分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,103年度,119號
TPDV,103,訴,119,20140829,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第119號
原　　　告　林永富
訴訟代理人　何宗翰律師
被　　　告　麥斯特有限公司
法定代理人　陳明宏
訴訟代理人　黃靜嘉律師
　　　　　　李孟融律師
　　　　　　張全成律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年8 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零二年度司執字第四○七三二號強制執行事件於民國一百零二年十一月一日製作之分配表上，所載次序三號被告之執行費新臺幣肆萬壹仟捌佰貳拾肆元，及次序九號被告之債權額本金新臺幣伍佰貳拾貳萬捌仟元及其利息，應予剔除，不列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商業儲蓄 銀行）聲請強制執行被告所有坐落臺北市○○區○○段0 ○ 段000 地號土地所有權應有部分4 分之1 及其上同小段151 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 弄0 號3 樓 房屋所有權全部（下稱系爭不動產），經鈞院以102 年度司 執字第40732 號強制執行（下稱系爭執行事件）進行拍賣， 於民國102 年8 月9 日進行第1 次拍賣時，由訴外人林素蘭 以總價新臺幣（下同）1,419 萬9,900 元得標，鈞院於102 年11月1 日製作定於同年月28日分配之分配表（下稱系爭分 配表），將被告以第二順位抵押權人列入分配，於分配表次 序3 號分配被告應繳之執行費4 萬1,824 元交臺灣銀行公庫 部繳庫，次序9 號以第二順位抵押權，分配被告債權本金 522 萬8,000 元及其利息63萬9,049 元。而被告係於102 年 6 月28日以其為系爭不動產第二順位抵押權人之身分，依民 法第881 條之12第1 項第6 款規定，主張其自訴外人志邦企 業有限公司（下稱志邦公司）處受讓志邦公司對原告之99年 12月6 日金額200 萬元、99年12月29日金額300 萬元之借款 債權，而執原告所簽發之未記載發票日如附表一所示本票2 紙（下稱系爭2 紙本票），與訴外人諸葛國際實業有限公司 （下稱諸葛公司）所簽發如附表二所示支票3 紙、志邦公司 與被告於100 年3 月31日簽立之債權轉讓協議書，及抵押權 設定契約書，以其對原告有以系爭不動產為擔保之第二順位



抵押權（下稱系爭抵押權）債權522 萬8,000 元（被告聲明 參與分配狀誤為523 萬8,000 元），就系爭不動產拍賣所得 價款聲明參與分配。
㈡惟原告係因原本擔任諸葛公司之負責人，而代表諸葛公司向 志邦公司借款共500 萬元（原告誤為523 萬8,000 元），此 部分借款係由諸葛公司向志邦公司借款，可由諸葛公司與志 邦公司簽立之借據，係由諸葛公司之名義所簽立用印，且諸 葛公司簽發公司之支票作為借款之擔保，被告亦自陳原告並 非背書於上開支票背面，況依被告所提借據，上載諸葛公司 向志邦公司之借款有約定月息3%，然依原告與被告抵押權設 南整契約書，兩造約定之利息為「無」，顯見被告與原告設 定本件抵押權時，根本未認為上開諸葛公司向志邦公司之借 款屬於抵押權設定之範圍。且99年12月6 日與同年月29日之 借據皆記載「上開借款諸葛公司提供諸葛公司國泰世華銀行 存摺與印鑑作抵押品」，顯見該筆借款確實為諸葛公司向志 邦公司所借貸，因此諸葛公司才需將諸葛公司之存摺與印鑑 交付志邦公司作為借款之擔保。又依據被告所提原告於100 年3 月9 日寄送之電子郵件主旨為「0309諸葛有關還款、借 款事宜」，附加檔案為「與志邦一份月合作案件」，內文記 載：「…⒊為因應預付貨款以及貨尾款還有部分履約保證金 （如市公所），昨日友打電話給陳先生提及到包含今日的還 款共兩百萬元需要再動用，因為以應收帳款跟志邦融資可採 用循環動用方式…」；100 年3 月10日原告寄送之電子郵件 主旨為「0310諸葛有關借款事宜」，可知上開借款存在於諸 葛公司與志邦公司間，至於上開諸葛公司與志邦公司之借款 ，志邦公司自己匯款，或委託他人匯款，皆無礙借款存在於 諸葛公司與志邦公司間。
㈢上開存在於諸葛公司與志邦公司借款債權，原告迄今從未收 到被告或志邦公司債權讓與之通知，則依民法第297 條規定 ，上債權讓與對諸葛公司自不生效力。且被告具狀聲明參與 分配，自陳係因鈞院以102 年5 月27日北院木102 司執酉字 第40732 號函知系爭不動產遭查封，依民法第881 條之12第 1 項第6 款規定，被告最高限額抵押權所擔保之原債權自應 於102 年5 月27日確定，則依最高法院91年度台上字第1962 號判決，最高限額抵押權所擔保之權應僅至102 年5 月27日 前發生之債權，而原告既否認被告據以參與分配之借款債務 人為原告，且被告或志邦公司於102 年5 月27日前未有將債 權讓與之事實通知予原告，且被告於參與分配時並無法提出 債權讓與通知之證明文件，應認上開債權讓與本對諸葛公司 不生效力。又系爭抵押權並未擔保志邦公司對諸葛公司之借



款債權，從而被告持志邦公司對諸葛公司之借款債權而非對 原告之借款債權，主張受最高限額抵押權所及而參與分配， 為無理由。
㈣另志邦公司於諸葛公司借款時，曾經要求諸葛公司必須提出 原告簽發之本票作為還款之擔保，亦即若志邦公司持諸葛公 司之本票不獲兌現時，原告需以該本票作為還款之擔保，然 原告拒絕在系爭2 紙本票上記載發票年、月、日，致未完成 發票，亦即原告拒絕為諸葛公司支票之兌現負擔保責任。姑 不論志邦公司並未持諸葛公司公司之支票而不獲兌現，且原 告既拒絕為諸葛公司支票之兌現負擔保責任，而未完成發票 ，依票據法第120 條第1 項、第11條第1 項規定及最高法院 82年度台上字第1406號判決，系爭2 紙本票屬自始、當然無 效之本票，被告持之參與分配即於法有違，其以之參與分配 所分得之本金、利息與執行費用之債權自應由分配表中予以 剔除。況被告業已自陳其並非以本票債權作參與分配之依據 。
㈤另原告提供系爭不動產，及由訴外人康題有限公司提供坐落 臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權應有部分1 萬分之902 及其上同小段3213建號建物即門牌號碼臺北市○ ○區○○○路0 段000 號房屋所有權有應部分45分之3 暨同 小段3214建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段 000 號房屋所有權全部（下合稱忠孝東路6 段180 號房地） ，於100 年9 月19日設定登記2,000 萬元之最高限額抵押權 （即系爭抵押權）予原告，以擔保原告及康題有限公司對被 告現在及將來所負在2,000 萬元內之借款、票據、透支、買 賣保證等債務（原告債務額比例4 分之1 ，康題有限公司債 務額比例4 分之3 ），乃因被告公司與原告於100 年8 月8 日簽訂協議書，由原告提供系爭不動產供擔保，由被告於完 成抵押權設定後，撥款為750 萬元予原告，供原告清償債務 之用，並約定於101 年1 月31日後再撥款750 萬元。詎料， 被告對系爭房地於完成抵押權設定，未撥款750 萬元予原告 ，亦未為第二階段750 萬元之撥款，致原告無法清償對外債 務。依民法第881 條之1 第2 項規定，最高限額抵押權所擔 保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之 權利為限，此乃抵押權從屬性之要求，被告係持如附表一所 示之無效本票參與分配，已如前述，又兩造設定抵押權所擔 保者乃設定抵押權後之750 萬元借款債權，然被告並未支付 借款予原告，而消費借貸為要物契約，未經交付，不生效力 ，因此上開借款既不生效力，最高限額抵押權即失所附麗。 且兩造協議書通篇未提及諸葛公司對志邦公司之借款，顯見



兩造於設定抵押權時，並未認抵押權所擔保範圍包括諸葛公 司對志邦公司之借款債權。
㈤爰依強制執行法第41條規定，求為判決將系爭分配表所載次 序3 號、9 號所列被告執行費4 萬1,824 元、被告債權本金 522 萬8,000 元及其利息均予剔除，不列入分配。並聲明： 如主文第1 項所示。
二、被告則以：
㈠原告前於100 年8 月31日以其所有系爭不動產，設定第二順 位最高限額2,000 萬元之抵押權予被告，擔保前揭約定限額 範圍內現在（已經發生之債務）及將來之借款等債務。系爭 不動產因訴外人上海商業儲蓄銀行聲請拍賣，被告於收到鈞 院民事執行處通知後，依民法第881 條之12第1 項第6 款等 規定，檢附他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明 等文件，於102 年6 月28日聲明參與分配。 ㈡被告對原告確有最高限額抵押範圍內之債權522 萬8,000 元 （被告誤為523 萬8,000 元）未受清償，並已檢附有關債權 證明交付民事執行處：
⒈原告並不否認曾向志邦公司借款500 萬元，此亦有原告於 99年12月6 日簽立給志邦公司的200 萬元借據，及99年12 月29日簽立給志邦公司的300 萬元借據可證，且原告係以 「諸葛公司負責人林永富」具名向志邦公司借款並簽署借 據，該等借款債務係由諸葛公司及原告為共同借款人。如 果借款人為「諸葛公司」，借據書立方式將為「諸葛公司 向志邦公司借款…」，要無將負責人林永富同樣具名向志 邦公司借款之必要。此外，系爭借款除以諸葛公司之國泰 世華銀行存摺與印鑑作為抵押品外，借據上亦明示「…若 有未遵守如上所述，諸葛公司林永富願意無條件接受志邦 公司之求償方式…」，且原告亦確實以個人名義開立與借 款同額、同清償日之系爭2 紙本票交付被告，因此系爭借 款確係由原告及諸葛公司共同向志邦公司借款無礙，並非 諸葛公司向志邦公司借款。實際上諸葛公司因經營不善， 根本無資產可言，如非原告共同借款並提供擔保，不論志 邦公司或被告均不可能將款項借款諸葛公司。且原告於99 年12月6 日書立借據向被告借款200 萬元後，尚未到約定 的還款日期100 年1 月31日及同年2 月28日，旋即於99年 12月29日又表示要再借款300 萬元，由於前債未清，被告 因此要求原告必須多開立原告個人本票擔保清償，在99年 12月6 日借據上雖無原告開立本票之記載，但在99年12月 29日300 萬元借據上，即可清楚看到有關原告開立本票之 約定，原告亦確實開立與此2 筆借款加計利息同等金額之



連號本票交付被告存查，原告為系爭債務的共同借款人甚 明。
⒉原告與志邦公司間之借款，因志邦公司與被告為關係企業 ，揭借款金額之撥付，因公司財務調度等因，因此轉由被 告公司借款給原告，志邦公司及被告於撥付借款當時，已 經依民法第297 條規定，告知原告轉讓等情，原告知之甚 詳，志邦公司並將原告書立之借據交付被告收執。且被告 通知原告要由被告匯付借款金額給原告時，原告並親自書 立諸葛公司帳戶給被告匯款，並亦確實自被告公司收受借 款金額，詎仍聲稱不知債權轉讓等情，顯非事實。復由如 附表二所示3 紙還款支票，其上受款人「麥斯特有限公司 」，確實為被告公司的名稱章，係於原告受通知將由被告 匯付借款，被告告知應匯付之帳戶時，蓋上被告公司章為 受款人，以俾被告收執後匯付借款給原告，原告對債權轉 讓予被告乙節，早就受通知而知悉。除99年12月由被告匯 付後金額給原告，原告收受被告公司借款時，早已通知本 件債權轉讓等情，原告於100 年8 月間與被告簽署新的借 款協議時，針對先前借款遲未清償應如何處理等情，雙方 亦有所討論，此由被告證8 所示協商備忘錄第5 條亦可得 知，原告對系爭債權轉讓予被告，而由被告行使權利等情 早就知悉，並有討論相關清償方案。此外，原告自100年 即到被告公司上班，期間並有以業績清償部分借款並再向 被告借款，因此原告對於系爭債務之債權人為被告，應償 還借款給被告等情，係有完全認知與了解。
⒊原告與諸葛公司共同於99年12月6 日向被告借款200 萬元 ，99年12月29日借款300 萬元，除立有借據，及開立同額 之支票及本票作清償擔保外，並約定以諸葛公司國泰世華 銀行存摺與印鑑作為抵押品。原告提供上開存癸正本及印 於被告，係因原告承諾由諸葛公司所取得的相關業務訂單 ，將交由被告接單生產，為避免有關訂單的收款資金不清 ，因此將諸葛公司收受貨款的國泰世華銀行存摺交付被告 ，以俾被告了解諸葛公司訂單狀況；但系爭存摺，包括帳 戶內的有關款項，仍屬諸葛公司所有。被告保管期間，如 原告需動用帳戶資金，會告知被告協助代為轉帳。自99年 12月6 日被告借款給原告之後，原告確實以諸葛公司系爭 國泰世華帳戶，於100 年1 月31日還款100 萬元、100 年 3 月11日還款100 萬元，但又於100 年3 月14日借款200 萬元，再於100 年6 月30日還款100 萬元，100 年10月21 日再借款100 萬元，原告仍有500 萬元未清償被告，因此 與本債務有關的擔保票據及存摺都仍存放於被告公司而未



因清償債務而取回。且由上述資料亦可得知，不論原告借 款或還款對象，均為被告公司，原告辯稱不知債權移轉予 被告，並非事實。本件有關借還款雖均透過諸葛公司為之 ，惟諸葛公司為共同借款人，有關借款之進出透過其帳戶 並無悖情理；且債務人本亦可要求債權匯借款項至其指定 之任何帳戶，或由任何帳戶或任何方式清償債務；借還款 帳戶資料並不當然代表借款債務之主體，無從因此即認為 原告並非借款人。原告為本件借款之共同借款人。且從協 議書亦可得見，原告向被告借款之模式，均係由諸葛公司 與原告共同為之，其借款金額之支用及還款，亦是原告個 人與諸葛公司共同使用或共同清償。原告為本件債務借款 人甚明。
⒋前述借款之還款，雖由原告開立諸葛公司之支票，但因原 告為實際借款人，因此亦同時開立如附表一所示與借款金 額相符之同額系爭2 紙本票作為擔保。系爭2 紙本票雖因 不完備本票絕對必要記載事項而不具本票效力，然該本票 仍足證執票人與發票人間具有相當之債權債務關係，而有 一般債權證明之效力。且被告參與分配時，所據與分配之 債權，係借款債權而非本票債權，並已提出借據及志邦公 司之轉讓憑證為憑，原告主張系爭本票不具本票效力乙節 ，與被告行使債權權利並無關係。
⒌原告於前述3 筆借款後，並未依約定時間清償借款，仍希 望志邦公司或被告公司繼續給予財務支援，志邦公司及被 告考量原告確實有能力但係遭逢財務困境，因此亦未積極 依法追討有關債權，反而與原告陸續進行多次協議及本件 最高限額抵押設定。而本件最高限額抵押之設定，亦是以 被告為抵押權人，而非志邦公司，亦顯可證明原告早已知 悉有關債務之債權人為被告，而非志邦公司。
⒍被告與志邦公司間有關本件借款債權之轉讓，早已通知原 告，為原告知悉而為還款給被告之相關行為，原證10所示 被告志邦公司間之債權轉讓協議，係因公司間會計帳務需 要而書立之書面協議，雖未清楚記載債權轉讓時間，但亦 清楚載明本件債權轉讓及最高抵押擔保等事。
㈢原告主張被告並未依協議書約定撥款750 萬元借款等語，被 告並不否認，惟被告亦非以該750 萬元之約定借款主張權利 ，原告該項主張顯與本件爭議無關。抵押權設定為物權行為 ，與協議書約定的借款債權是否履行不當然有效力上關聯性 。實則原告於100 年8 月與被告簽訂協議書時，原告應於 100 年初（100 年1 月31日、100 年2 月28日、100 年3 月 31日）清償被告之借款500 多萬元並未依約履行，因此被告



要求原告提供物上擔保品，以及其他債務說明等諸多細節， 但因原告提供之擔保品上已經設定前順位的銀行抵押，其剩 餘價值無法擔保原告已經積欠的系爭500 多萬元借款，以及 本次協議借款的1,500 萬元，因此被告要求原告再提供另一 擔保品，此由協議書第4 條、協商備忘錄第1 條可以得見。 該協議書因上諸多執行細節無法達成共識，因此被告並未撥 付協議書所記載的750 萬元借款予原告，且此約定的債權債 務關係與本案並無關係。
㈣又本件抵押權設定契約書上約定利息（率）記載為「無」， 係承辦代書依一般普通抵押權設定之作業程序製作文書時之 疏失，因本件為最高限額抵押，在抵押權有效間所發生的個 別債權契約可能對利息計算之不同的約定，不應逕列為無， 惟該利息約定之記載，並不影響最高限額抵押權之效力，或 妨害被告行使抵押權等語資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造對於系爭不動產為原告所有，原告以系爭不動產及訴 外人康題有限公司以忠孝東路6 段180 號房地為抵押物，於 100 年9 月19日設定登記最高限額2,000 萬元之第二順位抵 押權（即系爭抵押權）予原告，以擔保原告及康題有限公司 對被告現在及將來所負在2,000 萬元內之借款、票據、透支 、買賣保證等債務（原告債務額比例4 分之1 ，康題有限公 司債務額比例4分之3），並約定債權已屆清償期限尚未清償 時，本抵押物所有權移轉抵押權人所有，擔保債權確定期日 為110 年8 月30日，債務清償日期依照各個債務契約之約定 清償日期，利息、遲延利息均約定為「無」，違約金每萬元 每逾1 日以20元計收，無其他擔保範圍約定，於抵押權設定 契約書之申請登記以外之約定事項記載：「⒈本案抵押權之 設定各項費用（登記規費、代書費、謄本費等由林永富負擔 。⒉包括未登記附屬建物及附著物內外設施全部一併為擔保 。」，嗣訴外人上海商業儲蓄銀行聲請強制執行原告所有系 爭不動產，經本院以102年度司執字第40732號強制執行事件 （即系爭執行事件）進行拍賣，被告於102 年6 月28日以其 為系爭不動產第二順位抵押權人之身分，依民法第881 條之 12第1 項第6 款規定，主張其自訴外人志邦公司處受讓志邦 公司對原告之99年12月6 日金額200 萬元、99年12月29日金 額300 萬元之借款債權，而執原告所簽發之未記載發票日如 附表一所示本票2 紙（即系爭2 紙本票），與訴外人諸葛公 司所簽發如附表二所示支票3 紙、志邦公司與被告於100 年 3 月31日簽立之債權轉讓協議書，及抵押權設定契約書，以 其對原告有以系爭不動產為擔保之第二順位抵押權（下稱系



爭抵押權）債權522 萬8,000 元（被告聲明參與分配狀誤為 523 萬8,000 元），就系爭不動產拍賣所得價款聲明參與分 配，嗣系爭不動產於102 年8 月9 日進行第1 次拍賣時，由 訴外人林素蘭以總價1,419萬9,900元得標，本院於102 年11 月1 日製作定於同年月28日分配之系爭分配表，將被告以第 二順位抵押權人列入分配，於分配表次序3 號分配被告應繳 之執行費4 萬1,824 元交臺灣銀行公庫部繳庫，於次序9 號 以第二順位抵押權，將被告債權本金522 萬8,000 元及其利 息63萬9,049 元列入分配，而分配系爭不動產價款清償執行 費、第一順位抵押權後餘額355 萬4,474 元予被告，原告於 分配期日1 日前之102 年11月26日向本院民事執行處具狀對 系爭分配表所列上開被告分配債權聲明異議，並於102 年12 月9 日向本院提起本件分配表異議之訴，且於同日向本院民 事執行處陳報其起訴之證明，因分配期日為102 年11月28日 ，原告應於自分配期日起10日內即同年12月8 日前向執行法 院為起訴之證明，因102 年12月8 日為星期日，是原告於次 日即同年月9 日向本院民事執行處為起訴之證明尚未逾期， 其提起本件分配表異議之訴於程序上尚無不合等情，為兩造 所不爭執，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，上開 事實堪認為真實。又原告主張系爭2 紙本票，未經為發票人 之原告在其上填載發票年、月、日，欠缺本票絕對必要記載 事項，屬自始、當然無效之本票，兩造間並無本票債權債務 關係存在，系爭2 紙本票並非系爭抵押權擔保效力所及乙節 ，亦為被告所不爭執，此部分事實亦堪認為真實。再原告主 張其與康題有限公司提供不動產設定上開第2 順位抵押權與 原告，係因其與被告於100 年8 月8 日簽立協議書，約定： 「⒈麥斯特公司（即被告，下）於7/27將康題有限公司與林 永富先生（即原告，下同）兩位提供的不動產作第二順位設 定（由麥斯特公司律師代書事務所處理），並於設定完成後 撥款新台幣柒佰伍拾柒萬元整替林永富先生（即原告）的債 務做清償（此清償算是麥斯特公司借款予林永富先生的處理 債務清償以降低林永富先生之前借款的利息出並於日後林永 富先生贈品內銷部門執行業務所得獎金按階段式做清償）清 償方式參考附件（如會議陳述待擬定確認）。⒉若無法直接 將柒佰伍拾萬（按應為757萬元，協議書誤載為750萬元）直 接撥款予林永富先生帳戶再由林永富先生去做清債清償則直 接由麥斯特公司直接匯入到債權人的帳戶，分別如下：a.王 惠民先生，中國信託銀行，土城分行，00000000000 ，金額 新台幣肆佰萬元整。b.邵鴻先生，安泰銀行，松山分行，00 000000000000，金額新台幣貳佰萬元整。c.許文聰先生，國



泰世華銀行，敦北分行，000000000000，金額新台幣壹佰伍 拾柒萬元整。⒊以上債務清償後須取得以上三位（王惠民、 邵鴻、許文聰）先生的完全清償證明文件內容簽名蓋章後交 付於麥斯特公司，才算完成第一階段清償手續，並需約制以 上林永富先生的債權人回覆林永富先生的債務跟麥斯特公司 無關，並林永富先生需與黃淑華小姐（剩餘欠款金額為新臺 幣肆佰貳拾伍萬元整）及孫嘉澤副總（剩餘欠款金額為新台 幣參佰伍萬萬元整）磋商於本金未清償完畢時的利息降低處 理並將處理方式回報麥斯特公司。⒋原約定剩餘之新台幣柒 佰柒拾伍萬元整原則上於民國一百零一年一月三十一日後執 行（主旨是於第一次撥款柒佰伍拾柒萬元後半年再執行）前 提是諸葛公司須把銀行債務清償，提供另一不動產設定（原 則上以林永富先生母親位於高雄的房子做設定或同等價值不 動產）以及以上陳述債權人的債務清償證明並約定此半年內 諸葛公司若有任何違法（如客戶或者供應商交貨及貨款等違 約或訴訟或任停稅務等法律問題發生）則牴觸此柒佰柒拾伍 萬元的撥款原則，須待以上有可能發生的風險規避後方可做 此款項之撥款。⒌…」（見本院卷第9 至12頁），惟被告於 完成抵押權設定登記後，並未依約為任何撥款等情，亦經被 告是認在卷，並有上開協議書在卷可憑，此部分事實亦堪認 定。
四、原告主張於99年12月6 日、同年月29日，原告係以訴外人諸 葛公司負責人身分，代表訴外人諸葛公司向訴外人志邦公司 先後借款200 萬元、300 萬元（下稱系爭500 萬元借款）， 借款關係存在於訴外人諸葛公司與訴外人志邦公司間，原告 並非系爭500 萬元借款之債務人，且被告就其已受讓訴外人 志邦公司所移轉系爭500 萬元借款債權之事實，並未提出證 據證明其或志邦公司已將上開債權讓與事實通知諸葛公司或 原告，系爭500 萬元借款債務並非系爭抵押權擔保範圍，系 爭分配表上所列被告債權應予剔除等情，則為被告所否認， 並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者乃系爭500 萬元借款是 否為系爭抵押權擔保效力所及？本院判斷如下： ㈠按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非 經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又抵押權為不 動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 內容行使其權利（最高法院70年7 月7 日民庭總會決議參照 ）。次按抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，應提出其權 利證明文件，雖無執行名義亦得為之；惟最高限額抵押，抵 押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未 登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有



債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權 人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權 存在時，法院既無由准許拍賣抵押物，（最高法院71年台抗 字第306 號判例參照）亦無從准予參與分配。是無執行名義 抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限 額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件（見最高法 院95年度台上字第1695號判決意旨）。又抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始 生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不 能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於 最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於 聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契 約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登 記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權 所擔保之債權，非抵押權效力所及（最高法院102 年度台上 字第215 號判決參照）。再最高限額抵押物之標的物，經第 三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該 事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院 78年度第17次民事庭總會決議、最高法院87年台上字第440 號判決要旨參照）。
㈡本件被告就系爭不動產所設定系爭最高限額抵押權，係於 100 年9 月19日完成設定登記，約定擔保債權確定日期為 110 年8 月30日，而系爭不動產於102 年3 月25日由訴外人 上海商業儲蓄銀行聲請終局執行，被告於102 年5 月30日收 受本院民事執行處於同年月27日所發詢問價格通知，而知悉 抵押物即系爭不動產被告查封拍賣之事，並於同年6 月28日 聲明參與分配，是被告就系爭不動產之最高限額抵押權應於 102 年5 月30日確定之事實，經本院調閱系爭執行事件卷宗 查閱明確。
㈢又系爭抵押權設定契約書記載所「擔保債權種類及範圍」為 ：「債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約 所定債權最高額內之借款、票據、透支、買賣保證」（見系 爭執行事件參與分配卷、本院卷第98頁），登記之抵押權人 即債權人為本件被告，登記之「債務人」為原告及訴外人康 題有限公司，且債務人就債務額比例為原告4 分之1 ，康題 有限公司4 分之3 ，且原告與康題有限公司分別提供系爭不 動產、忠孝東路6 段180 號房地作為抵押物，換言之，被告 對原告所負債務就系爭不動產有500 萬元之優先受償權，及 對康題有限公司所負債務就忠孝東路6段180號房地有1,500 萬元之優先受償權。而被告於系爭執行事件聲明參與分配所



提出債權證明文件即由諸葛公司簽發如附表二所示支票3 紙 、被告所簽發如附表一所示系爭2 紙本票及99年12月6 日、 99年12月29日借據各1紙、抵押權設定契約書、他項權利證 明書各1 份為證。而原告主張被告所提出之附表二所示支票 3 紙上並無原告之背書，且原告係以諸葛公司法定代理人身 分，代表諸葛公司在支票上蓋用諸葛公司大小章等情，為被 告所不爭執，堪認原告並非該3 紙支票發票人，亦非背書人 ，是原告並非該等支票債務之債務人，則該3 紙支票債務即 非系爭抵押權所擔保之債務，形式審查與已登記之系爭最高 限額抵押權擔保債權範圍並不相符。又原告主張系爭2 紙本 票欠缺必要記載之發票年、月、日，為無效票乙節，亦為被 告所不爭執，是原告亦非系爭2 紙本票債務人，該2 紙本票 債務並非系爭最高限額抵押擔保範圍，亦堪認定。 ㈢而被告所提出99年12月6 日借據記載：「茲諸葛國際實業有 限公司負責人林永富向志邦企業股份有限公司借款與還款事 宜如下，恐口說無憑，特立此借據以資證明
A.借款金額
金額 借款時間 還款利息
---------------------------------------------------- NT$1,000,000.- 2010/12/6~2011/1/31 3%（月息） NT$1,000,000.- 2010/12/6~2011/2/28 3%（月息） B.還款方式與金額
Ⅰ. 諸葛公司林永富開立支票日期為100 年1 月31日金額新 台幣一百零五萬四千元整，共一張支票予志邦公司。 Ⅱ. 諸葛公司林永富開立支票日期為100 年2 月28日金額新 台幣一百零八萬四千元整，共一張支票予志邦公司。 Ⅲ. 以上借款諸葛公司提供諸葛公司國泰世華銀行存摺與印 鑑作為抵押品（待款項歸還之後志邦公司即須作歸還） 以上借款與還款的條件與支付方式皆按照如上所述，若有未 遵守如上所述，諸葛公司林永富願意無條件接受志邦企業股 份有限公司之求償方式並具有法律之效用。
恐口說無憑特立此據以資證明。諸葛國際實業有限公司負責 人：林永富。地址：…」等語（見本院卷第76至77頁），及 99年12月29日借據記載：「茲諸葛國際實業有限公司負責人 林永富向志邦企業股份有限公司借款與還款事宜如下，恐口 說無憑，特立此借據以資證明
A.借款金額
金額 借款時間 還款利息
---------------------------------------------------- NT$3,000,000.- 2010/12/31~2011/3/31 3%（月息）



B.還款方式與金額
Ⅰ. 諸葛公司林永富開立支票日期為100 年1 月31日金額新 台幣三百零九萬元整，共一張支票予志邦公司。 Ⅱ. 諸葛公司林永富開立本票金額新台幣三百零九萬元整， 共一張本票予志邦公司。
Ⅲ. 以上借款諸葛公司提供諸葛公司國泰世華銀行存摺與印 鑑作為抵押品（待款項歸還之後志邦公司即須作歸還） 上開借款與還款的條件與支付方式皆按照如上所述，若有未 遵守如上所述，諸葛公司林永富願意無條件接受志邦企業股 份有限公司之求償方式並具有法律之效用。恐口說無憑特立 此據以資證明。諸葛國際實業有限公司負責人：林永富。地 址：…」等語（見本院卷第78至79頁），且上開兩紙借據上 借款人欄蓋有諸葛公司之大、小章，堪認99年12月6 日200 萬元借款及同年月29日300 萬元借款之借款人均為諸葛公司 ，貸與人為志邦公司，原告係以諸葛公司負責人身分在其上 用印，原告並非系爭借款之債務人。
㈣雖被告辯稱諸葛公司及原告為系爭500 萬元借款之共同借款 人，貸與人為志邦公司，且志邦公司已將系爭債權移轉與被 告云云，惟為原告所否認，且查上開借據諸葛公司與原告姓 名之間並無頓號，借據上亦未載明共同借款之意，況原告係 以諸葛公司負責人身分在借據上用印，已如前述，復查系爭 2 筆共500 萬元借款，依借據上所載清償日期及還款方式， 顯係約定由諸葛公司於100 年1 月31日返還本息（月息3%） 共105 萬4,000 元、101 年2 月28日返還本息（月息3%）共 108 萬4,000 元及101 年3 月31日返還本息（月息1%）共 309 萬元予志邦公司，而以諸葛公司所簽發如附表二所示3 紙支票作為還款方式，且該等支票上原告既非發票人，亦非 背書人，此為被告所是認。是由系爭借款均係以諸葛公司所 簽發支票作為償還借款之方式，且原告並非支票債務人，益 徵系爭借款之借款人為諸葛公司，原告並非共同借款人，否 則原告理應在還款支票上為共同發票人或背書。參以系爭借 款嗣已由諸葛公司國泰世華銀行西門帳戶於100 年1 月25日 匯款100 萬元清償，復於100 年3 月11日匯款另100 萬元清 償，嗣諸葛公司於同年月14日再向原告借用200 萬元，並變 更約定於500 萬元借款額度內循環動用，此為兩造所不爭執 ，並有被告提出之諸葛公司國泰世華銀行西門分行存摺封面 、內頁影本、被告公司會計傳票憑證及103 年3 月9 日諸葛 公司電子郵件在卷可證（見本院卷第117 頁、第122 頁、第 123 頁、第129 頁、第130 頁、第131 頁、133 頁），亦顯 見系爭借款係由諸葛公司清償，足認借款人為諸葛公司，並



非原告。是被告辯稱原告為系爭500 萬元借款之共同借款人 云云，不足採信。
㈤綜上，原告既非系爭500 萬元借款之借款人或共同借款人， 則系爭借款500 萬元本息即非系爭最高限額抵押權擔保範圍 ，是被告聲明參與分配所主張之系爭500 萬元借款，不論其 受讓該借款債權是否有通知原告，均與原告無涉，被告不能 憑100 年12月6 日、同年月29日借據參與分配。五、從而，原告請求應系爭分配表所載次序3 號被告執行費4 萬 1,824 元，及次序9 號被告第二順位抵押債權額本金522 萬 8,000 元及其利息，應予剔除，不列入分配為有理由，應予 准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。