分配投資款等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,101年度,703號
TPDV,101,重訴,703,20140801,4

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第703號
原　　　告　大業工程股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　卓財蓬
原　　　告　李榮章
　　　　　　游桂齡
　　　　　　蘇木林
　　　　　　林鴻達
　　　　　　黃清源
　　　　　　李煌基
　　　　　　黃肇麟
　　　　　　王明雄
　　　　　　陳沐塗
　　　　　　陳本源
上12人共同
訴訟代理人　郭鎮周律師
　　　　　　金學坪律師
被　　　告　德山開發建設股份有限公司
法定代理人　許欽堯
被　　　告　許淦
訴訟代理人　許劉敏
　　　　　　許欽舜
上2人共同
訴訟代理人　馮昌國律師
　　　　　　連家麟律師
複代理人　　陳捷安律師
上列當事人間請求分配投資款等事件，本院於民國103 年7 月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付如附表㈠所示之原告新臺幣陸拾貳萬零玖佰元，及自民國一零一年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表㈡所示之不動產，以附表㈡所示「本院判命被告應為移轉登記內容」移轉登記給如附表㈠所示之原告。被告德山開發建設股份有限公司應給付原告大業工程股份有限公司新臺幣壹仟貳佰萬元，及自民國一零一年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。本判決附表㈠所示之原告勝訴部分，於附表㈠所示之原告以新臺



幣貳拾萬元為附表㈠所示之被告供擔保，得假執行；但附表㈠所示之被告如以新臺幣陸拾貳萬零玖佰元為附表㈠所示之原告預供擔保，得免為假執行。原告大業工程股份有限公司勝訴部份，於原告大業工程股份有限公司以新臺幣肆佰萬元為被告德山開發建設股份有限公司供擔保，得假執行；但被告德山開發建設股份有限公司如以新臺幣壹仟貳佰萬元為原告大業工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 查原告起訴時訴之聲明為：1.被告應共同給付原告新臺幣（ 下同）6624萬8300元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年 利率5 ％計算之利息。2.被告應先塗銷附表一（見本院卷㈠ 第94至97頁）房屋土地上之抵押權登記後，將房屋土地依附 表二（見本院卷㈠第98至101 頁）登記給原告。3.願供擔保 請准宣告假執行（見本院卷㈠第5 頁起訴狀），嗣於訴訟中 為以下之變更，核其所為，係本於原告大業工程股份有限公 司（下稱大業公司）與被告德山開發建設股份有限公司（下 稱德山公司）就林口新林段集合住宅新建工程「皇家帝堡」 （下稱系爭工程），所簽訂之工程合約書（下系爭合約）。 及原告大業公司、被告德山公司及許淦間於民國98年1 月7 日出具之同意書（下稱系爭同意書），及原告大業公司於98 年2 月9 日與被告德山公司簽訂合作協議書（下稱系爭協議 書），之系爭工程之合建契約之同一基礎法律關係所為之， 與上開規定相符，應予變更追加。其歷次變更追加聲明情形 說明如下：
㈠於101 年10月16日遞變更暨追加聲明狀到院（見本院卷㈠第 419 至421 頁），變更追加聲明為：1.被告應給付原告9060 萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。2.被告應先塗銷附表一房屋土地之抵 押權登記後，將房屋土地依附表六（見本院卷㈠第427 至42 9 頁，改稱為附表三）登記給原告。3.願供擔保請准宣告假 執行。4.被告應給付原告1325萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈡於102 年2 月5 日遞變更暨追加聲明狀㈡到院（見本院卷㈡ 第132 至133 頁），變更追加聲明為：1.被告應給付原告90 60萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週



年利率5 ％計算之利息。2.先位聲明：被告應先清償其對陽 信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房 屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表六登記所有權予 原告。附表一高雪卿、侯素珠、楊永建之房屋土地抵押權應 予塗銷。備位聲明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬 元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後， 將附表一房屋土地依附表二登記所有權予原告。附表一高雪 卿、侯素珠、楊永建之房屋土地抵押權應予塗銷。3.願供擔 保請准宣告假執行。4.先位聲明：被告應共同給付原告1391 萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。備位聲明：被告德山公司與許 淦應共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈢於102 年3 月19日遞變更暨追加聲明狀㈢到院（見本院卷㈡ 第170 至171 頁），變更追加聲明為：1.先位聲明：被告應 共同給付原告7487萬7400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。備位聲明：被告應 共同給付原告9060萬2900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。2.先位聲明：被告 應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附表一陽 信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地依附表 七（本院卷㈡第191 至195 頁）登記所有權予原告。備位聲 明：被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷 附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土 地依附表二登記所有權予原告。3.先位聲明：被告應共同給 付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。備位聲明：被告應 共同給付原告1391萬4000元，及自本追加起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。4.願供擔保 請准宣告假執行。
㈣於102 年5 月7 日遞變更暨追加聲明狀㈣到院（見本院卷㈡ 第230 至231 頁），變更聲明為：1.先位聲明：⑴被告應共 同給付原告7487萬7400元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨 其中862 萬9100元自原告101 年10月15日追加暨變更聲明狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⑵被告應先清償其對陽信商業銀行6158萬元債務，並塗銷附 表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後，將附表一房屋土地 依附表七登記所有權予原告。⑶被告應共同給付原告1391萬 4000元，及其中1325萬元部分自原告101 年10月15日追加暨



變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及其中66萬4000元部分，自原告102 年2 月 5 日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。2.備 位聲明：⑴被告應共同給付原告9060萬2900元，暨其中6624 萬8300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，暨其中862 萬9100元自原告101 年10月15 日追加暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。⑵被告應先清償其對陽信商業銀行6158 萬元債務，並塗銷附表一陽信商業銀行之房屋土地抵押權後 ，將附表一房屋土地依附表二登記所有權予原告。⑶被告應 共同給付原告1691萬4000元，及其中1325萬元部分自原告10 1 年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，及其中366 萬4000元部 分，自原告102 年2 月5 日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⑷願供擔保 請准宣告假執行。
㈤經本院請原告確認上開先、備位聲明有保留其一足以涵蓋請 求內容之情形，原告於103 年5 月30日具狀更正訴之聲明， 並於103 年6 月5 日當庭確認訴之聲明為：1.被告應共同給 付原告9060萬2900元，暨其中6624萬8300元自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨其中 2435萬4600元自原告101 年10月15日追加暨變更聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。2.被 告應依附表十（即本判決後附附表㈡，下稱附表㈡）之內容 ，將土地及房屋所有權登記給原告。3.被告應共同給付原告 1691萬4000元，及其中1325萬元部分自原告101 年10月15日 追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，及其中366 萬4000元部分，自原告10 2 年2 月5 日變更暨追加聲明㈡狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執 行（見本院卷㈣第435 、461 頁民事變更聲明㈤暨陳報㈡狀 、103 年6 月5 日準備程序筆錄）。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠關於原告請求被告給付銷售款之部分：原告大業公司於97年 8 月間，為承攬被告德山開發建設股份有限公司（下稱德山 公司）林口新林段集合住宅新建工程「皇家帝堡」（下稱系 爭工程），雙方訂有系爭合約，約定工程總價2 億2575萬元 ，由原告大業公司總價承包。然嗣因被告德山公司發生財務



困難，無法支付工程款予原告大業公司，遂與地主即被告許 淦及原告大業公司協商，由被告二人於98年1 月7 日出具系 爭同意書，授權原告大業公司代為募集工程資金，待完工後 ，再依上開同意書內容分配銷售金額或房屋予投資興建者。 後原告大業公司為求時效，另於98年2 月9 日與被告德山公 司、許淦簽訂系爭協議書，邀集第三人投資系爭建案，內容 與上開同意書大致相同。至此原告大業公司就本建案，地位 即自承攬人，轉為投資者，原先原告大業公司與被告德山公 司所訂之系爭合約，亦為上開同意書、合作協議書所取代。 另為落實系爭協議書第9 條有關購屋者自備款收入分配優先 順序，原告大業公司又於99年2 月4 日與被告德山公司開會 ，通過變更追加工程款之決議（下稱系爭決議）。然當原告 大業公司興建完成，並於99年9 月15日取得房屋使用執照， 被告德山公司亦已售出20戶後，被告德山公司卻違反上開同 意書第1 、2 條、合作協議書第3 、4 條及99年2 月4 日會 議結論，拒絕就房屋銷售款及餘屋9 戶進行分配。依前揭約 定，已售出之21戶房屋款項共4 億6385萬元，其中嗣經解除 買賣之A10 房屋賣價2888萬元不予列入，應有4 億3497萬元 可得分配。扣除已銷售總價5 ％計算之廣告費用2174萬8500 元後，按60％之比例計算，原告應可分得2 億4793萬2900元 。再扣除被告已給付原告之分配款1 億5733萬元，被告尚應 給付原告9060萬2900元。惟如本院認為原告有權保留購買C5 戶房屋，因原告卓財蓬已請求行使保留購買C5戶房屋之權利 ，依同意書第4 條約定之底價計算，該戶房屋之總價應為 1572萬5500元，故扣除後，被告應給付之數額應為7487萬 7400元等語，爰依系爭同意書第1 、2 項及系爭協議書第3 、4 項之約定提起聲明第1 項之訴。
㈡關於原告請求被告將附表㈡之不動產移轉登記給原告之部分 ：被告與原告大業公司依系爭同意書第5 、6 、7 項約定， 於使用執照核發後3 個月內，還清其使用額度之銀行貸款， 故被告與原告大業公司均有義務將各自負擔之建築及土地融 資款在結算時向銀行清償，且不得就向客戶所收取之款項挪 作他用，故依當事人真意，雙方均需向銀行清償各自之融資 款使房地回復無抵押權之完整狀態，又依同意書第4 條之約 定，原告有權以每坪底價17萬5000元之對價保留房屋；而依 同意書第7 條約定，原告有權請求被告將餘屋暨如附表㈡所 示之不動產，按60％之比例移轉予共同投資之原告公同共有 。另因原告前於100 年12月15日已發函表示欲指定保留C5房 屋，此屋自應全部歸由原告所有，其餘餘屋則應按上開比例 分配。惟倘本院認定原告無權就C5戶房屋為保留購買時，則



請求依附表所示將房地移轉登記給原告公同共有等語，爰依 系爭同意書第5 、6 、7 項提起聲明第2 項之訴。 ㈢關於請求給付追加工程款部分：依據系爭合約書第3 條第3 項，如原告應被告之要求辦理工程項目變更，即得請求加價 。而原告曾因被告要求提昇建材增加費用1200萬元，被告前 於100 年10月20日、100 年12月14日會議中均曾同意給付。 另被告又要求將D1、D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道 頂加樓板、捲門及廢棄物清除，原告為此再支出191 萬4000 元。故原告追加請求1391萬4000元。如本院認為原告無權保 留C5戶房屋，因原告對於C5戶曾花費300 萬元變更建材，故 原告另行追加請求C5戶房屋裝修費用300 萬元，總計1691萬 4000元等語，爰依系爭合約書第3 條第3 項及上開會議決議 提起聲明第3 項之訴。
㈣並聲明：
1.被告應共同給付原告9060萬2900元，暨其中6624萬8300元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息，暨其中2435萬4600元自原告101 年10月15日追加暨變 更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。
2.被告應依附表㈡之內容，將土地及房屋所有權登記給原告。 3.被告應共同給付原告1691萬4000元，及其中1325萬元部分自 原告101 年10月15日追加暨變更聲明狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及其中366 萬40 00元部分，自原告102 年2 月5 日變更暨追加聲明㈡狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 4.願供擔保請准宣告假執行
二、被告則以：
㈠關於原告請求給付銷售款及移轉房地給原告之部分：依據系 爭工程契約書之約定，係以原告大業公司為承攬廠商，並於 第3 條表明全部總價承包之意思，故兩造間就系爭建案僅為 承攬之法律關係，非如原告大業公司所稱其地位自承攬人轉 為投資者之情，故系爭合約亦非合建契約，僅為承攬契約或 融資分潤契約。而系爭協議書、同意書所約定建物總價及被 告德山公司所負之籌資義務與系爭合約相同，故僅為補充該 工程契約之內容，並無變更原告大業公司與被告德山公司間 之承攬關係，則承攬人自無權向定作人即被告德山公司請求 分配銷售款。退步言，縱認兩造間為合建契約，原告大業公 司仍應負擔瑕疵擔保責任，故被告依據系爭合約書第24條第 2 項第2 、3 款之約定，於100 年8 月5 日、11日分別對原 告大業公司進行催告，通知限期改善及完工點交後，因原告



未予改善，被告已於101 年7 月11日再發函通知解除系爭工 程契約、同意書及協議書，故契約關係已消滅，原告自不得 依系爭合約、同意書及協議書之約定，請求被告給付分配之 投資款及請求被告將附表㈡之不動產移轉登記給原告。且縱 未合法解除，原告計算分配之銷售款亦屬有誤。而解除契約 之事由包括：
1.原告大業公司遲延申請使用執照及驗收點交： ⑴系爭合約第4 條第2 項約定：「原告應於開工日起400 個日 曆天申請使用執照」。縱認被告於97年9 月30日開工，原告 大業公司至遲應於98年11月3 日申請使用執照，惟原告大業 公司竟遲至99年6 月18日始向台北縣（現改制為新北市）政 府工務局申請使用執照，間隔616 日曆天，顯已超過上揭 400 個日曆天之約定。因此，原告大業公司至遲應於98年12 月18日前完工。詎原告大業公司至99年6 月18日始向工務局 掛號申請，並於同年月20日領得使用執照，顯有重大遲延進 度之事實。爰依系爭合約第24條第2 項第2 款「實際施工進 度落後預定進度30日或顯然不能如期完工者」解除契約。 ⑵系爭合約第4 條第3 項約定：「原告應於使用執照取得後3 個月內完成建照核准圖之建物內外部粉刷裝修、四周環境整 理，並於驗收合格後30個日曆天內完成全部專有部分房屋之 交屋予被告」。然原告實際取得使用執照之日為99年9 月16 日，當時內部尚未施工完畢，原告亦未依系爭合約第15條提 出任何出廠、進口、試驗合格等各項證明文件，被告無從進 行驗收，導致被告至100 年8 月31日才與第一位客戶完成交 屋初驗。經被告德山公司先後於100 年8 月5 日、11日催告 限期改善暨完工點交後，迄今仍未完成點交驗收。故被告德 山公司已依系爭合約第24條第2 項第2 款「實際施工進度落 後預定進度30日或顯然不能如期完工者」之約定，於101 年 7 月11日發函通知原告大業公司解除契約。且依據系爭合約 第3 、15及16條之約定，原告大業公司應按建照核准建築圖 面及標單範圍，全部總價承包，並採責任施工，且皇家帝堡 之全部工程款已約定包括二次施工及中庭綠化部分由原告大 業公司負責，故原告大業公司自有將包括二次施工部分點交 給被告之義務。
2.工作物有重大瑕疵：
原告未依建照核准之建築圖面及標單內容施工，並偷工減料 ，而有鋼筋數量、號數顯有不足、地下室污水排水管施作嚴 重影響建物結構安全等重大瑕疵，被告德山公司曾多次通知 原告限期改善，均不獲置理，被告德山公司僅能代為出資施 工、修繕，共已支出900 餘萬元。故依系爭合約第24條第2



項第3 款以原告大業公司未遵守本契約之約定解除契約。 3.違反合作協議書及同意書所訂之籌資義務： 依兩造所簽同意書及合作協議書，原告應負責籌資1 億7,00 0 萬元（即約定之2 億3000萬元扣除被告德山建設應提供予 原告之6000萬元銀行融資），然實際上原告僅募得1 億0200 萬元，爰依民法第255 條解除契約。
㈡又原告請求追加工程款之部分：被告雖曾於100 年10月20日 、100 年12月14日會議中同意給付追加工程款1200萬元，然 對於該追加工程款之項目內容，則未經兩造協議，而係由原 告大業公司擅自為工程之追加變更，故原告主張D1、D2、D3 、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢棄物清 除，所支出之191 萬4000元，及就C5戶房屋花費300 萬元變 更建材費用，均不得向被告為請求。
㈢另被告得以下列債權主張抵銷，抵銷後被告已無須再支付任 何款項予原告：
1.系爭合約、同意書、協議書既經被告合法解除，則被告德山 公司原先業已給付給原告大業公司之分配款1 億5733萬元， 故被告自得依據解約後回復原狀請求權請求原告返還已給付 之分配款1 億5733萬元。
2.因原告大業公司遲延申請使用執照及完工交屋，已如前述， 故依據系爭合約第22條約定，原告大業公司應賠償被告德山 公司遲延懲罰性違約金2257萬元（即契約總價10％之上限） 給被告。
3.原告大業公司施工如前述之具體瑕疵，經被告德山公司在10 0 年8 月5 日、11日發函通知修補無果後，自行出資修繕故 被告自得依據民法495 條第1 項請求原告賠償被告支出之皇 家帝寶之瑕疵修補費用1018萬6969元。 4.因原告大業公司遲延辦理交屋，致被告自99年3 月起須多向 銀行支付貸款利息，故依據民法502 條原告應負擔遲延辦理 交屋之貸款利息1789萬0665元。
5.因原告大業公司施工品質不良，造成被告屢經皇家帝堡承購 戶因消費糾紛影響商譽，故被告自得依據民法第227 條之1 及195 條、公司法第23條第2 項原告應給付被告商譽受損60 0 萬元。
㈣綜上，被告因系爭合約業已解除，被告並為抵銷抗辯，故被 告無庸依原告所請，給付原告銷售款，並將屋地移轉登記給 原告，亦無庸給付原告追加之工程款等語置辯，並聲明：1. 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利益判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第162 背面至第163 頁）：



㈠原告大業公司於97年8 月間，為承攬被告德山公司林口新林 段集合住宅新建之系爭工程，雙方訂有工程合約書，約定工 程總價2 億2575萬元，由原告大業公司總價承包。 ㈡原告大業公司與被告於98年1 月7 日簽訂系爭同意書，授權 原告大業公司代為募集工程資金，待原告大業公司籌措資金 並依約完工後，再依上開同意書內容分配銷售金額或房屋予 投資興建者。
㈢原告大業公司於98年2 月9 日與被告德山建設簽訂系爭協議 書。
㈣系爭皇家帝堡建案於99年9 月20日取得房屋使用執照，並以 98年11月14日為開工日。
㈤被告德山建設已銷售21戶房屋，價款共4 億6385萬元，其中 A10 房屋部分經訴外人即買受人段嘉玲解除買賣，該屋賣價 為2888萬元應予扣除，故實際收款金額為4 億3497萬元。 ㈥被告德山公司業已給付原告1 億5733萬元之分配款。 ㈦系爭皇家帝堡建案之二次施工部分曾於100 年4 月11日遭新 北市政府拆除。
四、原告主張兩造間為合建之法律關係，被告應依系爭合約書、 同意書、協議書之約定，給付原告銷售合建建物之分配款項 ，並將如附表所示之不動產即餘屋移轉登記給原告，另因被 告曾要求原告大業公司提升合建建物之建材，並將其中D1、 D2、D3、D5等戶變更店鋪為住宅、車道頂加樓板、捲門及廢 棄物清除，因上揭工程，原告另支出追加之工程款，亦得請 求被告給付等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之 爭點厥為：㈠兩造間之法律關係為承攬或合建？㈡系爭合約 、同意書、協議書是否業經被告解除？㈢如否，原告請求被 告給付約定之銷售分配款，有無理由？㈣原告請求被告將附 表㈡所示之不動產移轉登記給原告，有無理由？㈤原告請求 被告給付C5戶之保留戶，有無理由？㈥原告請求追加工程款 1691萬4000元，有無理由？㈦如被告有給付銷售分配款、追 加工程款給原告之義務，則被告已解除契約請求原告返還已 給付之工程款1 億5733萬元、系爭合約第22條約定請求之遲 延懲罰性違約金2257萬5000元、被告支出之施工瑕疵修補費 用1018萬6969元、遲延辦理交屋之貸款利息1789萬0665元、 商譽受損600 萬元為抵銷抗辯，有無理由？原告應給付之數 額為若干？茲析述如下：
㈠兩造間之法律關係為承攬或合建？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。又按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋



，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約， 究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應 依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法 院91年度臺上字第203 號判決意旨參照）。查系爭合約書約 定「茲為乙方（即原告大業公司）承攬甲方（即被告德山公 司）工程，經雙方多次協商同意訂立本合約」、「工程總價 為2 億2575萬元（含稅）本建築工程為按建照核准建築圖面 及標單範圍，全部總價承包、採責任施工」、「開工後依實 際施工進度依付款比例表計價」等語，並於系爭合約第4 條 至23條約定有關工程期限、工程監督監工、材料檢查、契約 圖說解釋、工程保管保固、工程驗收交屋、提前完工與停工 、履約保證等相關規定（見本院卷㈠第14至19頁），核其性 質，應屬由原告大業公司為被告德山公司完成一定工作，並 約定一定工期，有將工作物依據被告德山公司提供之設計圖 說施工之義務，並由被告德山公司依據施工進度給付承攬工 作完成之費用，與前開承攬之定義及民間建設公司與建商所 約定之承攬完成建物之承攬契約相符，應屬承攬契約無疑。 且原告大業公司並以自己為「承攬廠商」，以被告德山公司 為「業主」而由被告德山公司以業主身分於營繕工程結算驗 收證明書上蓋印，另於101 年10月2 日發函給訴外人欣泰石 油氣股份有限公司，於函文中表示自己為「皇家帝堡社區之 承攬施工廠商」等語，有101 年1 月10日營繕工程結算驗收 證明書、原告大業公司101 年10月2 日大業字第000000000 號函在卷可稽（見本院卷㈠第406 頁、本院卷㈡第59頁）， 更徵原告大業公司本於系爭合約之約定，與被告大業公司間 應為承攬關係至明，原告大業公司自應本於系爭合約之約定 ，負完成工作物之義務，原告大業公司與被告德山公司間依 系爭合約所生之法律關係應為承攬之法律關係。 2.又原告大業公司於98年1 月7 日簽訂同意書，約定「被告許 淦為林口鄉新林段40地號及泰山鄉新林段一小段6 地號兩筆 皇家帝寶新建工程順利籌資營建費用，甲方（即被告許淦） 同意授權原告大業公司代為募集資金，待工程結案完工後， 甲方同意以下列方式分配給投資興建者即乙方（即原告）： 一、甲方同意皇家帝保總銷售金額5 億元（含銷售廣告費） 以下支付乙方60％，但如銷售不及5 億元，甲方保證乙方最 低分回2 億8500萬元（含銷售廣告費），不足由甲方分配40 ％內支付。二、總銷售金額5 億元以上時，甲方分得超過部 分之80％，乙方分得超過部分之20％」等語，並約定「甲方 同意本工程銀行建築融資貸款內撥6000萬元由乙方營建使用 ，但所衍生之利息由乙方負責繳納，銷售結案交屋時並應由



乙方負責還款」等語，有系爭同意書存卷可查（見本院卷㈠ 第23頁），並於98年2 月9 日簽訂系爭協議書第1 、2 、3 、4 條，亦有訂明同上開分享利潤之約定附卷為證（見本院 卷㈠第25至26頁），且兩造於審理中對於兩造為系爭協議書 、同意書之契約當事人，且上該2 契約書均為系爭合約書之 補充契約之情並無爭執（見本院卷㈡第227 頁背面、本院卷 ㈣第272 頁背面），則兩造顯係約定由一方籌措資金，他方 負責利用資金獲得一定利益，並共享獲利成果，故應屬一方 對他方運用資金獲利行為之投資契約。故兩造間依據同意書 、協議書之約定，原告大業公司需負對外募集資金之義務， 全體原告並提供資金成為系爭工程之投資人，而被告則需提 供銀行融資貸款額度供原告大業公司興建工作物利用，原告 則於工作物結案交屋後負擔終局還款義務，故兩造就同意書 、協議書係成立投資分潤契約之法律關係。
3.前開二契約之性質不同，標的互異，自不屬同一契約之內容 ，而是分別成立二項契約，原告大業公司雖同時具承攬人及 投資者雙重身分，惟此係因成立不同契約關係所致，自難將 二者混為一談，原告主張前開系爭合約因後之系爭協議書、 同意書所取代，容有誤會。
㈡系爭合約、同意書、協議書是否業經被告解除？ 1.系爭合約是否業經被告合法解除？
⑴按系爭合約第24條第2 項第2 、3 款固有約定「因乙方（即 原告）之過失而解除契約：如乙方有下列違約行為，經甲方 （即被告）及工程師以書面通知限期改善，而乙方在15日內 仍未辦妥時，或乙方破產，進行清算或其他情況，如甲方認 為乙方已喪失履行契約之能力時，甲方得不經催告、仲裁或 任何法律程序，就本工程之一部份或全部解除契約。2.實際 施工進度落後預定進度30日或顯然不能如期完工。3.未遵守 本契約之規定」等語，有系爭合約書在卷可稽（見本院卷㈠ 第19頁）。且按系爭合約第4條第2項約定「原告應於開工日 起400個日曆天申請使用執照」等語（見本院卷第14頁）。 查兩造對於系爭工程以98年11月14日為開工日，並於99年9 月20日取得使用執照一節並不爭執（見本院卷㈣第162 頁背 面），故原告係於開工日起算第311天，即上開約定之400個 日曆天期限內取得使用執照，並不符前開違約事由。 ⑵又依系爭合約第4 條第3 項之約定「原告應於使用執照取得 後3 個月內完成建照核准圖之建物內外部粉刷裝修、四周環 境整理，並於驗收合格後30個日曆天內完成全部專有部分房 屋之交屋予被告」等語（見本院卷㈠第14頁）。而原告取得 使用執照之日為99年9 月20日，業如前述，是依據上揭約定



，倘原告未於99年9 月20日之3 個月內，即99年12月19日以 前完成上揭約定之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，或 未於驗收合格後30個日曆天完成全部專有部分之交屋，即符 合違約事由。又查，兩造係於101 年1 月10日完成皇家帝堡 建案之驗收等情，有營繕工程結算驗收證明書在卷可稽（見 本院卷㈠第406 頁），是兩造應於101 年2 月9 日以前完成 全部專有部分之交屋，否則即符前開違約事由。而皇家帝堡 之鑰匙點交清單，其中B7棟係於101 年6 月5 日交屋、C3棟 係於101 年4 月30日交屋，有上開皇家帝堡鑰匙點交清單附 卷可稽（見本院卷㈣第184 至192 頁），上開交屋日期均已 超過兩造約定之101 年2 月9 日之專有部分交屋期限。而被 告德山公司固曾以原告大業公司前開違反交屋期限之情事， 於100 年8 月5 日、11日分別對原告大業公司進行催告，催 請原告大業公司限期改善及並完成皇家帝堡之點交，嗣因原 告大業公司未予改善，被告大業公司乃於101 年7 月11日再 發函通知解除系爭工程契約、同意書及協議書等情，固有被 告100 年8 月5 日通知函、臺北北門郵局營收股存證號碼00 2454號函在卷可稽（見本院卷㈠第143 至149 頁、第157 至 158 頁）。
⑶惟按繼續性之契約已開始履行者，倘因嗣後之債務不履行情 事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原 則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此 即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定 解除權之餘地，此觀民法第502 條第2 項、第503 條、第50 6 條、第507 條之規定自明（最高法院95年度臺上字第1731 號判決意旨參照）。又按承攬契約，在工作未完成前，依民 法第511 條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第 494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有訂 定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬 人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不 利亦欠公平（最高法院82年度臺上字第2603號判決意旨參照 ）。故當事人間之承攬契約所約定之工作物如已完成之際， 倘仍允當事人以完工前之給付遲延情事為由，主張解除契約 溯及既往失其效力，致法律關係趨於複雜，且他方已耗費之 勞力、時間與鉅額資金將無從求償而顯失公平之情形，即應 限制當事人間之契約解除權，以符事理之平。
⑷經查，原告大業公司雖未於99年12月19日以前完成上揭約定 之建物內外部粉刷裝修、四周環境整理，或未於驗收合格後 30個日曆天完成全部專有部分之交屋而有給付遲延之情事， 然被告德山公司業已對外銷售原告大業公司興建之20戶房屋



，並由原告大業公司陸續交屋給被告等情，均如前述，則被 告德山公司既於原告大業公司有上開遲延之情事後，仍陸續 受領原告大業公司所為之給付，倘認被告德山公司仍得以上 開遲延情事解除契約，將致法律關係趨於複雜，不符事理之 平，自應認被告德山公司對於原告大業公司之契約解除權業 已因其於原告大業公司給付遲延後仍為受領之行為，而限制 其契約解除權之行使，是被告德山公司寄送前揭存證信函給 原告大業公司，自難認已生合法解除被告德山公司與原告大 業公司間之系爭合約之效力。被告德山公司抗辯系爭合約業 因其行使解除權而解除云云，自不足取。
2.兩造間本於同意書、協議書所生之投資分潤契約關係，是否 已合法解除：
⑴又原告大業公司與被告德山公司間除系爭合約所生之承攬法 律關係以外，尚有本於同意書、協議書所生投資分潤之契約 關係，而被告固以該契約關係因原告未遵期籌資，違反民法 第255 條之規定而解除契約等語為辯。然按依契約之性質或 當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之 目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人 得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文； 所謂依契約之性質，乃自客觀上觀察，債務人非於一定期間