之認定，則依 此而作成之偵訊筆錄，自亦不足形成對被告不利之心證。 ⑶惟依如附表所示被告與甲○○間、乙○○與甲○○間之通話 時間及內容觀之，證人乙○○先於該日20時28分25秒發話予 甲○○表示交易海洛因之意願，甲○○即詢問乙○○所需數 量及約定地點，並表示叫人騎腳踏車前往（通話內容如附表 編號1 所示），之後20時37分42秒，乙○○再次發話予甲○ ○確認數量，甲○○並詢問是否已到達（通話內容如附表編 號2 所示），其後20時41分17秒，甲○○發話予乙○○詢問 是否到達，並詢問乙○○所駕駛車輛之車號，乙○○則回答 快到蚵寮了，車號不知，但告知廠牌為TOYOTA，顏色為豬肝 色，甲○○再次約定在菜脯餅工廠外面碰面（通話內容如附 表編號3 所示），通話結束後，甲○○於20時45分發話予被 告，請被告先在菜脯餅工廠屋簷下躲雨，並告知乙○○係駕 駛豬肝色之TOYOTA廠牌車輛，且告知乙○○之綽號為「阿平 仔」（通話內容如附表編號4 所示），依此時序，並參酌被 告自白稱當日晚間有依甲○○之拜託前往拔拉腳靠近謝厝村 的紅綠燈等語可知，甲○○於與乙○○約定交易之數量、地 點後，即派被告前往，並於確認乙○○即將抵達，及車輛特 徵後，立即通知被告，以利被告順利認出乙○○並完成交易 ，而依甲○○請被告先在菜脯餅工廠屋簷下躲雨乙情，亦可 知悉被告於通話當時已到達約定交易地點。此參甲○○與被 告通話結束後，乙○○復於20時45分48秒發話與甲○○，表 示快要到了，甲○○立即表示其所派去前往交易之人已騎摩 托車在那裡等了（通話內容如附表編號5 所示），且隨後甲 ○○復於20時46分再發話予被告，表示乙○○說快到了，被 告自然地表示「我知道。」甲○○再次重覆乙○○所駕駛車 輛之特徵，並要被告「回來時要『注意一下』」，被告亦自
然地表示「我知道。」（通話內容如附表編號6 所示）由上 開2 通通話內容，亦顯可得知被告即是甲○○派去與乙○○ 交易之人，甲○○始會告知乙○○被告係騎乘摩托車，並告 知被告有關於乙○○所駕駛之車輛係豬肝色的TOYOTA，另再 提醒被告回程要小心，而由被告自然回答的語氣益徵被告就 此毒品交易過程均為知情。嗣後20時48分，甲○○再次發話 予被告，詢問是否見到乙○○的車，被告則回應有看到車， 車內有2 、3 人，是否要過去？甲○○則回以要先電話聯絡 一下（通話內容如附表編號7 所示），之後甲○○果然立即 於20時49分20秒發話予乙○○，詢問是否開車載2 、3 個人 ？並要乙○○下車，否則其派去之人不知道乙○○是哪一個 （通話內容如附表編號8 所示），通話結束後，甲○○立馬 又打電話給被告表示乙○○現在下車了，是否看到，被告則 回以，有看到人走過來了，其現在要走過去（通話內容如附 表編號9 所示）。則由上開過程在在顯示，甲○○就被告與 乙○○是否相遇見面，甚為關心，不斷主動打電話詢問，並 居中聯繫，就是要確保被告與乙○○相會，且被告受委託之 內容除確認豬肝色之TOYOTA是否到達現場外，亦包含與車上 之「阿平仔」接觸，故才詢問甲○○是否要過去，並於看到 「阿平仔」下車後，稱我現在過去等語，而被告於最初見到 豬肝色之TOYOTA時，觀察到車上有2 、3 人，不敢冒然上前 詢問，而是先與甲○○電話確認並待「阿平仔」下車後，始 為上前乙節，益可確信其等接觸之目的是要為不法之毒品交 易，始會如此謹慎。綜上過程，應認被告確係受甲○○之委 託前往菜脯餅工廠，且於乙○○抵達後，兩人有下車碰面。 再參以證人乙○○證稱，我所謂「少年仔」大概是30至35歲 左右，被告大我幾個月而已，像這種跟我們差不多、同輩的 ，我就叫「少年仔」，像甲○○年紀比較大的，我們就叫他 「阿兄」，不是年紀少我很多的才叫「少年仔」等語（第10 1 頁反面、第107 頁），是認證人乙○○所稱之「少年仔」 即是被告，被告辯稱其到現場看到豬肝色的車後，就離開了 ，未與車上的人接觸等語，與上揭證據不符，並無可採。 ⒌此外，毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 ，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難
以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。查被告與甲○○俱為智識正常之成年人，對 於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，而被告、甲○○與證人乙○○間，依證人乙○○所證述， 其不認識被告，至於甲○○則是透過朋友介紹認識，打電話 予甲○○及與甲○○見面都是要購買毒品等語（見本院卷第 86頁反面、第99頁反面、第101 頁），可認定甲○○與乙○ ○間乃屬一般交往，倘甲○○無從中賺取差價或投機貪圖小 利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社 會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判 認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。經 查，被告雖否認犯行，然其自身亦有施用海洛因之惡習，其 自當知悉毒品取得不易，甲○○並無可能甘冒重典而僅依購 入價格轉售或代購，而其自己亦無可能甘冒重典無償替甲○ ○跑腿送毒品，當認其係因施用毒品成癮，經濟不足以支應 ，始鋌而走險替甲○○送交毒品予購毒者，藉此獲利以供應 自己繼續施用，則其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖炯然 。
⒍刑法關於正犯（共同正犯）、從犯（幫助犯）之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（共同正犯），必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字 第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡 毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔 實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年 度臺上字第4234號判決意旨參照）。本案被告為甲○○跑腿 前去與乙○○交易海洛因，係為自己犯罪之意思參與實施販 賣毒品之構成要件行為，依前開判例及裁判意旨，應以販賣
毒品之正犯論處。
⒎綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解尚無可信，其上述 犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一 級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣海洛因之行為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。檢 察官起訴認被告所犯罪名為幫助販賣第一級毒品罪，容有誤 會，惟共同正犯與幫助犯僅係犯罪型態不同而已，尚不生變 更法條之問題，併此敘明。被告持有海洛因之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與甲○○就上開犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，應論為共同正犯。
㈢被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第157-166 頁），被告受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為 死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之 規定，不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。 ㈣按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法定 刑為「死刑」或「無期徒刑」，若不分犯罪情節輕重，一律 處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判 時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰， 此參諸司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院 為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁 量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照） 。本院審酌：
⒈被告本身染有施用毒品惡習，其施用毒品之歷史斷斷續續已 逾22年之久，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明 （見本院卷第157-166 頁），相信被告亦為毒癮所苦，為賺 取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海 洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於牟 取利潤花費之意圖以營利。
⒉被告販賣海洛因次數為1 次，販毒所得總額2,000 元，販毒 對象僅1 人，且係替甲○○跑腿將海洛因送給購毒者，其惡 性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較 諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並 不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚
重。
⒊被告自承國中肄業（見本院卷第147 頁反面），智識程度不 高，有一技之長，另案入監執行前係從事板模粗工，若每日 均有工作，月收入約有4 萬元，未婚，家中只剩哥哥，認家 境生活狀況一般。
⒋以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱處以最輕 刑無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依 刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪依法 酌減之，而依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為 20年以下15年以上有期徒刑。
㈤以上各加重減輕事由，依法應先加而後減之，惟被告所犯販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑」、「無期徒刑」部分， 依法不得加重。「罰金刑」部分，則依法先加後減之。 ㈥爰審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告前有如犯罪事實 欄所載之前科，且其前案紀錄，除毒品外，另有妨害國幣懲 治條例、贓物、竊盜、公共危險等（見本院卷第157-166 頁 ），難認素行良好，再慮及被告否認犯行等犯後態度，及其 前因贓物、竊盜、公共危險、違反毒品危害防制條例等案件 ，分別經法院判決確定後，復經新北地院以98年度聲字第46 16號刑事裁定定應執行有期徒刑4 年確定，於100 年12月27 日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄101 年6 月23日始假釋 期滿，其本案犯行（101 年5 月18日）係在假釋期間再犯， 且距離假釋出監之日不到5 個月，可見守法觀念仍屬薄弱， 亦不宜處以最低度刑，惟再酌以被告因一時沈淪，為毒癮所 苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之 罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及其與 甲○○共同販賣海洛因犯行中所扮演之角色等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
㈦沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決 意旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對 於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之諭知，且因 係特定物，無重複沒收之虞，故於個別正犯判決主文項下各 別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收；惟若該「供犯罪所用
之物」未扣案，即有追徵價額之需，此時，於共犯間仍會生 重複追徵價額之可能，故應連帶追徵價額。至於共同正犯之 「犯罪所得」，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收 之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅 諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同 正犯分別重複諭知沒收；再按販賣毒品所得之對價，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒 收（最高法院91年度臺上字第5583號刑事判決、95年臺上字 第1781號刑事判決、98年臺上字第4003號刑事判決、65年度 第5 次刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法院暨所屬法院99 年法律座談會刑事類提案第31號可參）。又毒品危害防制條 例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條 所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收 即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須 沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其 他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當