臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3381號
原 告 洪怡婷
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代理 人 余家斌律師
林于椿律師
被 告 賴雯慈
徐雲義
吳芳君即芳生派報社
訴訟代理人 黃國鐘律師
上列原告因被告過失傷害案件，提起刑事附帶民事訴訟（本院
101年度北交簡附民字第51號）請求侵權行為損害賠償，經本院
刑事庭裁定（101年度交附民第43號）移送前來，本院於民國103
年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告賴雯慈、徐雲義應連帶給付原告新台幣伍拾叁萬伍仟零陸拾壹元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告徐雲義、吳芳君應連帶給付原告新台幣伍拾叁萬伍仟零陸拾壹元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項請求，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告賴雯慈、徐雲義供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾叁萬伍仟零陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告徐雲義、吳芳君即芳生派報社供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾叁萬伍仟零陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：被告 應連帶給付原告新台幣（下同）983,924元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起，按年息5%計算之利息，有刑事附帶民事起 訴狀附卷可參（見101年度北交簡附民字第51號卷〈下稱附 民卷〉第1頁），嗣於民國102年9月27日具狀變更聲明為：
㈠被告賴雯慈、徐雲義應連帶給付原告983,924元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。㈡被告徐雲 義、吳芳君即芳生派報社（下稱吳芳君）應連帶給付原告 983,924元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算 之利息。㈢前二項請求，如任一被告為給付，其他被告於清 償範圍內免給付義務，有民事準備書狀在卷可憑（見本院卷 一第61頁），核原告所為上開聲明之變更，係基於其主張被 告賴雯慈與被告吳芳君之受僱人即被告徐雲義共同對其為侵 權行為之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。二、被告徐雲義經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告賴雯慈於100年7月8日上午6時50分許，騎乘車牌號碼00 0-000號重型機車，沿台北市中山區復興北路由北往南方向 行駛，行經復興北路與濱江街口，甫進入復興北路地下道時 ，本應注意行車除遇突發狀況必須減速外，不得任意驟然減 速行駛，並無不能注意之情事，竟疏未注意，仍於行進中驟 然減速，適被告徐雲義因受僱於被告吳芳君擔任派送報紙工 作，而騎乘車號000-000號重型機車於同向後方，其本應注 意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，依當時情形並無 不能注意之情事，竟未注意車前狀況，見狀即貿然煞車並往 左閃避，造成其所負載之報袋右側因閃躲行為斷裂，擊中同 向騎乘車牌號碼000-000號重型機車之原告，被告賴雯慈、 徐雲義因渠等各自之過失行為導致系爭車禍之發生，並致原 告受有右側第4至8根肋骨閉鎖性骨折併血胸、右側鎖骨骨折 、多處表淺損傷、磨損或擦傷之傷害，案經本院刑事庭101 年度交易字第102號及台灣高等法院102年度交上易字第465 號判決確定在案。原告因上開事故受有如下之損害： ⒈原告因系爭事故共支出醫療費用72,684元，因就醫所生交 通費用共支出5,445元（如原告民事準備四狀所載）。扣 除美亞產物保險公司已理賠之醫療費用34,470元及交通費 用1,845元，原告尚得請求醫療費用38,214元及交通費用 3,600元。
⒉原告因系爭事故受有右側鎖骨骨折、多根肋骨閉鎖性骨折 及胸壁挫傷等傷害，於100年7月8日至同年月17日住院， 及出院1個月期間，參照馬偕紀念醫院103年1月3日回函， 有委請全日看護照顧之必要，又原告於100年8月18日至同 年11月26日期間，因骨折傷勢不宜提重物且需配合復健治
療，致日常生活仍須家屬隨侍在側協助看護，以上期間以 每日全日看護費用2,000元、半日看護費用1,000元計算， 共計原告受有看護費用181,000元（計算式：[10＋30]× 2,000＝80,000，101×1,000＝101,000，80,000＋ 101,000＝181,000）之損害。扣除美亞產物保險公司已理 賠36,000元後，原告仍受有145,000元之損害。 ⒊薪資損失：原告擔任長榮航空股份有限公司（下稱長榮航 空公司）空服員，每月平均月薪78,000元，因系爭事故休 養長達5個月無法工作，薪資損失為381,660元。 ⒋精神慰撫金：原告因系爭事故受有多處骨折並傷及胸腔、 內臟，身心痛苦煎熬不已，自受有精神上痛苦，因此請求 精神上損害賠償415,450元。
為此，爰依民法第191條之2、第184條、第185條、第195條 規定，請求被告賴雯慈、徐雲義連帶負侵權行為損害賠償責 任，另依民法第188條規定，請求被告徐雲義、吳芳君連帶 負侵權行為損害賠償責任，賠償原告所受薪資損失381,660 元、看護費用145,000元、醫療費用38,214元、就醫支出交 通費用3,600元等損害，並給付精神慰撫金415,450元，總計 983,924元，且如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內 免給付義務。
㈡被告徐雲義既有前開未注意車前狀況，貿然煞車並往左閃避 之過失行為，按最高法院72年台上字第7058號判決之意旨， 自無主張緊急避難而阻卻違法之可能，且系爭車禍經本院刑 事庭調查後，已認定尚無其他證據足認原告騎乘機車有未保 持安全距離、車前注意義務或超速之情形，此有101年度交 易字第102號刑事判決可參，足見原告就系爭車禍之發生並 無過失。又參照最高法院57年台上字第1663號判例之意旨， 民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之 受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均屬 之，而被告吳芳君從未否認徐雲義於系爭車禍發生時係為其 從事派報工作，復參照徐雲義100年度綜合所得稅申報有自 芳生派報社取得之薪資所得127,280元，足證系爭車禍發生 時，徐雲義客觀上係為被告吳芳君服勞務而受其監督，是吳 芳君按民法第188條規定，自應負連帶賠償責任；至該條但 書課予僱用人之注意義務範圍，參照最高法院20年上字第 568號判例意旨，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人 之性格是否謹慎精細亦加注意，且依最高法院19年上字第 3025號判例之意旨，上開但書為僱用人之免責要件，僱用人 茍欲免其責任，即應就此負舉證之責，而本件吳芳君僅泛稱 縱加以相當之注意仍不免發生損害云云，而未加舉證，顯無
足採。
㈢原告因系爭車禍受傷休養5個月，日常生活均須由家人照料 ，參照最高法院94年度台上字第1543號判決之意旨，應認原 告受有相當看護費之損害，得向被告請求看護費用之賠償； 另按最高法院91年度台上字第1610號判決意旨，診斷書費用 如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為 損害之一部分，得請求加害人賠償，故被告吳芳君辯稱應無 需支付證明書費用部分，亦無足採。再者，無論原告於受傷 休假期間，係依勞工保險條例規定或依勞動基準法第59條規 定，自長榮航空公司取得款項，參照最高法院68年度台上字 第42號、95年度台上字第2542號及87年度台上字第1629號判 決要旨，其性質均與原告之侵權行為損害賠償請求相異，被 告要無主張扣抵或損益相抵之餘地。
㈣並聲明：⒈被告賴雯慈、徐雲義應連帶給付原告983,924元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息。⒉ 被告徐雲義、吳芳君（即芳生派報社）應連帶給付原告 983,924元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算 之利息。⒊前二項請求，如任一被告為給付，其他被告於清 償範圍內免給付義務。⒋願供擔保，請准宣告假執行。二、被告賴雯慈抗辯略以：
㈠被告賴雯慈於上開時間地點騎乘機車，進入復興北路地下道 均依規定安全駕駛，並無任何缺失，現場也無任何緊急煞車 痕，而被告徐雲義騎乘機車違規擺放派報袋，其體積過寬， 以致影響騎乘之安全與靈活性，使之超車不慎，由後方直接 撞上被告賴雯慈所騎乘之機車，導致正後方輪胎與車牌當場 卡死無法動彈，致使機車瞬間停駛，並非被告賴雯慈於行進 中無故緊急煞車，且徐雲義違規擺放之報袋因撞擊斷落，往 後打到原告身上，使之受傷，被告賴雯慈亦有受傷，為被害 人，其對原告並無任何過失傷害之行為，原告主張賴雯慈應 負侵權行為損害賠償責任，顯屬無據。
㈡原告所提出之交通單據有造假嫌疑，如100年7月25日即有4 張交通單據，另所購之補品並無必要，又原告門診費用高達 4,000多元，亦不合理。並聲明：原告之訴駁回。三、被告吳芳君抗辯略以：
㈠被告徐雲義係因注意車前狀況，見到被告賴雯慈之車在路中 忽然停車，為避免自己或賴雯慈生命、身體或財產上急迫之 危險，因此煞車向左閃避，亦未逾越危險所能致之損害程度 ，其行為應符合民法第150條所定緊急避難之要件，且徐雲 義跟隨賴雯慈煞車，對於防止損害之發生，已盡相當之注意 ，依民法第191條之2規定，其應不負損害賠償之責。原告之
損害係因其未依道路交通安全規則所定減速慢行作隨時停車 之準備、隨時注意前車之行動、保持隨時可以煞停之距離、 注意車前狀況，亦未保持兩車併行之間隔，致追撞前車，應 負百分之百之過失責任。又徐雲義為臨時按件計酬之報生， 於分送一定份數之廣告物後，領取報酬，至如何分送、何路 線、何時間分送，本有決定之自由，並非在被告吳芳君監督 之下，且徐雲義亦不在芳生派報社員工保險名單內，故雙方 之契約關係，性質應為承攬而非僱傭，被告吳芳君應不負僱 用人之連帶賠償責任。況前車急煞乃事所恆有，被告吳芳君 縱為僱用人，然本件損害之發生亦與其選任及監督無關。綜 上，爰依民法第217條第1項規定，請求本院斟酌原、被告雙 方對於損害之原因力之強弱與過失之輕重，認定被告吳芳君 毋庸負全部連帶賠償責任。
㈡復按勞工請假規則第6條規定，原告於上班途中發生系爭事 故之「公傷病假薪水」已由長榮航空公司給付，且其既未飛 行，即無所謂「飛行津貼」，是原告自不得向被告要求賠償 ；又醫院之出院標準應係能自理生活，原告之診斷證明書亦 僅言「1個月宜（意即最好）請看護照顧」，況看護費用原 告並未實際支付，家人或親友之看護，性質為贈與勞務（無 償委任），亦應不得請求；另原告請求有關民俗療法之費用 及部分就醫所生交通費用，亦顯非必要，而證明書費充其量 亦僅為訴訟費用之一部分，應無需被告付費；至原告已請領 之保險公司給付及強制責任險保險金額部分，亦不能再向被 告請求。而有關精神撫慰金部分，原告所稱疼痛並未記載於 病歷或診斷證明書，且事實上有紓解疼痛之各種方法及藥物 ，原告捨此不為，自不能向被告求償。再者，原告違反道路 交通安全規則而追撞被告徐雲義、賴雯慈，亦對各該被告負 賠償責任，而發生過失相抵及抵銷之問題；又賴雯慈於系爭 事故亦受有胸骨與右肩挫傷，被告吳芳君乃代位徐雲義，再 代位賴雯慈，以賴雯慈精神賠償10萬元，向原告主張抵銷等 語。
㈢並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告徐雲義經合法通知後，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
五、被告賴雯慈於100年7月8日上午6時50分許，騎乘車牌號碼 000-000號重型機車，沿台北市中山區復興北路由北往南方 向行駛，行經復興北路與濱江街口，甫進入復興北路地下道 時，於行進中減慢車速，適有被告徐雲義為派送報紙，於同 向後方騎乘車號000-000號重型機車，因往被告賴雯慈之左
側行進，與被告賴雯慈之機車擦撞，造成其所負載之報袋右 側斷裂，擊中同向騎乘車牌號碼000-000號重型機車之原告 ，原告因此受有右側第4至8根肋骨閉鎖性骨折併血胸、右側 鎖骨骨折、多處表淺損傷、磨損或擦傷之傷害等情，為兩造 所不爭執。原告主張被告賴雯慈騎乘機車於行進中無故驟然 煞車，以及被告徐雲義未注意車前狀況，均有過失，被告賴 雯慈、徐雲義應連帶負共同侵權行為人責任，被告吳芳君為 被告徐雲義之僱用人，亦應與被告徐雲義負連帶損害賠償責 任等情，為被告賴雯慈、吳芳君所否認，被告賴雯慈爭執其 騎乘機車並無過失，被告吳芳君則爭執被告徐雲義騎乘機車 並無過失，其係緊急避難行為；再原告本身騎乘機車追撞被 告徐雲義、賴雯慈，亦有過失；且伊非被告徐雲義之僱用人 ，縱認係被告徐雲義之僱用人，就被告徐雲義騎乘機車，縱 加以相當之注意而仍不免發生損害，故應免責等語。又就原 告請求之醫療費用中有關補品費用、診斷證明書費用，及交 通費用、工作損失中之飛行津貼、看護費用，被告均加以爭 執，是本件之爭點厥為：㈠被告賴雯慈、徐雲義有無過失？ 被告徐雲義有無緊急避難規定之適用？㈡被告吳芳君是否為 被告徐雲義之僱用人？有無民法第188條第1項後段免責規定 之適用？㈢原告請求之項目及金額，是否有理？㈣原告有無 與有過失？茲論述如下：
㈠被告賴雯慈於前揭時間、地點騎乘車牌號碼000-000號重型 機車，甫進入復興北路地下道時，應注意行車除遇突發狀況 必須減速外，不得任意驟然減速行駛，且依當時情形，並無 不能注意之情事，竟疏未注意，於行進中驟然減速，適有被 告徐雲義為派送報紙，於同向後方騎乘車號000-000號重型 機車，因未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，見狀 貿然往左閃避，造成其所負載之報袋右側因與被告賴雯慈之 機車擦撞而斷裂，報袋因此擊中同向騎乘車牌號碼000-000 號重型機車之原告，原告因此受有前開傷害等情，有台北市 政府警察局中山分局交通分隊道路交通事故現場圖、道路交 通事故補充資料表、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、現場 照片附於本院102年度司北調字第719號卷宗（下稱調解卷， 見該卷第18-19頁、第23-24頁、第26-29頁）可參。又本件 事故經送台北市政府車輛行車事故鑑定委員會鑑定，該鑑定 機關亦認被告賴雯慈騎乘重型機車涉嫌驟然減速，而被告徐 雲義騎乘重型機車未注意車前狀況，均為肇事原因等情，有 台北市車輛行車事故鑑定委員會101年3月23日第0000000000 0號鑑定意見書可資佐證（見101年度偵字第3116號偵查卷第 27-28頁），參以被告賴雯慈於100年7月8日稱：「因復北地
下道是下坡，我減速要進入復北地下道時，我機車後車尾突 然被一部機車追撞」等語，核與原告及被告徐雲義於同日所 稱：「突然有一部重機由小姐駕駛，在準備北向南進入復北 地下道前，我感覺小姐的機車好像煞車靜止不動」、「突然 有一部重機F5R-080在我的正前方，對方的機車幾乎要停住 不動，我見狀立即煞車，向左閃避」等語相符，有台北市政 府警察局中山分局交通分隊交通事故談話紀錄表3紙在卷可 憑（調解卷第20-22頁），堪認被告賴雯慈確有驟然減速之 事實。被告賴雯慈於行進間驟然減速，致後車反應不及，其 具有過失甚明，而被告徐雲義未注意車前狀況，雖已向左側 閃躲，卻將其機車所附載之右側報袋擦撞被告賴雯慈之機車 ，致其斷裂而擊中原告，亦有過失，本院101年度交易字第 102號及台灣高等法院102年度交上易字第465號同此認定， 堪認被告賴雯慈、徐雲義就系爭事故確有過失。按數人共同 不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1項定有明文。被告賴雯慈驟然減速行為，及被告徐雲 義未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，致其機車報 袋撞擊被告賴雯慈機車因而斷裂擊中原告，致原告受傷，渠 2人之行為俱為原告受傷之原因，而有相當因果關係，自應 連帶負損害賠償責任。被告賴雯慈抗辯伊機車係因被被告徐 雲義撞到，致機車後方之擋泥板卡住輪胎，始靜止不動云云 ，核與被告徐雲義及原告前述陳述均不相符，且被告賴雯慈 自承有減速一情，足認事件發生之順序應為其不當減速致後 車即被告徐雲義之機車撞上其機車尾部，致其機車擋泥板卡 住後輪，而非被告徐雲義撞擊被告賴雯慈機車後，被告賴雯 慈機車始停止不動，被告賴雯慈所辯尚難採信。另被告吳芳 君抗辯徐雲義閃避行為係緊急避難云云，惟按危險之發生， 如行為人有責任者，應負損害賠償之責，民法第150條第2項 定有明文。被告徐雲義就系爭事故具有過失，業如前述，其 依前開規定仍應負損害賠償之責，而不得主張緊急避難，被 告吳芳君前開所辯，亦無足採。再被告吳芳君抗辯原告追撞 前車，過失為百分之百云云，惟依據台北市政府車輛行車事 故鑑定委員會鑑定結果，原告並無肇事原因，有該會101年3 月23日第00000000000號鑑定意見書可考（見101年度偵字第 3116號偵查卷第27-28頁），且系爭事故係因被告徐雲義騎 乘機車所附載之右側報袋斷裂擊中原告，致原告因此人車倒 地等情，業經本院101年交易字第102號及台灣高等法院102 年度交上易字第465號刑事判決認定在案，再原告騎乘之機 車前車頭無明顯撞痕，亦有台北市政府警察局中山分局交通 分隊道路交通事故補充資料表在卷可稽（見調解卷第19頁）
，又被告徐雲義於警詢時自承原告騎乘之機車未與伊及被告 賴雯慈騎乘之機車擦撞等語（見調解卷第20頁），被告吳芳 君抗辯原告機車追撞被告賴雯慈、徐雲義機車，具有過失云 云，顯非事實，無足採信。
㈡按民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標 準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問；該條 所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上 被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法 院45年台上字第1599號、57年台上字第1663號民事判例參照 ）。被告吳芳君否認與被告徐雲義成立僱用契約，抗辯伊與 徐雲義間並未簽訂僱用契約，伊與徐雲義間係承攬關係而非 僱用關係，伊不負僱用人之責任云云。惟被告吳芳君坦承徐 雲義為「臨時計酬」之送報生一情（見被告吳芳君民事答辯 狀，本院卷一第19頁），並未否認徐雲義於事發當時非為芳 生派報社送報，依前開最高法院判例意旨，其與徐雲義間具 有事實上之僱用關係，徐雲義客觀上為被告吳芳君服勞務而 受其監督，即屬其受僱人。又被告徐雲義於100年度申報薪 資來源為芳生派報社，有財政部北區國稅局板橋分局103年5 月19日北區國稅板橋綜字第0000000000號函所附徐雲義100 年度綜合所得稅結算（網路）申報書（附件明細表）、商業 登記公示資料查詢明細1紙在卷可佐（見本院卷二第10-12頁 ），益足佐證被告徐雲義於100年間確係被告吳芳君之受僱 人，為其服勞務而受其監督。被告吳芳君復抗辯徐雲義就送 報方式有決定之自由，非在被告吳芳君監督之下，且徐雲義 因前車緊急煞車而閃避，被告吳芳君亦無從監督云云，惟按 為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時， 其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或 雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種 情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就 此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號民事判例參照） ，被告徐雲義既以騎乘機車方式送報，被告吳芳君並非不得 以教育訓練或工作守則之方式監督其騎乘機車執行職務是否 符合法律規範，且應就其已盡監督之責負舉證之責，被告徐 雲義騎乘機車未注意車前狀況，致生系爭事故，已如前述， 被告吳芳君未就其已盡監督之責為舉證，空言抗辯無從監督 ，難予採認。
㈢茲就原告各項請求是否有理由，審酌如下：
⒈醫療費用：原告主張其因系爭事故支出醫療費用72,684元 ，其中47,045元部分（即原告準備四狀中醫療費用部分明 細除編號3、6、15、16、19、22外，見卷二第2-5頁），
有馬偕紀念醫院醫療單據、漢坤中醫診所門診掛號費收據 、駿琳大直中醫診所門診健保處方收費明細及收據在卷可 稽（附民卷第6-14頁），堪予採信。至上開明細中編號編 號3、6、15、16、19、22部分，編號3為低腰免洗褲發票 ，編號6、15、16、22為至藥房購買身痛逐瘀湯、四物補 血湯、養生生脈飲、清肺飲，均非醫師指示必須購入之醫 療用品或藥品，難認與系爭事故有關，應予剔除。另編號 19部分係建安堂國術館收費膏藥9,000元，依該國術館開 立之民俗療法跌打損傷處置說明書（見附民卷第16頁）， 亦難認其處置係原告所受肋骨骨折傷害必須之復健治療， 爰予剔除。至被告吳芳君抗辯診斷證明書費用係訴訟費用 ，無需被告付費云云，惟按診斷書費用，如係被害人為證 明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分 ，得請求加害人賠償（最高法院93年度台上字第1159號民 事判決參照），原告申請本件診斷證明書費用均屬其尋求 醫療協助以證明損害發生及其範圍所必要，可認此部請求 係屬醫療費用支出，被告吳芳君前開抗辯，尚非可採。 ⒉就醫交通費用：原告主張其因系爭事故就醫支出計程車費 用5,445元，惟其中僅有1,655元部分（即原告準備四狀中 交通費用部分明細編號1、2、4、6、11、12，見卷二第 5-7頁），與原告提出之醫療費用單據日期符合，有計程 車收據及原告就醫收據在卷可參（計程車收據見附民卷第 25-32頁），堪認原告上開交通費用支出與系爭事故有關 ，至其他計程車費收據所載日期與原告就醫日期無法勾稽 ，難認係原告因就醫而支出之交通費用，是該部分自應予 以剔除。
⒊看護費用：按親屬代為照顧被害人之起居，係基於親情， 但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者 身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係 之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實 看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害， 得請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第 1543號判決參照）。原告主張其因系爭事故受有住院期間 10日及出院1個月期間之全日看護費用80,000元及半日看 護費用101,000元之損害云云。經查，原告因系爭事故受 傷住院，於100年7月8日至同年月17日住院，及出院1個月 期間有委請全日看護照顧之必要，有馬偕紀念醫院103年1 月3日馬院醫外字第0000000000號函在卷可參（見本院卷 一第143頁），惟原告於100年8月18日至同年11月26日期 間，雖無法正常工作，然其身體狀況為「勿提重物、骨折
尚未癒合宜在家休養1個月、需配合復健治療」，有馬偕 紀念醫院100年8月15日、100年10月26日乙種診斷證明書 （卷一第75-76頁）附卷可憑，依上開資料並未認原告於 上開期間不能自理日常生活，而有聘僱半日看護之必要， 是此部分之請求自難准許。原告請求全日看護費用依每日 2,000元計算，核與社會一般常情相符，故原告請求看護 費用80,000元（計算式：[10+30]×2,000×＝80,000）， 為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
⒋薪資損失：原告主張其擔任長榮航空公司空服員，每月平 均月薪78,000元，因此事故休養長達5個月無法工作，薪 資損失為381,660元等語。惟原告100年1月至6月平均月薪 為76,332元，有每月薪資明細單在卷可參（卷一第 108-119頁），自應以每月薪資76,332元為計算工作損失 之基準，原告主張其每月平均薪資為78,000元，即難憑採 。而原告不能工作之期間，觀之原告之國泰世華銀行 000-00-0000000號薪資帳戶存摺所載，應為5個月（100年 8月至12月），惟原告自100年8月至12月仍領取基本薪資 分別為28,837元、15,170元、17,915元、18,631元、 22,431元，有上開存摺影本可憑（卷一第73頁、附民卷第 21-22頁），合計102,984元，此部分自應扣除，是原告得 請求之工作損失為278,676元（計算式：76,332×5＝ 381,660，381,660－102,984＝278,676）。 ⒌精神慰撫金：按民法第195條第1項所謂相當之金額，應斟 酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他 各種情形核定之；慰撫金是否相當，應以加害行為之加害 程度及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經 濟地位等各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、 51年台上字第223號判例意旨參照）。本院審酌原告因系 爭事故受有右側第4至8根肋骨閉鎖性骨折併血胸、右側鎖 骨骨折、多處表淺損傷、磨損或擦傷之傷害，所受傷害非 輕，因系爭事故住院10日，且需專人看護1個月，於5個月 期間無法正常工作，擔任長榮航空公司空服員，101年度 所得約48萬元，名下財產約800餘萬元；被告賴雯慈於101 年度所得收入11餘萬元，名下無財產，被告徐雲義101年 度所得收入12餘萬元，名下無財產，有101年度之稅務電 子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷一第10- 17頁），及其他一切情狀，認原告請求精神慰撫金 415,450元，尚嫌過高，應以20萬元為適當，逾此範圍之 請求，即有未當，應予駁回。
㈣綜上，原告得請求之金額包括醫療費用47,045元、交通費用
1,655元、看護費用80,000元、工作損失278,676元、精神慰 撫金20萬元，合計607,376元。扣除原告自美亞產物保險公 司取得之強制責任險理賠金72,315元，原告尚得請求之數額 為535,061元。
㈤被告吳芳君抗辯原告與有過失，其對被告賴雯慈應負損害賠 償責任，伊代位徐雲義再代位賴雯慈向原告請求精神上損害 賠償10萬元，主張抵銷云云，惟精神上損害賠償係屬非財產 上之損害賠償請求權，因與被害人之人身攸關，具有專屬性 ，不適於讓與或繼承（民法第195條第2項及最高法院84年台 上字第2934號民事判例參照），且專屬於債務人本身之債權 ，無代位權規定之適用，民法第242條但書已有明文，被告 吳芳君前開抗辯核與上開規定有違，自無可採。六、從而，原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第191條 之2、第195條第1項，及第188條等規定，請求被告賴雯慈、 徐雲義連帶給付535,061元，及自起訴狀繕本送達被告翌日 起即102年7月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定 遲延利息，及被告徐雲義、吳芳君即芳生派報社連帶給付 535,061元，及自102年7月5日起至清償日止，按週年利率5% 計算之法定遲延利息，前2項請求，如任一被告為給付，其 他被告於清償範圍內免給付義務，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告及被告吳芳君分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告賴雯慈、徐雲義預供 擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失 其依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
民事第八庭 法 官 林欣苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 黃巧吟
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