臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第341號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 洪合恭
選任辯護人 柳聰賢律師
熊家興律師
李國禎律師
被 告 蔣國忠
選任辯護人 吳復興律師
洪葦婷律師
徐建光律師
被 告 尹麗
郭遠祥
潘育化
上列三人共同
選任辯護人 徐美玉律師
黃紹文律師
上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（一百零三年
度偵字第一三八五號、第五二九六號），經本院審理，並判決如
下：
主 文
洪合恭共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔣國忠共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘育化共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
尹麗共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。郭遠祥共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。 事 實
一、洪合恭自民國九十九年間起，擔任位於高雄市○○區○○○ 路○○○號二樓之「全球國際歌劇院娛樂有限公司」（即Ｙ ＥＳ ＰＵＢ，以下簡稱ＹＥＳ ＰＵＢ）之實際負責人， 並於一百年間起，擔任位於臺南市○○區○○○○街○號一 、二樓之「印弟安娜國際歌劇院」（即ＫＩＳＳ ＰＵＢ，
以下簡稱ＫＩＳＳ ＰＵＢ）之實際負責人。蔣國忠於一百 零一年三月後某日至ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，擔任ＫＩＳＳ ＰＵＢ總經理一職，負責引進外國藝人之事務及ＫＩＳＳ ＰＵＢ之行政事務、與對ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之外國藝人 進行生活與工作上之輔導；尹麗於一百零一年三月間某日， 至ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，擔任經理，負責管理、巡視ＫＩ ＳＳ ＰＵＢ現場、廚房、吧臺等等工作；郭遠祥於一百零 二年十二月一日至ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，負責上下班接送 ＫＩＳＳ ＰＵＢ雇用之外國藝人，與在現場介紹客人有關 ＫＩＳＳ ＰＵＢ之消費模式、金額、並協助客人或外國藝 人之溝通；潘育化於一百零二年七月一日起，任職於ＹＥＳ ＰＵＢ，擔任經理，負責ＹＥＳ ＰＵＢ內部全數事務之 管理。洪合恭自九十九年六月起，與前開陸續聘僱之蔣國忠 、尹麗、郭遠祥、潘育化等人，共同基於意圖使女子與他人 為猥褻之行為，而容留以營利之犯意聯絡，陸續以聘僱外國 藝術、演藝人員來臺從事舞蹈表演工作為名義，分別提出「 府城風情國際觀光藝術節」、「國際港都風情觀光藝術節」 等活動企劃，以促進國際藝文交流聯誼、開拓城市娛樂新視 野、振興觀光產業升級、帶動周邊商機人潮為理由，向行政 院勞工委員會（現改制為勞動部），申請工作許可證，以月 薪美金六百元之報酬招募代號A1至A16、B1至B13、B17至B22 （真實姓名年籍均詳卷）之成年菲律賓籍女子來臺分別至Ｙ ＥＳ ＰＵＢ與ＫＩＳＳ ＰＵＢ工作（A1至A16在ＫＩＳ Ｓ ＰＵＢ工作、B1至B13、B17至B22在ＹＥＳ ＰＵＢ工 作）。待A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲籍女子來臺後 ，洪合恭等人即告知除在舞臺上跳舞以獲取月薪外，另可以 跳「搖搖舞」之猥褻行為以賺取客人給付小費之百分之二十 至百分之三十（相關約定、數額詳下述），而「搖搖舞」之 實際內容為：穿著性感之短衣、連身裙，跨坐在男客生殖器 及大腿上，貼身擁抱男客，甚至將男客臉部貼著胸部磨蹭， 並以大腿及股間，隔衣磨蹭男客之大腿、生殖器達一分鐘至 五分鐘之久，自旁觀看似跨坐著性交，且男客可撫摸菲籍女 子胸部或臀部等客觀上足以引人淫念、滿足性慾之猥褻行為 。A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲籍女子因月薪不高， 且跳「搖搖舞」可獲得較高之小費，故均同意跳「搖搖舞」 之猥褻行為。洪合恭等人另規定，菲籍女子每月所獲得之小 費總額如達新臺幣（下同）六萬元，則菲籍女子可獲取小費 總額百分之三十，餘均歸店內所有；如未能達六萬元之標準 ，則菲籍女子僅可獲得小費總額百分之二十，其餘均歸店內 所有，以此方式提高菲籍女子跳「搖搖舞」賺取報酬之意願
，洪合恭等人並藉此營利。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官指揮法務部調查局臺北市調查處，於一百零三年一月十 六日凌晨，持本院法官核發之搜索票，至ＹＥＳ ＰＵＢ與 ＫＩＳＳ ＰＵＢ進行搜索而查獲。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北 市調查處偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、依人口販運防制法第二十一條規定，因職務或業務知悉或持 有人口販運被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。政府機 關公示有關人口販運案件之文書時，不得揭露前項人口販運 被害人之個人身分資訊，是本案菲籍女子三十五人之記載， 均以代號為之，合先說明。
二、證據能力之判斷：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文，查證人A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓女 子、證人洪偉修、葉力德等人於調查局應訊之證述，係被告 尹麗、郭遠祥、潘育化以外之人於審判外之陳述，且被告尹 麗、郭遠祥、潘育化均不同意作為證據，原則上不得作為認 定被告尹麗、郭遠祥、潘育化三人犯罪之證據資料；證人即 A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓女子、證人洪偉修 、葉力德、同案被告蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人於 調查局應訊之證述，係被告洪合恭以外之人於審判外之陳述 ，且被告洪合恭不同意作為證據，原則上不得作為認定被告 洪合恭犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中 之陳述具有刑事訴訟法第一百五十九條之二所示「具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據 能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採 為本案證據。
㈡九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴 訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人 一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證 據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察 官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實 務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有
證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、 輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 ，最高法院九十六年度臺上字第五六八四號著有判決可資參 照。查本案被告洪合恭之辯護人雖主張證人即A1至A16、B1 至B13、B17至B22所示菲律賓女子、證人洪偉修、葉力德、 同案被告蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人於偵查中經檢 察官詢問時所為之證述為審判外之陳述，但並未舉證證明前 開證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情形，且本院於審理 時，業已依辯護人之聲請傳喚證人證人A2、A4、A5、A7、A6 、A11、A10、A14、同案被告蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育 化（其餘證人均經辯護人捨棄傳喚【參見本院卷三第四三頁 】）到庭應訊，以保障被告之對質詰問權，故前開證人於偵 查中經檢察官詢問時所為之證詞應得採為認定事實之依據。 ㈢按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據；刑事訴訟法第一百條之一 第一項、第二項分別定有明文。查被告尹麗於本院審理時主 張其於一百零三年一月十六日在調查局應訊時所陳述之內容 與調查局所製作之筆錄內容不符，經本院於審理中定期勘驗 被告尹麗於調查局製作筆錄時之錄影紀錄，然該影音紀錄僅 有影像而無聲音，故無從確認被告尹麗於調查局應訊時之陳 述與調查局為其製作之筆錄內容相符一節，業經本院勘驗屬 實（參見本院卷四第九六頁背面），參諸前開規定，應認被 告尹麗於調查局製作之筆錄不得作為證據。另查被告潘育化 於本院審理時主張其於一百零三年一月十六日在調查局應訊 時，並未陳述調查局為其製作筆錄所載「（用胸部與客人身 體接觸，用大腿夾住客人雙腿，並以私處磨蹭客人生殖器部 位）」（參見一百零三年度偵字第一三八五卷一，以下簡稱 偵一卷，第五三頁）等語。經本院於審理中定期勘驗被告潘 育化於調查局製作筆錄時之有關此部分記載之錄影紀錄，惟 被告潘育化並未為「用胸部與客人身體接觸，用大腿夾住客 人雙腿，並以私處磨蹭客人生殖器部位」之陳述（參見本院 卷四第九六頁背面至第九九頁），是被告潘育化於調查局製 作之筆錄中，有關「用胸部與客人身體接觸，用大腿夾住客 人雙腿，並以私處磨蹭客人生殖器部位」部分之記載，與被 告潘育化之陳述不符，不得作為證據。
㈣被告洪合恭之辯護人雖以證人即A1至A16、B1至B13、B17至
B22所示菲律賓女子於偵查中應訊時，檢察官於其等具結作 證前，並未依刑事訴訟法第一百八十一條之規定告知其等涉 及刑法第二百三十四條之公然猥褻罪嫌可得拒絕作證之權利 ，故前開證人於偵查中具結作證之程序有所瑕疵，其等於偵 查中之證述應不得採為證據云云。惟本案偵查過程中，承辦 檢察官未曾以證人即A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律 賓女子涉嫌公然猥褻罪嫌進行偵辦，亦未對之起訴，此觀本 案偵查全部卷證及起訴書亦明，是自無辯護人所指摘應告知 證人即A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓女子涉犯公 然猥褻犯行，可得拒絕證述之情事，辯護人此部分主張當無 可採。被告洪合恭之辯護人另主張：公訴意旨既認證人即A1 至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓女子為人口販運防制 法第三十一條、第三十二條之被害人，然其等於偵查中應訊 時，卻未依人口販運防制法第二十四條之規定命社工人員得 陪同在場，並陳述意見，因認前開證人於偵查中之證述違反 前開規定而無證據能力云云。惟按人口販運被害人於偵查或 審理中受訊問或詰問時，其法定代理人、配偶、直系血親或 三親等內旁系血親、家長、家屬、醫師、心理師、輔導人員 或社工人員得陪同在場，並陳述意見；於司法警察官或司法 警察調查時，亦同，人口販運防制法第二十四條第一項訂有 明文。然此規定之立法目的係考量被害人如有身心嚴重受創 ，情緒狀況不穩定時，得由社工等專業人員協助被害人陳述 ，並非要求人口販運防制法被害人應訊之際，必須一定要有 社工人員陪同，此與性侵害犯罪防治法第十五條第三項所示 ：「被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣 (市)主管機關應指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並 得陳述意見」，係採原則應派社工人員到場協助兒童及少年 應訊，例外始得由兒童及少年單獨自行應訊之規定，顯有不 同。是辯護人以證人即A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲 律賓女子於偵查中應訊時，卻未命社工人員得陪同在場，並 陳述意見，而主張前開證人於偵查中之證述無證據能力，當 無可採。被告洪合恭辯護人復以本案係臺灣臺南地方法院檢 察官指揮法務部調查局臺北市調查處偵查本案，因認法務部 調查局臺北市調查處並無本案之管轄權，且法務部調查局之 執掌範圍應僅限於貪瀆或毒品等重大案件，不及於本案所涉 之妨害風化案件，故本案由法務部調查局臺北市調查處進行 偵辦之偵查行為違背規定，所查獲之證據均不得採為證據云 云。惟按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌 疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務 官、第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法警
察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相 關卷證一併發交，刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明 文；又按檢察官之職權如下：一、實施偵查、提起公訴、實 行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，法院 組織法第六十條第一款定有明文，另參以刑事訴訟法第二百 二十九條至第二百三十一之規定，司法警察官，應協助檢察 官偵查犯罪或受檢察官之指揮，偵查犯罪；司法警察應受檢 察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；依此，我國目前刑事 訴訟法制度，檢察官為偵查主體，職司偵查犯罪，司法警察 官及司法警察應係協助並受檢察官指揮進行犯罪之偵查。而 調查局所屬縣市調查處、站之調查處處長、調查站主任、工 作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別 視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察 官；法務部調查局組織法第十四條定有明文。是檢察官身為 偵查主體，自得指揮具備司法警察官或司法警察身分之法務 部調查局臺北市調查處調查官進行本案之犯罪偵查，且 本件係由具有管轄權之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官進行 偵查辦理，亦無所謂管轄權欠缺之疑義。從而，辯護人前開 主張，自屬無據。
㈤本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯 護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法 規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條 之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明 。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告洪合恭於本院審理時固坦承為ＫＩＳＳ ＰＵＢ及 ＹＥＳ ＰＵＢ負責人；被告蔣國忠、尹麗、郭遠祥均坦承 任職於ＫＩＳＳ ＰＵＢ；被告潘育化自承任職於ＹＥＳ ＰＵＢ，且皆承認ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ內 所雇用之菲籍女子均有跳搖搖舞等情，惟被告洪合恭等五人 均否認涉有妨害風化罪行，均辯稱：搖搖舞之性質係菲籍女 子與男客之娛樂互動行為，並非刑法上之猥褻行為；ＫＩＳ Ｓ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ均嚴禁菲籍女子同意男客撫摸 胸部或為其他猥褻行為，縱偶有男客撫摸菲籍女子胸部或臀 部行為，亦屬男客性騷擾之偶發行為，而非ＫＩＳＳ ＰＵ Ｂ與ＹＥＳ ＰＵＢ容任之性交易行為；另菲籍女子跳搖搖 舞所獲得之小費是客人滿意菲籍女子表演所給予之小費，而 非猥褻行為之對價，並無性交易對價之可言云云。二、經查：
㈠被告洪合恭自九十九年間起，經營位於高雄市○○區○○○
路○○○號二樓之ＹＥＳ ＰＵＢ，並自一百年間起，擔任 位於臺南市○○區○○○○街○號一、二樓之ＫＩＳＳ Ｐ ＵＢ之實際負責人；被告蔣國忠於一百零一年三月後某日至 ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，擔任ＫＩＳＳ ＰＵＢ總經理一職 ，負責引進外國藝人之事務及ＫＩＳＳ ＰＵＢ之行政事務 、與對ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之外國藝人進行生活與工作上之 輔導；被告尹麗於一百零一年三月間某日，至ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，擔任經理，負責管理、巡視ＫＩＳＳ ＰＵ Ｂ現場、廚房、吧臺等等工作；被告郭遠祥於一百零二年十 二月一日至ＫＩＳＳ ＰＵＢ任職，負責上下班接送ＫＩＳ Ｓ ＰＵＢ雇用之外國藝人，與在現場介紹客人有關ＫＩＳ Ｓ ＰＵＢ之消費模式、金額、並協助客人或外國藝人之溝 通；被告潘育化於一百零二年七月一日起，任職於ＹＥＳ ＰＵＢ，擔任經理，負責ＹＥＳ ＰＵＢ內部全數事務之管 理等情，業據被告洪合恭、蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化 等人於本院審理時供承在卷（參見本院卷五第九五頁背面至 第九六頁、本院卷四第一四五頁背面、第一五七頁、第一六 六頁、第一七一頁），且互核相符，此部分事實，應堪認定 。又被告洪合恭以ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ名義 ，雇用證人即A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓女子 在ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ內從事舞台表演並於 舞台表演外，另在客人身上跳搖搖舞等情，亦據被告被告洪 合恭、蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人於本院審理時供 承在卷，並經證人A1至A16、B1至B13、B17至B22所示菲律賓 女子於偵查中證述屬實（參見一百零三年度偵字第一三八五 卷三，以下簡稱偵三卷，第二三頁至第二五頁、第三一頁至 第三四頁、第四二頁至第四四頁、第六七頁至第七一頁、第 七五頁至第七七頁、第八二頁至第八四頁、第九一頁至第九 三頁、第九八頁至第一００頁、第一０五頁至第一０七頁、 第一三二頁至第一三六頁、第一五四頁至第一五七頁、第一 六二頁至第一六三頁、第一八三頁至第一八六頁、第一九三 頁至第一九四頁背面、第二一七頁至第二二０頁、第二二九 頁至第二三０頁、第二四七頁至第二五０頁、一百零三年度 偵字第一三八五卷四，以下簡稱偵四卷，第三頁至第四頁、 第一一頁至第一三頁、第二０頁至第二二頁、第二九頁至第 三一頁、第三八頁至第四０頁、第五二頁至第五三頁背面、 第六０頁至第六二頁、六九頁至第七一頁、第七七頁至第七 九頁、第八六頁至第八八頁、第九三頁至第九五頁、第一０ 四頁至第一０六頁、第一一二頁至第一一四頁、第一二一頁 至第一二三頁、第一二八頁至第一三０頁），此部分事實亦
堪認定。
㈡按猥褻行為之意義，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性 慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情， 有礙於社會風化之行為而言。猥褻行為與藝術性、醫學性、 教育性等表演藝術之區別，應就行為整體之特性及其目的而 為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關社會風化之 觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，自不能一成不 變，應基於尊重憲法保障人民表演自由，兼顧善良風俗及青 少年身心健康之維護，隨時檢討改進，大法官會議釋字第四 ０七號、第六一七號解釋可資參照。查本院於審理時，勘驗 承辦檢察官於一百零三年一月十六日凌晨所查扣ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ內之監視錄影畫面，見ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ內與男客互動之菲籍女子通常身著 無袖吊帶連身短裙，裙擺甚短，故於坐下及起身之際，裙內 內褲均會露出。而所謂搖搖舞之實際過程，係由女子雙腿跨 坐於男客大腿至腰部間，雙手摟住男客頸部或肩部，並前後 搖動腰部，搖動時，女子胸部貼近男客臉部，且女子下體與 男客下體隔衣磨蹭。而男客通常會以雙手或單手撫摸女子腰 部，並游移至女子臀部及大腿處，有部分男客會以手撫摸女 子胸部，或伸手至女子內褲內，撫摸女子臀部，時間前後約 數分鐘（參見本院卷四第一０八頁至第一一二頁所附勘驗筆 錄）。是依ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ菲籍女子與 男客之互動模式即所謂搖搖舞之實際內容觀之，菲籍女子於 跳搖搖舞時，其跨坐於男客大腿至腰部間並前後搖擺，兩人 之下體即有相互磨蹭之機會，其間僅有菲籍女子內褲與男客 所著衣褲相隔，且因菲籍女子摟住男客頸部，其胸部勢必靠 近或貼住男客臉部或胸部，男客並可藉機撫摸菲籍女子胸部 、臀部及裸露之大腿，是綜合觀察ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥ Ｓ ＰＵＢ雇用菲籍女子所跳搖搖舞內容，客觀上顯足以刺 激或滿足相對男客之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感 而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，業已逾越現今社會 通念之娛樂、藝術表演之界線，而屬刑法所規範之猥褻行為 。
㈢辯護意旨雖以：ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ均明令 禁止男客撫摸跳搖搖舞女子胸部或為其他猥褻行為，菲籍女 子亦證述公司要求不得任令男客撫摸胸部或下體等猥褻行為 ；勘驗所見男客撫摸女子胸部之情形，應屬男客個人性騷擾 ，不應視此為搖搖舞之一部而認搖搖舞屬猥褻行為云云。惟 查：
⒈訊據證人A4、A6於本院審理時結證稱：公司開會期間，曾
向舞者宣導上班期間不能讓客人觸摸胸部以及私處，並若 客人有做類似摸胸部等讓舞者不舒服的動作，可以立即向 公司幹部反映、公司會去處理（參見本院卷三第二一頁背 面、第五九頁）；證人A2於本院審理時結證稱：跳搖搖舞 時不可以碰到客人之生殖器，公司說不可以碰觸男客生殖 器或與之為性行為（參見本院卷三第一七五頁背面）；證 人A5於本院審理時證稱：公司幹部在開會時，告知不得任 令男客撫摸胸部或下體；倘客人碰觸其胸部或下體，其會 對該客人說「不行」（參見本院卷三第二０三頁）；證人 A7於本院審理時證稱：跳搖搖舞時，不會碰觸到客人的生 殖器，不能與客人有性的接觸；公司的人會說不能讓客人 摸，還有不能太近，會當場制止（參見本院卷四第第四頁 背面、第八頁）；證人A11於本院審理時證稱：公司有說 不能跟客人有身體上的接觸（參見本院卷四第一四頁）。 是觀證人即前開菲籍女子之證詞，ＫＩＳＳ ＰＵＢ與Ｙ ＥＳ ＰＵＢ幹部於開會或公開場合應有告知菲籍女子於 跳搖搖舞時不能讓客人觸摸胸部以及私處之言語。然被告 蔣國忠於本院審理時供稱：公司的規定、規則很多，有生 活上、工作上的，基本上是用勸導的，實際上並未確實執 行罰款，只有少數人會真正罰款；小姐違反公司的相關規 則，雖會被罰款三、五百元，但於發薪水時都會歸還，都 只是說說而已，並未真的執行，後來那些女孩子都不怕（ 參見本院卷四第一四六頁背面、卷五第九八頁）；被告洪 合恭於本院審理時亦供稱：除打架的罰款會真的執行，其 他違規罰款於發薪水時，均會歸還（參見本院卷五第九八 頁），被告蔣國忠、洪合恭前開供述雖不無辯解自卸責任 之虞，然由此觀之亦可瞭解，ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ對其所為菲籍女子工作、生活等相關規則，並非 確實執行，無法僅以工作規則有禁止規定，即認工作規則 與現實相符。是前開證人所云ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ所為跳搖搖舞時不能讓客人觸摸胸部以及私處之 要求，究竟是真實要求抑或是迴避責任之宣示，仍須依證 據進行認定，合先說明。
⒉依勘驗ＫＩＳＳ ＰＵＢ之監視錄影畫面可見：有男客以 左手深入女子內褲內撫摸臀部，前後長達一分鐘之久，最 後由女子將客人左手撥開（參見本院卷四第一０八頁）； 亦有男客以左手撫摸女子胸部近一分鐘之久，最後由女子 將男客雙手移開胸部（參見本院卷四第一０九頁）；前開 撫摸女子胸部之男客對數名於其身跳搖搖舞之女子，均以 手在女子胸前游移（參見本院卷四第一０九頁）；勘驗Ｙ
ＥＳ ＰＵＢ之監視錄影畫面亦可見：有男客兩度以手撫 摸女子胸部（參見本院卷四第一一０頁背面）；是依前述 畫面所示，確有男客對跳搖搖舞女子撫摸胸部，或伸手進 入內褲內撫摸臀部，且撫摸時間均非無從阻止之一瞬間， 然卻全無現場工作人員、幹部上前告誡阻止，是ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ內之公司政策是否真如前開證 人於本院審理時所云跳搖搖舞時不能讓客人觸摸胸部以及 私處，實非無疑。復以證人A4於本院審理時結證稱：如果 有摸到我，我會跟經理講，經理會跟我說下次不要再回到 那個客戶那邊服務（參見本院卷三第二九頁），足見ＫＩ ＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ對男客觸摸女子胸部以及 私處之消極處理態度，當菲籍女子反應男客越界時，亦僅 是要其勿再前往服務該男客，坐視其他菲籍女子前往服務 該男客，此亦與前開勘驗所見，有一名男客得以對多名跳 搖搖舞之女子一而再，再而三撫摸其等胸部之情形相吻合 。復參以證人A4於本院審理時亦結證稱：公司曾表示若讓 客人摸胸部或下體，將會處罰，但未見過小姐因給客人摸 胸部而被主管處罰、責備（參見本院卷三第三二頁）；證 人Ａ7結證稱：公司的人並未告知如果讓客人摸胸部或生 殖器的話，要被罰錢；亦未曾見小姐因讓客人摸胸部或生 殖器而被處罰（參見本院卷四第一０頁），顯見ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雖對菲籍女子宣示不得讓客人 摸胸部或生殖器，然實際係採取容任而非禁止之態度。另 以菲籍女子來臺工作無非企盼獲得較高之收入，而在ＫＩ ＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ工作時，底薪一萬五千元 為固定薪資，可得增加收入者，僅有小費收入；而小費收 入則由公司與菲籍女子按比例朋分（有關菲籍女子薪資， 收入之說明，詳下述），是菲籍女子若欲獲得較高之收入 ，極可能有部分菲籍女子於跳搖搖舞之際，任令客人撫摸 胸部等猥褻行為取悅客人，以賺取客人給予之高額小費， 此乃人之常情。被告洪合恭、蔣國忠等人經營、管理ＫＩ ＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ並雇用菲籍女子跳搖搖舞 之時間非短，當無不知此情之理。是倘被告洪合恭等人並 無容任部分菲籍女子以猥褻行為賺取客人小費之共同犯意 聯絡，衡情當會採取現場巡邏、察看，注意菲籍小姐有無 逾越公司前開規定等積極手段，以防止現場出現前述勘驗 所見客人對菲籍小姐為猥褻行為，而小姐藉此賺取小費之 性交易行為。然被告洪合恭等人捨此不為，亦無其他禁止 、防止男客與小姐為性交易之行為，顯見ＫＩＳＳ ＰＵ Ｂ與ＹＥＳ ＰＵＢ內所宣稱不得從事性交易之規範，僅
屬空洞之宣示，並非實際情形。另斟酌菲籍女子以前開方 式賺取之小費，亦有相當之比例歸於ＫＩＳＳ ＰＵＢ與 ＹＥＳ ＰＵＢ所有，易言之，ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥ Ｓ ＰＵＢ亦可從菲籍女子前開猥褻行為賺取之小費中獲 得相當之利益，此更印證被告洪合恭等人未採取積極禁制 、防止菲籍女子逾越界線以容任男客猥褻行為賺取小費之 行為之目的在於藉此從中牟利。
㈣辯護意旨雖另以：現今表演藝術者，穿著較本案ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之菲籍女子為暴露，且舉手投 足之間，極盡挑逗性慾之能事，較之本案之搖搖舞，有過之 而無不及，然社會大眾仍視該等表演為藝術而未以猥褻行為 論之，故ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雇用菲籍女子 所跳搖搖舞應不屬於猥褻行為，自無性交易之可言云云。惟 現今演藝人員為求表演震撼人心，使觀看表演者留下深刻印 象，常有出人意外，驚世駭俗之舉止，而所穿著之服裝亦極 盡搶眼之可能，不乏幾近全裸之服裝，此確係現今社會可見 之情事。然無論表演者之言行舉止是否挑逗人心，穿著是否 暴露，其等表演者，均仍係以觀眾之視聽感受為訴求之對象 ，此與本案ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之菲籍 女子所跳搖搖舞，已與男客有實際肌膚、身體之接觸，甚至 容任男客對之撫摸胸部、下體等性器官等情狀，於表演性質 與程度上，仍有明顯不同，辯護意旨據此主張本案ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之菲籍女子所跳搖搖舞並非 猥褻行為云云，尚無可採。辯護意旨另以：菲籍女子跳搖搖 舞所得之款項為小費，並非跳搖搖舞之對價，並非性交易云 云。惟被告蔣國忠於偵查中供稱：（問：搖搖舞要另外收錢 ？答：客人會給小姐小費（參見偵一卷第三二頁背面）；證 人A4於本院審理時結證稱：坐在客人腿上跳搖搖舞，小費一 次一百元，每個客人均做五分鐘（參見本院卷三第二六頁至 第二六頁背面）；是被告等人與菲籍女子均稱跳搖搖舞後， 客人給予之一百元為小費，然依菲籍女子與客人之互動與客 人於菲籍女子跳搖搖舞後，即給予一百元之過程觀之，該款 項性質實係菲籍女子跳搖搖舞之對價，而非一般消費以外， 消費者對服務生給予獎勵性質之小費。辯護意旨主張客人給 予菲籍女子之款項為小費，並非性交易之對價，當無可採。 ㈤辯護意旨另以：被告洪合恭所經營之ＫＩＳＳ ＰＵＢ前於 一百年間，亦曾經警以涉及妨害風化罪嫌為由，移送臺灣臺 南地方法院檢察署偵查，嗣經承辦檢察官以ＫＩＳＳ ＰＵ Ｂ店內女子並未有任何裸露身體隱私部位之舉，縱認該女子 舞姿挑逗，亦與公然猥褻之要件尚有未洽，認無特定人涉有
犯罪嫌疑而簽結，並舉臺灣臺南地方法院檢察署一百年六月 二十七日南檢欽列一００他一七二七字第三八九五六號函為 據（參見本院卷二第二０九頁），主張本案與前開案件之情 節相同，亦不應論以妨害風化罪云云。惟按法官依據法律獨 立審判，於審判案件時，仍應依個案情節及相關卷證資料等 一切情事綜為審酌，作出適法之裁判，不受他案見解之拘束 ，本院本無受前開臺灣臺南地方法院檢察署回函拘束之理。 況前開回函係以：ＫＩＳＳ ＰＵＢ店內女子身著比基尼跳 舞，並主動攀附、跨坐於二名喬裝員警身上，以胸部在二名 喬裝員警臉上磨蹭約一分鐘之久，因該女子未有任何裸露身 體隱私部位之舉，縱認該女子舞姿挑逗，亦與公然猥褻之要 件尚有未洽為由而簽結（參見本院卷二第二０九頁）。而本 案調查證據所得，本案菲籍女子除以胸部磨蹭男客臉部外， 尚有以下體隔衣磨蹭男客下體、任令男客撫摸胸部、大腿， 甚至伸手進入內褲內撫摸臀部等行為，已如前述，與前案查 獲之情節明顯不同，辯護意旨主張比附援引他案之裁判結果 ，難謂妥適。
㈥被告蔣國忠辯護意旨另以：ＫＩＳＳ ＰＵＢ負責人為被告 洪合恭，被告蔣國忠僅係受雇管理ＫＩＳＳ ＰＵＢ內部事 務，並無營利意圖，應無論以刑法第二百三十一條第一項之 圖利容留猥褻罪行之理云云。惟按共同正犯因相互間利用他 方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為 負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對 於他正犯所實行之行為，亦應共同負責，最高法院一百零一 年度臺上字第四五五四號著有判決可資參照。本件ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ負責人均為被告洪合恭，被告蔣 國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人均係受雇於被告洪合恭， 分別任職於ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ等情，已如 前述，本案ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ雇用之菲籍 女子於ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ店內，於跳搖搖 舞過程中與男客為猥褻行為而從事性交易，而依被告蔣國忠 、尹麗、郭遠祥、潘育化等人分任管理菲籍女子工作、生活 ，以及處理現場相關事務之工作內容以觀，彼等均可親身目 睹本案菲籍女子於ＫＩＳＳ ＰＵＢ與ＹＥＳ ＰＵＢ店內 與男客互動之情形，自不得諉為不知，且彼等協助被告洪合 恭負責菲籍女子、現場相關事務之管理，亦均參與行為之分 擔。是被告蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人與擔任負責 人之被告洪合恭均具備犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯 。
三、綜上所述，被告洪合恭、蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等
人，共同圖利容留猥褻罪行，事證皆已臻明確，均應論罪科 刑。
參、論罪科刑：
一、核被告洪合恭、蔣國忠、尹麗、郭遠祥、潘育化等人所為均 係犯刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪。公訴意 旨雖認被告洪合恭等人係以強暴、脅迫、恐嚇、監控等不法 手段違背菲籍女子意願之方法，使之從事性交易，因認被告 洪合恭等人係犯刑法第二百三十一條之一第一項之圖利強制 使人猥褻罪云云。惟本院調查證據後，認被告洪合恭等人並 未以強暴、脅迫、恐嚇、監控等不法手段違背菲籍女子意願 之方式使之從事性交易（詳下述乙、四），是公訴意旨此部 分容有未洽，惟其基本事實同一，本院仍得審酌並變更起訴 法條如上。被告洪合恭與蔣國忠、尹麗、郭遠祥間就其等於 ＫＩＳＳ ＰＵＢ之犯行；被告洪合恭、蔣國忠與潘育化間 就其等於ＹＥＳ ＰＵＢ之犯行，分別具有犯意聯絡及行為 分擔，應分別論以共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、第持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，
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