臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 顏俊宏
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
謝昌育律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102 年度營偵
字第1660號），本院判決如下：
主 文
顏俊宏犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾貳年。扣案之菲律賓ARMSCOR 廠1911型半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。 事 實
一、顏俊宏與林俊賢等人於民國102年11月16日晚間8時許，在臺 南市新營區之「雲頂複合式KTV 」內發生爭執後，顏俊宏與 友人吳承展、黃昭翰、李穎和、洪崇熏於同日晚間9 時許， 至臺南市新營區之「王朝複合式KTV 」唱歌，林俊賢即糾集 友人至該處尋仇，顏俊宏心有不甘，明知未經許可，不得持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基 於持有具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，於同日晚間11時許 ，在臺南市鹽水區下中國小之某教室內，取得真實姓名、年 籍不詳，綽號「阿勇」之成年男子所藏放在該處、具有殺傷 力之菲律賓ARMSCOR廠1911型制式手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000）及子彈5 發而持有之。嗣邀集吳承展、黃昭翰、 洪崇熏、蔡榮修等人駕車尋找林俊賢談判，嗣顏俊宏等人於 同日晚間11 時47分許，駕車行經「雲頂複合式KTV」附近之 臺南市○○區○○路0段00 號前時，與林俊賢及其友人蔡鵡 餘、王景立等人相遇，顏俊宏竟基於殺人之未必故意，持槍 朝王景立之頸部、頭部射擊1 槍，擊中王景立之下巴，致王 景立受有第五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四肢癱瘓、左側頸 總動脈和頸靜脈損傷等傷害，顏俊宏並接續朝其他人、車射 擊4 槍，幸未擊中其他人（車輛受損部分，未據告訴），王 景立則經送醫急救後，始挽回性命。嗣經警方循線追查、策 動顏俊宏親友，顏俊宏始於同年月20 日下午3時10分許，持 前揭槍枝至臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所投案，而 破獲上情。
二、案經王景立訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
㈠證人林俊賢、黎仁碩、蔡鵡餘、李昊澄於警詢時之陳述，被
告顏俊宏均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎 之證據資料。檢察官又未證明上開證人於警詢中之指訴具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要此一外部 情況要件，則證人林俊賢等4 人前開證述，均不符合刑事訴 訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其 證據能力。
㈡其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及 其選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本 院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成 情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應 有證據能力。
二、訊據被告就非法持有手槍及子彈坦認犯行，另就於上開時地 ，以前揭手槍擊發5顆子彈，其中1顆子彈擊中告訴人王景立 ，並致告訴人受有第五、六節頸椎槍傷脊髓、損傷併四肢癱 瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，並不爭執，惟辯稱 其並無殺人之犯意，係因告訴人及其他人持木棒往車輛方向 前來作勢砸車傷人，為喝止告訴人等，始對告訴人雙腳方向 開槍，即見告訴人倒下，不知為何打中告訴人下巴位置，且 依當時狀態，其基於防衛自己或他人車輛繼續受到破壞，並 避免演變為生命、身體受侵害，實有正當防衛之適用，退步 言，亦有防衛過當減刑事由等語。經查：
㈠有關非法持有槍彈部分
被告坦承前揭槍彈係綽號「阿勇」之成年男子所藏放在下中 國小，其自下中國小取出手槍時彈匣內已有子彈，並在本案 現場擊發5 發子彈，離開後彈匣內未殘留子彈等語（警卷第 6 頁），其於案發現場開槍之過程，經本院當庭勘驗監視錄 影光碟屬實，有本院之勘驗筆錄、監視器截取畫面（本院卷 第35至36、80、145頁反面至146、152至155頁）為證；並有 扣案菲律賓ARMSCOR廠1911型制式手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000）及彈殼5顆、彈頭1顆可證。上開扣案制式手槍經 送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、電解腐 蝕法及比對顯微鏡法鑑驗後，結果以：送鑑手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000），認係口徑9MM 制式半自動手槍， 為菲律賓ARMSCOR 廠1911型，槍號遭重覆打印，經以電解腐 蝕法重現結果，研判槍號為990029，槍管內具6 條右旋來復 線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺 傷力。有該局102 年12月26日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑 定書在卷可憑（偵卷第97至99頁）。被告持有之5 顆子彈均 已擊發，有扣案之彈殼5顆可證，其彈底有「9MM LUGER AP
」（1顆）、「9MM.LUGER AP 03」（1顆）、「9MM LUGERAP 03」（2顆）、「9MM LUGER☆－☆」（1 顆），有彈殼照片 附卷可證（偵卷第70頁反面）。告訴人受有前揭傷害，且曾 在案發現場8169-US號白色自小客車左側車門留有2個彈孔， 在車門夾層內，發現已擊發彈頭鉛心1 顆，再者被告乘坐由 洪崇熏駕駛之ACK-2083號自小客車車頂亦有遭槍擊之彈孔， 有現場勘察採證照片（偵卷第60至62、63至66頁）在卷可佐 及扣案彈頭足證，是以上開子彈確有殺傷力；另上開證物之 取證過程，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察 局新營分局102 年12月17日南市警營偵字第0000000000號函 檢送之現場勘察採證報告存卷可參（警卷第67至70頁、偵卷 第33至72頁）。綜上事證，足認被告上開自白與事實相符， 應可採信。被告非法持有槍彈犯行堪予認定。
㈡有關殺人未遂部分
⒈被告與林俊賢等人於102年11月16日晚間8時許，在上開「 雲頂複合式KTV 」內發生爭執後，另與友人吳承展、黃昭 翰、李穎和、洪崇熏於同日晚間9 時許，至前揭「王朝複 合式KTV 」唱歌，林俊賢即糾集友人至該處尋仇，並互嗆 要輸贏，業據被告於警詢陳述甚詳（警卷第1至3頁），核 與證人洪崇熏、黃昭翰、吳承展於警詢陳述（警卷第17至 20、26至27、33至35頁）及證人林俊賢於偵查中之證述（ 偵卷第101 頁）相符；被告心有不甘，始自下中國小取出 持有上開槍彈，已如前述；被告邀集吳承展、黃昭翰、洪 崇熏、蔡榮修等人駕車尋找林俊賢談判，於同日晚間11時 47分許，駕車行經臺南市○○區○○路0 段00號前時，發 現林俊賢等及告訴人在場，並有持棍棒砸車之行為，被告 即持槍下車，先朝告訴人方向射擊1 槍，擊中告訴人之下 巴，接續朝其他人、車射擊4槍，告訴人因而受有第5、6 節頸椎槍傷、脊髓損傷併四肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜 脈損傷等傷害，經送醫急救後，始挽回性命，業據被告於 警詢陳述甚詳（警卷第1至11 頁），核與證人洪崇熏、黃 昭翰、吳承展於警詢中之陳述相符（警卷第20至24、28至 32、35至38頁）；被告開槍過程，除如前所述外，其於開 槍前乘車到案發現場即持槍及球棒下車，於馬路上尋找林 俊賢等人，回到車上該車向前行駛後，始接續發生開槍情 節，有本院之勘驗筆錄、監視器截取畫面可證；告訴人所 受之傷害，有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書 、102年12月16日（102）奇柳醫字第2238號函附之王景立 病情摘要附卷可查（警卷第66頁、偵卷第31至32頁），上 開事實均堪認定為事實。
⒉刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意 方面，仍不失為重要參考資料（最高法院102 年度台上字 第5227號、第4325號判決參照）。查制式槍枝、子彈具有 強大殺傷力及穿透力，持之向人體射擊，可能造成死亡結 果，為被告所明知，且現場林俊賢糾集之人員甚夥，業據 被告於警詢時陳稱應該有30人左右（警卷第8 頁），被告 應可預見持槍向林俊賢等人車聚集處射擊，極易因子彈貫 穿人體而導致死亡之可能，乃被告猶持槍先以近距離方式 向告訴人身體方向擊發子彈，擊中告訴人之下巴後，接續 朝其他人、車射擊4 槍，堪認林俊賢等人縱因遭槍擊而死 亡，亦不違背其本意，足見被告確有殺人之不確定故意， 此部分犯行已堪認定。
①被告固以如有致告訴人於死之犯意，於告訴人倒地後應 會再對之開槍直至死亡等語置辯。查被告明知持有之手 槍子彈有限，且其殺人之不確定故意非僅針對告訴人1 人，並及於其他同為林俊賢同夥之人，此由其近距離槍 擊告訴人後隨即對其他人車開槍足證，在此情形下，既 然告訴人受槍擊後已倒地，被告目的已達，被告未有救 護之意思，棄傷重之告訴人於不顧，仍舉槍射擊其他人 車，益證即便告訴人因而死亡，顯未違背其本意，是被 告此一辯解尚無足採。
②被告又以其係向告訴人之腳部開槍，是不小心打到告訴 人之下巴等語。查被告開啟車門後，尚未下車，由副駕 駛座持槍高舉右手，槍口微微朝上，正對當時持球棒之 告訴人頭部，之後告訴人立即倒地，右手摀住頸部等情 ，經本院當庭勘驗錄影光碟製有勘驗筆錄在卷足憑（本 院卷第80頁），被告上開抗辯與客觀證據未符。 ③被告另以其開槍之角度均係朝上，僅係喝阻林俊賢等人 ，並無致人於死之故意等語。查被告於槍擊告訴人後， 另向路上人車方向開槍，其右手持槍高舉之角度約30至 45度不等，被告向路上人車方向開槍後，在場之人逃竄 離開現場，業據本院勘驗在卷（本院卷第145 頁反面、 146 頁），被告持槍時手臂固約30至45度之角度，惟其 持槍之手則呈水平（本院卷152頁編號5照片），此射擊 方向確係針對人車無訛，且被告如僅意在喝阻，對空鳴 槍即可避免傷亡，然其捨此而不為，前開抗辯亦不可採 。
⒊又按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不
法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去 後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為， 均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨 參照）。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防 衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛 行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問 題。
①經查，被告為與林俊賢談判先自行取出前揭槍彈，邀集 洪崇熏等人，進而購買球棒分配他人，再與友人李穎和 糾集之人手共乘5 部車，約20人前往，業據被告供陳在 卷（警卷第3至7頁），被告於林俊賢等人到達案發現場 前，即已先持槍彈在路上蒐尋目標，有錄影截取畫面為 證（偵卷第46頁反面至47頁反面），嗣回到車上，不久 後見林俊賢等人持棍棒前來砸車，且雙方人員也已持器 具互毆，被告即已備妥槍彈於下車之剎那槍擊告訴人， 未有任何先予警告之舉措，於告訴人中彈倒地，林俊賢 等人聽聞槍聲而逃竄時，仍不善罷干休，繞到馬路中央 向林俊賢等之人、車開槍，由上開槍擊過程以觀，被告 開槍之用意顯非單純排除對方不法之侵害而加以還擊而 已，況被告持有殺傷力強大之槍彈為林俊賢等人所不及 。揆諸前開說明，被告自不得主張正當防衛權，從而亦 無過當防衛可言。
②被告雖以其乘座之ACK-2083號自小客車天窗有遭子彈貫 穿之痕跡，林俊賢同夥應亦持有槍彈，是開槍當時確屬 遭受不法侵害等語，並聲請勘驗103 年1月3日偵訊光碟 （本院卷第101 頁反面）。經查上開車輛之車頂天窗確 有可連成一線之2個疑似彈孔及1個疑似彈著痕，並可連 為一線，有現場勘察照片為證（偵卷第64頁），惟依警 方研判：不排除被告立於車子之右前側持槍疑似向對街 方向開槍時，其中1 發子彈可能以接近車頂水平線之低 角度（約向下0.6 度）射入車內等語（偵卷第43頁反面 ），輔以本院勘驗錄影畫面，被告下車開槍到上車時， 大多立於上開車輛之右側，且扣案彈殼均係告訴人遭槍 擊處附近所拾獲（偵卷第72頁）及證人即該車駕駛人洪 崇熏於警詢時陳稱：「可能是紅豆顏俊宏下車開槍時， 有射擊到我的小客車。」等語（警卷第24頁），據此前 揭彈孔顯係被告開槍所致，並非林俊賢等人所為至為明 確，依此難認林俊賢等人有何持槍彈之行為，致生被告 或其友人受有不法侵害。被告聲請勘驗103 年1月3日偵 訊光碟亦無必要，併此敘明。
㈢綜上，被告非法持有槍彈及殺人未遂犯行，應甚明確，堪 以認定。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持 有手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實 行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在 自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原 則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦 未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情 形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院 99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷內 證據顯示，被告係與林俊賢發生爭端後，為前往談判，隨即 取出綽號「阿勇」藏放之槍枝及子彈，未幾即發生本件殺人 未遂之犯行，顯係持有前揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯 行，是被告以一行為同時觸犯殺人未遂罪、非法持有手槍及 非法持有子彈3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定從一重之殺人未遂罪處斷。
㈢被告持槍射擊1 發擊中告訴人身體後，接續朝林俊賢同夥之 人車射擊4 發之行為，均係出於同一殺人犯罪目的，於密切 接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以 一罪。
㈣被告已著手持槍射殺告訴人之犯行，向告訴人頭部方向擊發 1 發子彈，致告訴人受有第五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四 肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，幸經送醫急救 後，始未喪命，及接續朝其他人、車射擊4 槍，幸未擊中其 他人，致人死傷，被告基於不確定故意所為之殺人犯行因而 未能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微， 子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字
第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要 旨參照）。查持有槍彈對於社會大眾之生命、身體、財產安 全有嚴重之威脅，本為眾所週知之事，被告為智慮成熟之成 年人，對此自不能諉為不知，則其明知不應違法持有槍彈， 竟仍遽而違背上開禁誡法令，持有上開具有殺傷力之槍彈， 依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，更 何況攜槍、彈外出並犯殺人未遂，其情自是非輕，且被告僅 因細故，即持槍談判，於此亦難認有可憫恕之情，辯護意旨 徒以被告持有槍彈時間短暫，請求法院依刑法第59條之規定 對被告酌減其刑等語，洵不足取。
㈥審酌被告之智識、思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人， 明知未經許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，亦知悉 在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性 、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其捨此不為， 視法令禁制為無物，因與林俊賢間之細故，其即心生不滿， 未能控制自身情緒，反基於殺人之間接故意，恣意持用上開 槍、彈射擊告訴人及其他人車，且造成告訴人癱瘓之結果， 所為甚屬不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動機俱無有特別 可資原諒之處，且迄未與告訴人達成民事和解或賠償所受損 害，就其殺人未遂部分，猶設詞圖卸，未能正視己非，省己 之錯，難認有何悛悔之意，自應施以相當之刑罰，冀收矯治 及社會防衛之效，兼衡被告犯罪之手段與情節、犯罪時所受 刺激、其智識程度、品性素行、平日生活與經濟狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
㈦扣案槍枝係屬違禁物，且與被告所犯前揭殺人未遂罪行直接 相關，雖非被告所有，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣 告沒收；至所持用之子彈5 顆業均經被告射擊擊發而不再具 殺傷力，不復具有違禁物性質，固均係供犯本件殺人未遂罪 所使用之物，然仍非被告所有，無庸諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武
法 官 許育菱
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。