臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2525號
原 告 江維國
被 告 林建璋
上列當事人間因被告詐欺等刑事案件，經原告提起刑事附帶民事
訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本
院於中華民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百零三年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 復按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行 為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適 用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490條及其但書之規定自 明。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴 訟，不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條 第一項關於訴之不合法之規定之情形，但其移送後之訴訟程 序，既應適用民事訴訟法，則原告於移送後為訴之變更、追 加，是否合法，自應依民事訴訟法之規定予以審查（最高法 院97年度台抗字第253號裁定參照）。查原告原本於侵權行 為之法律關係，起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同 ）168萬元，及自民國103年4月24日起至清償日止，按週年 利率2%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於10 3年7月16日聲明減縮原訴之聲明第一項為：被告應給付原告 168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率2%計算之利息（見本案卷第14頁）。又於103年8月13日 聲明追加借款返還請求權為訴訟標的（見本案卷第17頁）。 經核原告減縮應受判決事項之聲明及追加之基礎事實與原起 訴之基礎事實係屬同一，二訴之原因事實有其社會事實之共 通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料得加以 利用，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告於民國101年間向原告誆稱可代售北海 福座靈骨塔位12座並同時借款48萬元，而塔位最基本價格為 一個10萬元，嗣後，被告隨即避不見面，原告乃對被告提出 背信罪之刑事告訴，該案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以103年度 易字第333號受理在案，原告爰依刑事訴訟法第487條、侵權 行為及借款返還請求權之法律關係，提起本件刑事附帶民事 訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告168萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息；㈡願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本院103年度易字第333號刑事判決上所載之金額 有誤，被告係向原告借款48萬元，而塔位權狀價值一張2萬 2千元，且伊願意返還塔位及借款48萬元等語為辯。三、兩造不爭執之事實：
㈠被告因詐欺案件，經臺北地檢署檢察官偵查後提起公訴（案 列102年度偵字第7605、11198、14011、23029號、102年度 偵緝字第1187、1188、1189、1326、103年度偵字第4457號 ），案經本院刑事庭以103年度易字第333號審理後判決被告 犯如刑事判決附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主 文欄」所示之刑；得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑1年 6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；不 得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑1年1月，有本院103年 度易字第333號刑事判決可稽（見附民卷第3至9頁）。 ㈡原告主張被告向伊借款48萬元，被告對借款事實及借款金額 48萬元不爭執（見本案卷第17頁）。
四、得心證之理由：
原告主張遭被告背信而受有靈骨塔位12座及借款48萬元之損 失，而靈骨塔每座價值10萬元，是原告損失為168萬元（計 算式：12×10萬元＋48萬元＝168萬元），案經本院刑事庭 於103年5月30日以103年度易字第333號判處有罪在案等情， 為被告不爭執，亦經本院調閱臺北地檢署102年度偵字第111 94號、102年度偵緝字第1187號偵查卷宗、本院103年度易字 第333號刑事卷宗，核屬相符，堪信為真。茲原告爰依侵權 行為法則及消費借貸之法律關係請求被告負損害賠償責任， 被告則以前詞置辯，故本件兩造爭點厥為：賠償金額應為若 干？析論如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條第1項前段、第2項前段定有明文。復按損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所
受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法 第216條定有明文。又按侵權行為賠償之標準，應調查被害 人實際上損害如何，以定其數額之多寡（最高法院18年上字 第2170號民事判例意旨參照）。再按民法第216條規定，損 害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權 人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。 該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限， 惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已 足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第12 25號民事判決意旨參照）。是可知，被害人之損失，其數額 之多寡，應調查被害人實際上損害，以實際上之損害數額為 賠償數額。
㈡原告主張遭被告背信而受有靈骨塔位12座及借款48萬元之損 失，而靈骨塔每座價值10萬元，是原告損失為168萬元（計 算式：12×10萬元＋48萬元＝168萬元），而被告對借款金 額為48萬元不爭執（見本案卷第17頁反面），僅辯稱靈骨塔 公司一個塔位定價是10萬元，但定價10萬元只能賣10萬元以 下的價錢，不可能超過10萬元，且現在市價只有在10萬元以 下，依照我們市場流通是10萬元以下等語為辯。經查，原告 自陳「當初同意被告以一張六萬元賣掉，12張塔位權狀就是 72萬元。」等語（見本案卷第17頁），而被告亦自陳「塔位 沒有編號，塔位權狀已經不在了，原本的12張塔位權狀不在 ，已經拿去交換了。」、「一張塔位權狀大約是五萬元左右 ，當初原告說要回收六萬元，但當時我有跟原告說我把位子 包裝後賣出，我願意把塔位退還給他。」等語（見本案卷第 17頁反面），足見兩造係合意每座靈骨塔之託售價格為6萬 元，應認每座靈骨塔價值6萬元，又被告自陳塔位權狀已不 在等語，即被告無法依原物返還，應賠償靈骨塔之價值予原 告，是原告得請求被告賠償之靈骨塔損失金額應為72萬元（ 計算式：12×6萬元＝72萬元），又被告對於借款48萬元之 數額不爭執，故原告請求被告給付120萬元（計算式：72萬 元＋48萬元＝120萬元），為有理由，逾此部份即屬無理由 。再者，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率2%加計遲延利息，未逾法定利息即週年利率5% （民法第203條參照），自應准許。
五、綜上，原告依民法第184條第1項前段之規定及消費借貸之法 律關係請求被告給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即
103年5月1日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息，洵 屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許 。
六、原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告 勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以准許 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、結論：據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由 ，依據民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 學妍伶