臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五一三號
原 告 甲○
訴訟代理人 劉明益律師
被 告 根基營造股份有限公司 設台北市○○○路○段一三一號六樓
法定代理人 馬玉山
訴訟代理人 洪堯欽律師
複 代理人 梁雅婷律師
右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付佳寧水電有限公司新台幣伍拾壹萬柒仟捌佰肆拾貳元，及自民國八十九年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為領取。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付佳寧水電有限公司新台幣（下同）五十一萬七千八百四 十二元，及自民國八十九年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息，前述給付由原告代位受領。
（二）備位聲明：請求確認佳寧水電有限公司對被告之工程款債權於五十一萬七十八 百四十二元及自八十九年二月十七日起至清償日止按週年率百分之五計算之利 息﹙但本息合計不超過六十萬四千四百三十九元﹚範圍內存在。二、陳述：
（一）原告對債務人佳寧水電有限公司（下稱佳寧公司）取得清償債務執行名義﹙即 台灣台北地方法院八十八年度訴字第三四四五號民事確定判決﹚，於民國八十 九年一月聲請強制執行，經鈞院民事執行處以八十八年執字第一九五五五號事 件，執行債務人對第三人即被告之住易Ａ水電工程（下稱系爭工程）尾款債權 一百二十一萬一千零九十七元，經分配結果，原告僅獲償九萬七千五百八十一 元，不足五十一萬七千八百四十二元，並發給債權憑證。惟被告於住易Ａ水電 工程尾款金額擅扣十二萬元及營業稅﹙５％﹚八萬零七百四十元、營利事業所 得稅﹙％﹚四十萬三千六百九十九元，未於上開執行案解繳法院。故債務人 佳寧公司對被告尚有工程款債權六十萬四千四百三十九元存在。嗣原告再次聲 請強制執行，經台北地方法院執行處發執行命令，惟被告異議否認債權。為此 ，原告以對佳寧公司之債權額五十一萬七千八百四十二元及自上開一百二十一 萬一千零九十七元解繳法院翌日，即八十九年二月十七日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息範圍內，代位佳寧水電有限公司向被告行使債權，依強制 執行法第一百二十條規定，對被告請求清償或確認債權存在。（二）關於被告抗辯強制執行法第一百二十條第二項之訴訟性質是否限於提起確認之 訴，學說及實務迭有爭論，尚無統一之見解，惟就訴訟理論及效果，給付之訴 可以包含確認之訴，而確認之訴無執行力，不能代替給付之訴。就最終目的在 於給付行為以為履行債務之訴訟類型，既可提確認之訴，為何不能提給付之訴
？再者，依確認之訴立論，債權人於勝訴判決後，聲請法院發收取命令，若第 三人對收取命令仍為異議，或主張無執行力，債權人豈非須再一次訴訟﹙給付 之訴﹚？徒增訴訟程序。又依新修正民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變 更其訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加。 」是以本件訴訟之訴訟標的為強制執行法第一百二十條之收取訴訟或代位訴訟 ，起訴事實理由均已記載，無變更訴訟標的。縱若屬訴之變更追加，惟依二百 五十五條第二款請求之基礎事實同一者，及第七款不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，變更追加為法所許。
（三）原告依強制執行法第一百二十條或民法第二百四十二條代位權，提起本件訴訟 ，當事人適格並無欠缺。至於行使代位權是否有理由，為實體上有無理由之問 題，被告卻將兩者混為一談又被告謂縱債務人與被告間之債權存在，但己遭法 院扣押，而謂債務人無怠於行使權利云云，實屬謬誤，查訴外人佳寧公司對被 告之系爭工程款債權，於台北地方法院民事執行處八十八年執字第一九五五五 號之二執行分配時，被告只解繳法院一百二十一萬一千零九十七元，擅扣六十 萬四千四百三十九元﹙維修款十二萬元、營業稅八萬零七百四十元、營利事業 所得稅四十萬三千六百九十九元﹚，佳寧公司卻未對被告進行訴訟積極催討， 任置被告無理扣款，此豈非怠於行使權利？且就理論言，執行扣押命令僅為一 查封效力，不生實體上法律﹙權利義務﹚效果，今第三人既對扣押命令有異議 ﹙否認債權存在﹚，則其與債務人間實體上之權利義務關係，當以實體法律關 係定之，提起訴訟正是要解決此一實體問題。換言之，就代位訴訟觀點，應不 受扣押命令之影嚮。如同債權人先聲請法院實施假扣押或假處分保全程序，不 影嚮其本案請求，道理是一樣的。再者，佳寧公司並非不能行使權利，其所不 能者，僅不能自己受領或處分而己。今被告否認佳寧公司之債權存在，應先解 決者為實體法上債權存否問題，而不是能否支付﹙履行﹚之問題。被告既否認 債權存在，卻又執著於不能給付﹙清償﹚為由阻卻訴訟，豈非論理之矛盾？（四）關於因保固責任扣款十二萬元部分，被告主張保固期間找不到佳寧公司維修而 支出十二萬元，應予扣抵，惟查：
１、被告所提出之發票，付款人為冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），並非 被告支付費用。縱被告提出九十年三月九日被告給付冠德限公司之支票，惟其 事隔一年多才付款，不合常理，且是在原告於本訴八十九年二月十三日開庭質 疑非被告付款後才取得支付證明，顯然臨訟所飾不足採信。 ２、發票金額十二萬五千元，與其所主張扣十二萬元金額不同，益顯其真實性可疑 。
３、按一般抽水馬達均有保固期間﹙通常是一年以上﹚，被告未找抽水馬達製造商 修繕，卻找與原工程無關之傑平有限公司維修，亦屬不合常理。 ４、佳寧公司與被告確認水電缺失修繕事宜備忘錄並無此項記載。不禁令人懷疑是 保固期限﹙八十八年十一月廿四日﹚以後所發生。（五）被告於解交台灣台北地方法院八十八年執字第一九五五五號債權人高榮真與訴 外人佳寧水電公司間強制執行案款時，擅扣營業稅八○、七四○元、營所稅四 ○三、六九九元，顯無理由。
１、查佳寧公司承攬被告住易Ａ案新建水電工程，工程款約定含稅，有工程合約書 可稽，被告亦不爭執。被告謂承包商未開立發票與業主時，業主僅需支付工程 總價款百分之九十五，實為混淆事實。系爭工程款之計算，被告是以百分之百 ﹙含稅價﹚計價後，再扣百分之五之營業稅，被告無理由片面扣營業稅之理。 縱佳寧公司未開發票，然據佳寧公司於八十九年三月一日發給被告之存證信函 謂：「本公司早己備妥發票向台端﹙指被告﹚請領尾款，衹因與台端尚處於核 對扣款帳目，而在等待尚未送而己，並非本公司不願開具發票向台端請款，台 端竟如此蠻橫，既未經本公司同意，也未有任何書面寄送通知本公司，就片面 以『無開立發票』予以結清，並擅自將５％營業稅及％營所稅之金額，從本 公司應領之工程尾款中強行扣除。」等語觀之，原告亦有失誠信原則。 ２、再者，依營利所得查核準則第三十八條第二項「營利事業如因出售者未給與統 一發票，致無法取得合法憑證，其已誠實入帳，能提示送貨單及支付貨款證明 ，於稽徵機關發現前由會計師簽證揭露或自行於申報書揭露，經稽徵機關查明 屬實者，准按實際進行核定進貨成本，並免依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰 。」之規定，被告得憑法院之繳款證明做為支付憑證申報，為法所許。 ３、就租稅理論，佳寧公司為納稅義務人，營業稅或營利事業所得稅被告無代扣理 。況且營利事業綜合所得稅，係依年度總結算申報，有盈餘才繳稅，虧損則免 納稅。系爭工程款所得人為佳寧公司而不是被告，豈容被告逕以應付款之百分 之二十五當成自己之營利事業所得稅，留為自己所有？形同獲取不法利益，益 顯不合理。
４、況且，被告已解繳法院一百二十一萬一千零九十七元，此部分亦無發票，被告 應如何申報？若以一百二十萬一千零九十七元法院之收據申報，則被告豈不平 白獲利四十八萬四千四百三十九元；若依實際金額一百八十一萬五千五百三十 六元申報，則其並無實際支付一百八十一萬五千五百三十六萬之證明，兩者皆 不對。惟有以全數之工程款﹙含稅﹚給付予佳寧公司﹙解繳法院執行案款﹚， 憑法院之執行命令、收據依前開營利所得查核準則三十八條辦理，方能名、實 相符，亦無損於被告之利益。顯然被告扣營業稅、營所稅是無理由。三、證據：提出台北地方法院八十八年訴字第三四四五號判決書、台北地方法院八十 九年執字第一九五五五號分配表及債權憑證、佳寧水電有限公司與根基營造公司 工程尾款金額表、台北地方法院八十九年民執字第一三七八四號執行命令、被告 異議狀、佳寧水電公司八十九年三月一日致被告存證信函等件影本為證，並聲請 傳訊證人高榮真。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）倘受不利判決，被告願以現金或等值萬泰銀行、世華銀行或華信銀行之可轉讓 定期存單，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件就原告之起訴狀訴之聲明以觀，前段原告係請求被告應給付債務人佳寧公 司五十一萬七千八百四十二元正，及自八十九年二月十七日起至清償日止按週
年利率百分之五計算之利息，訴之聲明後段，竟請求將前述之給付解繳上開之 扣押命令。被告所接獲之台灣台北地方法院民事執行處之命令為扣押命令已如 前述，倘佳寧公司對被告仍有系爭工程款債權，被告亦不得向原告、佳寧公司 或其他第三人為給付，此乃扣押命令之法定效力。是以，原告起訴請求被告應 給付債務人佳寧公司五十一萬七千八百四十二元正，及自八十九年二月十七日 起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，顯與扣押命令之本質相悖，又 原告所為之訴之聲明變更，被告表示反對。
（二）按債務人怠於行使其權利，債務人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ，民法第二百四十二條定有明文。是以，債權人代位權之成立要件有三：一為 須債務人因保全自己之債權有必要，二為須債務人陷於遲延，三為須債務人怠 於行使權利，倘債權人於起訴時不符行使代位權之要件，於訴訟法上便屬當事 人不適格。原告既主張其對於佳寧公司仍有五十一萬七千八百四十二元之債權 ，並以其對佳寧公司之上開債權，聲請就佳寧公司對被告之工程款債權，在六 十萬四千四百三十九元之範圍，予以扣押，並已執行在卷可稽。是以，原告提 起本件訴訟時，佳寧公司對被告縱有上開債權存在，亦無從行使，自無怠於行 使可言，從而原告以自己名義行使佳寧公司之權利，提起之本件訴訟，顯不具 備原告適格之要件。是以，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定 ，判決駁回原告之訴。
（三）就修護費用十二萬元部分：
１、按系爭工程係以轉包之方式施作，即冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司） 發包與被告，被告再發包與佳寧公司，是以，客戶之維修申訴係以冠德公司為 申訴對象，冠德公司於接獲客戶申訴後，再要求被告負起保固期間內之維修責 任，被告再向佳寧公司請求。被告於接獲冠德公司要求修復佳寧公司所施作之 給水磊浦系統後，四處察訪皆無佳寧公司之著落。依投標須知第十三條後段「 承包商如拖延或拒不執行修護工作，本公司為維護商業上良好信譽，得逕行招 商整修，所需費用在保固金項下支付，承包商不得提出任何異議」之約定，被 告有權於佳寧公司交予被告之保固款項（即工程保留款）中逕行扣除。是以， 冠德公司自行雇工修復系爭給水磊浦系統，費用計十二萬五千元整，經住易Ａ 管理委員會蓋章簽收後，自被告得請領之工程款中逕行扣除。佳寧公司於保固 期內未履行其修復義務，被告自有權於佳寧公司交予被告之保固款項（即工程 保留款）中逕行扣除系爭給水磊浦系統之修護費用。 ２、又住易Ａ管理委員會係於八十八年十月十三日反應，表示佳寧公司所承作之系 爭給水磊浦系統發生故障。經查，系爭給水磊浦系統發生故障之時點仍於保固 期內，有證人施威利之證言可稽，是以並無原告所質疑之已逾保固期限之問題 。再者，自接獲住易Ａ管理委員會之反應，經過通知佳寧公司，另請廠商察勘 、估價，實際進行修復、驗收等程序，於民國八十九年一月給付該筆款項與傑 平有限公司，並無違常情常理。原告主張被告公司應找抽水馬達製造商修繕系 爭給水磊浦系統等語，惟就契約關係言，被告公司與馬達製造商並無契約關係 ，被告不得依契約關係請求馬達製造商修繕，從而原告所言，顯然於法無據。 ３、就發票金額十二萬五千元與十二萬元不符之部分，經查，此係為被告公司承辦
人員於計算佳寧公司未領取之工程款數額誤算之結果（即被告因修復系爭給水 磊浦系統而實際支出之費用為十二萬五千元，惟被告承辦人員於佳寧公司未領 取之工程款中僅扣除十二萬元），惟此並無礙於佳寧公司所承作之給水磊浦系 統於保固期間內發生故障之事實。冠德公司與被告公司間請款之方式係為定期 請款，從而冠德公司於八十九年一月間支付之修繕費用十二萬五千元，被告已 開立到期日為九十年三月九日之同額支票支付與冠德公司，此有發票與支票影 本可玆為證。
４、又佳寧公司須於保固期滿後（即八十八年十一月二十五日），始得領回保固款 。且佳寧公司究可領回保固款之數額，需視於保固期間內，佳寧公司是否發生 違約事由，並以該工程保留款扣除違約金及損害賠償後是否仍有剩餘而定，故 原告起訴請求確認佳寧公司對被告之工程款債權（即保固金債權），應俟「保 固期滿時，該保固金扣除違約金及損害賠償後仍有剩餘」之停止條件成就後， 佳寧公司對被告之請求保固金返還之債權始生效力且確定。而被告雖於八十八 年六月間接獲法院之扣押命令，惟佳寧公司所承作之工程保固期尚未屆至，應 於八十八年十一月二十四日系爭工程保固期屆滿，俟被告將佳寧公司所交付之 保固金扣除技術點工、代扣款１、代扣款２（包含系爭給水磊浦系統修復費用 十二萬五千元）等仍有一百二十一萬一千零九十七元剩餘，佳寧公司對被告之 保固金返還請求權始因停止條件成就而生效，是以於冠德公司代被告支付上開 款項同時，被告已有義務償還冠德公司十二萬五千元；從而無論冠德公司何時 向被告請求償還該筆款項，被告均不需通知佳寧公司，得逕行於佳寧公司所交 付之保固金中扣除上開十二萬五千元，至為明顯。 ５、復按，佳寧公司所承作之系爭給水磊浦系統於八十八年十月間發生故障，無論 係被告公司自行僱用廠商或由冠德公司代為雇工修繕，於系爭給水磊浦系統發 生故障之同時（即八十八年十月間），被告公司已對佳寧公司取得一債權。又 被告公司對佳寧公司取得上開債權之時間點，係先於被告於八十九年七月底收 受之扣押命令。從而被告自得以上開對佳寧公司之債權十二萬五千元，與受扣 押之債權為抵銷，並以原告收受本書狀之時點，為行使抵銷權意思表示到達之 時點。是以倘鈞院認佳寧公司對被告公司之保固金債權非附有停止條件之債權 ，被告主張以被告公司對佳寧公司取得之債權十二萬五千元，與原告欲扣押之 債權為抵銷。
（四）本件工程承攬總價係以含稅之方式計算，倘工程總價款係以含稅（包含百分之 五之營業稅）之方式約定，於承包商未開立發票與業主時，業主僅需支付工程 總價款之百分之九十五。是以，因佳寧公司並無開立剩餘工程價款之發票與被 告，是以，被告僅需支付剩餘工程款之百分之九十五與佳寧公司，就剩餘工程 款之百分之五（即營業稅八萬零七百四十元）部分，佳寧公司對被告並無權請 求。又倘鈞院認佳寧公司有權向被告請求營業稅款八萬零七百四十元，據營業 稅法第五十七條規定：「納稅義務人欠繳本法規定之稅款、滯報金、代報金、 滯納金、利息…或在納稅期限屆滿前應繳納之稅款，均應較普通債權優先受償 。」準此，原告之營業稅八萬零七百四十元之債權既為普通債權，依法係後於 稅捐稽徵機關而受清償。再者，據強制執行第三十四條第二項規定：「依法對
於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權是否已屆清償期 ，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」，同法第三項規定：「執行法院知 有前項債權人者，應通知之」，可知，原告就此部分之起訴，顯然欠缺權利保 護必要要件，實應依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，判決駁回原告 之訴。
（五）據被告與佳寧公司所簽訂之工程合約，佳寧公司有義務於請領工程款時，一併 開立同額發票與被告收執。倘佳寧公司無法開立發票與被告，被告當年度申報 營利事業所得稅時，因無合法憑證於會計表冊上提列費用作銷項稅額之扣抵， 造成被告需多繳納以相當於系爭工程款為基數所計算之營利事業所得稅。原告 或謂，系爭稅款之納稅義務人理論上係佳寧公司，殆無可疑，惟佳寧公司未開 立發票致其毋庸繳納系爭稅款，從而被告因未執有合法憑證須支付上開之稅款 ，是以，被告將工程保留款解繳予法院前，預先扣除營業事業所得稅四十萬三 千六百九十九元，殆年度申報營利事業所得稅時，解繳與稅捐稽徵單位。又原 告雖依營利事業所得查核準則第三十八條，主張被告可以其他之憑證以代發票 。惟上開查核準則第三十八條第二項立法意旨係對營利事業，確實進貨而未能 取得合法憑證所增列之補救辦法，惟被告並不因該條之規定而負有以其他憑證 代替發票以申報所得之義務。原告代位行使佳寧公司對被告公司之權利，於法 理上不得大於佳寧公司所得行使之權利，殆無可疑。佳寧公司違約在先，因佳 寧公司之違約行為，造成被告之損害（即被告須多繳納此部份之稅款），被告 為維自身之權益，自得將工程保留款解繳予法院前，預先扣除營業事業所得稅 四十萬三千六百九十九元。
三、證據：根基公司水電工程投標須知部分條文影本、發票影本一紙、售後客戶反應 處理表、（工程保固切結書、冠德公司備忘錄、）存證信函影本、工程契約書影 本，並聲請訊問證人施威利及沈政毅。
理 由
甲、程序方面：
本件原告於起訴時請求被告應給付佳寧公司伍拾壹萬柒仟捌佰肆拾貳元，及自八 十九年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並將前述給付 解繳台北地方法院八十九年民執字第一三七八四號執行案。嗣於本院審理中變更 為先位聲明請求被告應給付佳寧水電有限公司五十一萬七千八百四十二元，及自 民國八十九年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，前述給 付由原告代位受領；及備位聲明請求確認佳寧水電有限公司對被告之工程款債權 於五十一萬七十八百四十二元及自八十九年二月十七日起至清償日止按週年率百 分之五計算之利息﹙但本息合計不超過六十萬四千四百三十九元﹚範圍內存在。 因其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款相符， 應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張其對債務人佳寧公司取得清償債務執行名義並聲請強制執行，經本院民 事執行處執行債務人對第三人即被告之工程款債權一百二十一萬一千零九十七元 ，經分配結果，原告僅獲償新台幣﹙下同﹚九萬七千五百八十一元，不足五十一
萬七千八百四十二元，並發給債權憑證。惟佳寧公司對被告之工程款債權含稅應 有一百八十一萬五千五百三十六元，因遭被告擅扣十二萬元及營業稅﹙５％﹚八 萬零七百四十元、營利事業所得稅﹙％﹚四十萬三千六百九十九元，未於上開 執行案解繳法院。則債務人佳寧公司對被告尚有工程款債權六十萬四千四百三十 九元存在。嗣原告再次聲請強制執行，經台北地方法院執行處發執行命令，惟被 告異議否認債權。為此，原告以對佳寧公司之債權額五十一萬七千八百四十二元 及自八十九年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，代位 佳寧水電有限公司向被告行使債權，而依強制執行法第一百二十條規定，對被告 請求清償或確認債權存在。
二、被告則以原告既主張其對於佳寧公司仍有五十一萬七千八百四十二元之債權，並 以其對佳寧公司之上開債權，聲請就佳寧公司對被告之工程款債權，在六十萬四 千四百三十九元之範圍，予以扣押，並已執行在卷可稽。是以，原告提起本件訴 訟時，佳寧公司對被告縱有上開債權存在，亦無從行使，自無怠於行使可言，從 而原告以自己名義行使佳寧公司之權利，提起之本件訴訟，顯不具備原告適格之 要件。又就修護費用十二萬元部分，因系爭住易Ａ佳寧水電工程係以轉包之方式 施作，即冠德公司發包與被告，被告再發包與佳寧公司，是以，客戶之維修申訴 係以冠德公司為申訴對象，冠德公司於接獲客戶申訴後，再要求被告負起保固期 間內之維修責任，被告再向佳寧公司請求。系爭工程因冠德公司自行雇工修復系 爭工程給水磊浦系統，費用計十二萬五千元整，經住易Ａ管理委員會蓋章簽收後 ，自被告得請領之工程款中逕行扣除。是佳寧公司於保固期內未履行其修復義務 ，被告自有權於佳寧公司交予被告之保固款項（即工程保留款）中逕行扣除系爭 給水磊浦系統之修護費用，且數目不符係誤算之結果；再者，）本件工程承攬總 價係以含稅之方式計算，倘工程總價款係以含稅（包含百分之五之營業稅）之方 式約定，於承包商未開立發票與業主時，業主僅需支付工程總價款之百分之九十 五。是以，因佳寧公司並無開立剩餘工程價款之發票與被告，是以，被告僅需支 付剩餘工程款之百分之九十五與佳寧公司，就剩餘工程款之百分之五（即營業稅 八萬零七百四十元）部分，佳寧公司對被告並無權請求。縱認佳寧公司有權請求 ，據營業稅法第五十七條規定，原告之營業稅債權既為普通債權，依法係後於稅 捐稽徵機關而受清償，可知，原告就此部分之起訴，顯然欠缺權利保護必要要件 ；又據被告與佳寧公司所簽訂之工程合約，佳寧公司有義務於請領工程款時，一 併開立同額發票與被告收執。倘佳寧公司無法開立發票與被告，被告當年度申報 營利事業所得稅時，因無合法憑證於會計表冊上提列費用作銷項稅額之扣抵，造 成被告需多繳納以相當於系爭工程款為基數所計算之營利事業所得稅，且被告並 不因營利事業所得查核準則第三十八條之規定而負有以其他憑證代替發票以申報 所得之義務。故被告為維自身之權益，自得將工程保留款解繳予法院前，預先扣 除營業事業所得稅等語資為抗辯。
三、原告主張其對債務人佳寧公司取得清償債務執行名義並聲請強制執行，經本院民 事執行處執行佳寧公司對第三人即被告之系爭工程款債權一百二十一萬一千零九 十七元，經分配結果，原告尚未獲清償五十一萬七千八百四十二元，並發給債權 憑證。及因原告認為前開工程款債權遭被告擅扣十二萬元及營業稅﹙５％﹚八萬
零七百四十元、營利事業所得稅﹙％﹚四十萬三千六百九十九元，未於上開執 行案解繳法院，故原告再次聲請強制執行佳寧公司對被告之工程款債權共六十萬 四千四百三十九元（下稱系爭債權），且經被告異議之事實，業據其提出提出台 北地方法院八十八年訴字第三四四五號判決書、台北地方法院八十九年執字第一 九五五五號分配表及債權憑證、佳寧水電有限公司與根基營造公司工程尾款金額 表、台北地方法院八十九年民執字第一三七八四號執行命令、被告異議狀等件影 本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張佳寧公司對被告尚有十二萬元及營業稅﹙５％﹚八萬零七百四十元、 營利事業所得稅﹙％﹚四十萬三千六百九十九元等債權存在，遭被告擅扣而未 解繳法院等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究者，為原 告提起先位給付之訴是否為適格之當事人？及被告於系爭工程扣款六十萬四千四 百三十九元有無理由？經查
（一）按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己名義為原告或被告， 而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。查原告之先位聲明係根據民 法第二百四十二條代位佳寧公司向被告請求，是以原告須為佳寧公司之債權人 ，始有本件代位請求之當事人適格。而原告對佳寧公司之債權經強制執行結果 ，尚有如主文第一項所示之金額尚未受償，已如前述，是原告為佳寧公司之債 權人且有保全債權之必要，堪以認定。又原告主張債務人佳寧公司對被告尚有 六十萬四千四百三十九元之債權存在，乃依佳寧公司於八十九年三月一日寄發 存證信函予被告，表明被告尚欠上開債權，此有上開存證信函附卷可證，惟迄 原告對上開債權聲請扣押命令，佳寧公司對於被告拒未給付前開款項，均無任 何行使系爭債權之行為，是原告主張佳寧公司有怠於行使權利之情事，亦堪認 定，從而原告先位聲明代位部分應認符合代位權行使之當事人適格及權利保護 要件。
（二）就代扣款十二萬元部分：原告主張被告擅扣十二萬元部分，有證人高榮真證稱 ：「我是佳寧公司的債權人，曾經去執行過佳寧對被告的工程款，根據我的調 查還有佳寧提供的資料，確定被告有一百七十幾萬（即包括解繳法院及扣款之 金額）的工程款。及上開存證信函為證。被告對於佳寧公司有工程款債權及扣 款十二萬元之事實並不爭執，惟主張有扣款事由，辯稱：系爭工程係以轉包之 方式施作，即冠德公司發包與被告，被告再發包與佳寧公司，冠德公司於八十 八年十月十二日接獲住易Ａ管理委員會反應，表示佳寧公司所承作之系爭給水 磊浦系統發生故障。是以，冠德公司自行雇工修復系爭給水磊浦系統，費用計 十二萬五千元，經住易Ａ管理委員會蓋章簽收後，自被告得請領之工程款中逕 行扣除。又因系爭給水磊浦系統發生故障之時點仍於保固期內，佳寧公司於保 固期內未履行其修復義務，是被告自有權於佳寧公司交予被告之保固款項（即 工程保留款）中逕行扣除系爭給水磊浦系統之修護費用，及就發票金額十二萬 五千元與十二萬元不符之部分，係為被告公司承辦人員於計算佳寧公司未領取 之工程款數額誤算之結果等語，並提出發票影本、售後客戶反應處理表、工程 保固切結書各一紙及證人施威利之證言為證。惟查，被告所提出之發票，日期 為八十九年一月二十八日，付款人為冠德公司，尚難認係被告支付該費用。縱
被告提出九十年三月九日被告給付冠德公司之十二萬五千元之支票。惟由證人 即被告之職員沈政毅證稱：「根基與冠德有長期的承攬關係，本件是冠德向根 基營造請款，由冠德彙整在哪些工地及支出項目之後才向根基請款，本件十二 萬五千元是九十年二月底到三月由冠德向根基請款，冠德請款時會提發票，提 發票之前根基不一定會知道請款項目，除非金額重大，金額重大是二、三百萬 ，本件就我個人而言在發票提出之前我個人不知道冠德要請領這筆款項，之前 強制執行之扣款不是由我經手。從冠德支付款項後到向根基請款的時間不一定 。」等語觀之，被告應於九十年二月份方得知有此筆十二萬五千元之債權，再 參以其數額與十二萬元不符，是以難認此十二萬五千元之債權即為被告於八十 九年二月十六日未解繳法院之代扣款十二萬元，被告復未證明本件扣款十二萬 元之正當事由，是被告擅扣十二萬元之尾款，即無理由。至被告於準備程序終 結後始提出抵銷之主張，依民事訴訟法第二百七十六條前段之規定，本院不予 審酌，附此敘明。
（三）就營業稅八萬零七百四十元部分：按營業稅法第二條第一款規定，營業稅之納 稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。是佳寧公司為系爭工程尾款之納稅義務 人。又查佳寧公司承攬被告住易Ａ案新建水電工程，工程款約定含稅，有工程 合約書附卷可稽，亦為被告所不爭執。是被告既然依約須負擔營業稅，自應將 稅款交與納稅義務人即佳寧公司，不因佳寧公司有無開立發票而有影響。且該 稅款是否應優先清償稅捐機關，與原告是否應將款項給付佳寧公司無涉，是被 告抗辯因佳寧公司未開立發票致被告須繳納營業稅及此部分能優先清償稅捐機 關，故無權利保護必要等語，即無可採。
（四）就營利事業所得稅部分：按營利事業所得稅之納稅義務人為有營利事業所得之 營利事業，此觀所得稅法第三條自明，故系爭工程尾款營利事業所得稅之納稅 義務人為佳寧公司無疑，不因佳寧公司未開立發票而轉為被告，而致被告須代 為繳納佳寧公司之營利事業所得稅，則被告自不得以此理由加以扣款。再者， 依營利所得查核準則第三十八條第二項：「營利事業如因出售者未給與統一發 票，致無法取得合法憑證，其已誠實入帳，能提示送貨單及支付貨款證明，於 稽徵機關發現前由會計師簽證揭露或自行於申報書揭露，經稽徵機關查明屬實 者，准按實際進行核定進貨成本，並免依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰。」 之規定，被告得憑法院之繳款證明做為支付憑證申報，以作其繳納本身營利事 業所得稅之銷項稅額之扣抵，故被告雖謂其無義務以其他憑證代替發票以申報 所得之義務，實則被告不因佳寧公司未開立發票而造成多繳納營利事業所得稅 之不利益，是被告無權因佳寧公司未開發票而預先扣除四十萬三千六百九十九 元。
（五）綜上所述，原告之先位請求並無當事人不適格之情形，且被告之扣款既無理由 ，佳寧公司對於被告自有六十萬四千四百三十九元之債權存在。五、從而原告依據民法第二百四十二條之規定，先位請求被告給付佳寧公司五十一萬 七千八百四十二元及自應解繳法院之翌日即八十九年二月十七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領為有理由，應予准許。六、原告先位請求為有理由，備位請求即毋庸再予論斷。又本件事證已臻明確，兩造
其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日 民事第六庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞
法 官 胡宗淦
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 三十一 日 法院書記官 劉寶鈴
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