臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳坤侑
選任辯護人 簡宏明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第1182、1183 號），本院判決如下：
主 文
陳坤侑犯如附表各編號所示之罪，各處如附表「主刑」欄與「從刑」欄所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑陸年；未扣案販賣第二級、第三級毒品所得新臺幣共壹萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之IPHONE 5型號手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳坤侑（原名陳威志，綽號「阿志」，於民國102 年10月25 日更名）知悉MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱K 他命） 分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項、第3 項所管制之第 二級、第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣MDMA 及愷他命以牟利之犯意，以其所有未扣案之IPHONE5 型號手 機1 支（內含0000000000號SIM 卡1 枚）為工具，分別於如 附表所示時間、地點，以附表所示之不等價錢，販售第二級 毒品MDMA及第三級毒品愷他命予附表所示之董怡廷、邱湘庭 、林佳穎（均已年滿18歲），嗣經警循線查獲，始查悉上情 。
二、案經新北市憲兵隊移送、臺北市政府警察局萬華分局報告臺 灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉 臺灣臺北方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明定。查本件判決所引用被 告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官 、被告陳坤侑及辯護人於本院審理中，均表示同意採為證據 （見本院卷第18頁、第32頁），且迄言詞辯論終結前復未聲 明異議，本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況 ，認以之作為本案之證據，應屬適當，均得為證據。
二、本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係依臺灣新北地 方法院核發之102 年度聲監續字第397 號、第598 號、102 年度聲監字第580 號通訊監察書（見臺灣新北地方法院檢察 署102 年度偵字第22759 號卷【下稱22759 號偵卷】一第95 至100 頁）監聽後依監聽錄音內容製作，被告暨其選任辯護 人，對該通訊監察譯文之內容與監聽錄音帶相符乙節，俱未 爭執（見本院卷第17頁反面），本院於審判期日調查證據， 並已踐行向檢察官、被告及辯護人提示上揭監聽譯文等程序 （見本院卷第32頁），上開監聽譯文自得採為證據。三、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，因與本案間有 證據關連性，且具備證據真實性，亦查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳坤侑就如附表編號1 至5 所示事實於偵查及本院 審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵 字第22927 號卷【下稱22927 號偵卷】第93頁，本院卷第17 頁反面、第31頁反面），另就如附表編號6 至7 所示事實， 亦於本院審理中坦認在卷（見本院卷第17頁反面、第31頁反 面），核與證人董怡廷於警詢及偵查中（見22927 號偵卷第 49頁反面至50頁、第97頁）、邱湘庭於警詢及偵查中（見22 927 號偵卷第58頁反面至60頁、第100 頁反面）、林佳穎於 警詢及偵查中（見22927 號偵卷第67至69頁、第119 頁）之 證述大抵相符。又未扣案被告所使用之0000000000號手機門 號經臺灣新北地方法院以102 年度聲監續字第397 號、第59 8 號、102 年度聲監字第580 號通訊監察書（見22759 號偵 卷一第95至100 頁）准予實施通訊監察後，復有該00000000 00號手機門號與證人董怡廷使用之0000000000號手機門號通 訊監察譯文（見22927 號偵卷第52至53頁）、證人邱湘庭所 使用之0000000000號手機門號通訊監察譯文（見22927 號偵 卷第61頁）及證人林佳穎所使用之0000000000號手機門號通 訊監察譯文（見22927 號偵卷第74至75頁）各1 份在卷足憑 ，且有該3 人分別指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可 佐（見22927 號偵卷第54頁、第62頁、第72頁）。二、再者，販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且 上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者， 苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無端親送至交易處所，無 償鋌而走險之理。且被告於本院審理中亦自承：伊販賣第二 級毒品MDMA每顆獲利新臺幣（下同）50元，販賣第三級毒品 愷他命1 包約獲利1 、200 元等語明確（見本院卷第34頁反
面），足認被告分別販賣該2 種毒品予董怡廷、邱湘庭、林 佳穎等人，確有從中賺取買賣差價牟利之事實，被告主觀上 有營利意圖甚明。
三、綜上所述，被告之自白與事實相符，其事證明確，如附表所 示販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命等犯行，均堪認 定，應予依法論科。
四、論罪科刑之法律適用：
（一）按MDMA及愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持 有、販賣。是核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；附表編號3 所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 附表編號4 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。
（二）至證人董怡廷雖於偵查中證稱：伊向被告購買附表編號2 所示毒品該次，係另一伊不認識之人將附表編號2 所示毒 品送至附表編號2 所示地點云云（見22927 號偵卷第97頁 反面），另證人邱湘庭亦於偵查中證稱：當天不是被告將 毒品送來給伊，而係另一伊不認識之人云云（見22927 號 偵卷第100 頁反面），然被告於偵查及本院審理中均供稱 ：附表編號2 、5 所示犯行，係伊分別將毒品交給董怡廷 、邱湘庭，伊各次販賣毒品之行為，均無他人幫伊交付毒 品、收取現金等語（見22927 號偵卷第93頁，本院卷第34 頁），且證人董怡廷於警詢中自陳：伊已經忘記當初係何 人送毒品來給伊等語明確（見22927 號偵卷第50頁）；證 人邱湘庭亦於警詢中指稱：附表編號5 所示該次與伊面交 毒品之人即為被告等情明確（見222927號偵卷第59頁）， 另卷內亦乏其他積極事證，足徵被告上開行為係與他人共 同為之，是自難僅以證人董怡廷、邱湘庭偵查中均具瑕疵 之證述，逕認被告就附表編號2 、5 所示犯行，應與不詳 之他人論以共同正犯，併此指明。
（三）被告於附表編號1 至3 所示各次犯行中持有第二級毒品MD MA之低度行為，均分別為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告於附表編號1 至7 所示各次販賣 第三級毒品愷他命予附表所示交易對象前，其持有之愷他 命均無證據證明純質淨重達20公克以上，尚不構成犯罪， 併此指明。另被告就附表編號1 、2 所為，係同時販賣第 二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予董怡廷，而以一行為 同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段
之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪處斷。另被告所犯 如附表所示7 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之 「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒 之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令 人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等 語，難認有自白效力（最高法院101 年度台上字第5300號 判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自 白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於 主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動 承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權 限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事 實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名 ，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款 、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之 2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。 從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯 罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進 行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問， 及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減 刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 101 年度台上字第5977號判決意旨參照）。查本件被告於 警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均 未曾就如附表編號6 、7 所示事實予以明白詢（訊）問（ 見22927 號偵卷第13至19頁、第93至94頁），即予以起訴 ，致被告僅於偵查中自白附表編號1 至5 所示犯罪事實， 另概括供承：伊在102 年7 月當兵前有賣MDMA及愷他命予 他人等語（見22927 號偵卷第92頁、第93頁），而無從於 偵查中明確自白其前揭附表編號6 、7 所示犯罪事實，令
被告無從獲致減刑寬典之利益，惟其嗣後既於本院審理中 坦承如附表所示全數犯行，依上述說明，被告如附表所示 犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以 減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危 害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級、第三級毒 品藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮 而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安 ，自不可取，惟念其犯案時僅年近20歲，思慮未周，且犯 後始終坦承犯行、表達悔意，態度良好，另參以其販賣毒 品數量及所獲不法利益均非鉅大，並兼衡其自述高中肄業 之教育程度（見本院卷第35頁），及其動機、手段、生活 狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之各刑，並從輕定 其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
（六）至辯護人雖以被告販賣予如附表所示之人之毒品數量非鉅 ，且獲利甚微，而與大量散播毒品之中、大盤毒販顯然有 別等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。查辯護人前揭主張，本院量刑時皆已綜合 參酌及敘明如上，且MDMA及愷他命對社會危害之深且廣， 乃一般普遍大眾皆所周知之事實，被告未見有何迫不得已 之情狀，僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，多次販賣 毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸， 是綜觀被告犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然 可憫，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護 人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。
五、沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒 收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告 沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審 酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照） 。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收 之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收 者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時
，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行 政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之 情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒 收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財 產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度 第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查被告以其持用 之0000000000號手機門號SIM 卡搭配其所有之IPHONE 5型號 手機，分別與證人董怡廷、邱湘庭、林佳穎通話而為如附表 所示毒品交易等情，業據被告坦認無訛（見22927 號偵卷第 93頁，本院卷第17頁反面），核與證人董怡廷、邱湘庭、林 佳穎之證述相符（見22927 號偵卷第49頁反面至50頁、第58 頁反面至60頁、第67至69頁、第97頁、第100 頁反面、第11 9 頁），並有前揭通訊監察譯文可資佐證（見22927 號偵卷 第52至53頁、第61頁、第74至75頁），則該手機1 支暨0000 000000號手機門號SIM 卡1 枚，自屬供被告犯如附表所示各 罪所用之物，縱未扣案，亦應於如附表所示各主文項下均宣 告沒收，於不能沒收時，追徵其價額。再者，附表編號1 至 7 所示被告各次販賣毒品所得之金額雖均未扣案，然亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該次販賣毒品罪 主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財 產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 謝昀璉
法 官 林幸怡
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────┬────┬───────┬──────────┐
│編號│交易時間 │交易地點│交易毒品種類│交易金額 │交易對象│主刑 │從刑 │
│ │ │ │及數量 │（新臺幣）│ │ │ │
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│1 │102 年3 月│臺北市中│2 顆MDMA │2 顆MDMA共│董怡廷 │販賣第二級毒品│未扣案販賣第二級、第│
│ │4 日上午6 │山區林森│5 包愷他命 │1,000 元，│ │，處有期徒刑參│三級毒品所得新臺幣柒│
│ │時1 分許後│北路「屈│ │5 包愷他命│ │年拾月。 │仟伍佰元沒收，如全部│
│ │之同日某時│臣氏」前│ │共6,500 元│ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │，總計7,50│ │ │其財產抵償之；未扣案│
│ │ │ │ │0 元 │ │ │之IPHONE 5型號手機壹│
│ │ │ │ │ │ │ │支（內含○九三六八二│
│ │ │ │ │ │ │ │七八九八號SIM 壹枚）│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│2 │102 年4 月│臺北市中│1 顆MDMA │1 顆MDMA50│董怡廷 │販賣第二級毒品│未扣案販賣第二級、第│
│ │1 日晚上7 │山區林森│2 包愷他命 │0 元，2 包│ │，處有期徒刑參│三級毒品所得新臺幣參│
│ │時25分許後│北路七條│ │愷他命共2,│ │年捌月。 │仟壹佰元沒收，如全部│
│ │之同日某時│通 │ │600 元，總│ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │計3,100 元│ │ │其財產抵償之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │之IPHONE 5型號手機壹│
│ │ │ │ │ │ │ │支（內含○九三六八二│
│ │ │ │ │ │ │ │七八九八號SIM 壹枚）│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │。 │
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│3 │102 年4 月│臺北市中│4 顆MDMA │4 顆MDMA共│董怡廷 │販賣第二級毒品│未扣案販賣第二級毒品│
│ │8 日上午9 │山區林森│ │1,600 元 │ │，處有期徒刑參│所得新臺幣壹仟陸佰元│
│ │時21分許後│北路「春│ │ │ │年捌月。 │沒收，如全部或一部不│
│ │之同日某時│天旅館」│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵│
│ │ │包廂 │ │ │ │ │償之；未扣案之IPHONE│
│ │ │ │ │ │ │ │5 型號手機壹支（內含│
│ │ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │ │號SIM 壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│4 │102 年5 月│臺北市中│1 包愷他命 │1,300元 │董怡廷 │販賣第三級毒品│未扣案販賣第三級毒品│
│ │14日中午12│山區林森│ │ │ │，處有期徒刑貳│所得新臺幣壹仟參佰元│
│ │時50分許後│北路「春│ │ │ │年柒月。 │沒收，如全部或一部不│
│ │之同日某時│天旅館」│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵│
│ │ │包廂 │ │ │ │ │償之；未扣案之IPHONE│
│ │ │ │ │ │ │ │5 型號手機壹支（內含│
│ │ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │ │號SIM 壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│5 │102 年3 月│臺北市中│1 包愷他命 │1,500元 │邱湘庭 │販賣第三級毒品│未扣案販賣第三級毒品│
│ │5 日上午9 │山區農安│ │ │ │，處有期徒刑貳│所得新臺幣壹仟伍佰元│
│ │時46分許後│街「大富│ │ │ │年柒月。 │沒收，如全部或一部不│
│ │之同日某時│豪」酒店│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵│
│ │ │旁之統一│ │ │ │ │償之；未扣案之IPHONE│
│ │ │超商前 │ │ │ │ │5 型號手機壹支（內含│
│ │ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │ │號SIM 壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│6 │102 年4 月│臺北市中│2 包愷他命 │2 包愷他命│林佳穎 │販賣第三級毒品│未扣案販賣第三級毒品│
│ │11日凌晨3 │山區林森│ │共3,000 元│ │，處有期徒刑貳│所得新臺幣參仟元沒收│
│ │時24分許後│北路鑫海│ │ │ │年捌月。 │，如全部或一部不能沒│
│ │之同日某時│酒店 │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之IPHONE 5型│
│ │ │ │ │ │ │ │號手機壹支（內含○九│
│ │ │ │ │ │ │ │三六八二七八九八號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │M 壹枚）沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時， │
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼────┼───────┼──────────┤
│7 │102 年5 月│臺北市中│1 包愷他命 │1,500元 │林佳穎 │販賣第三級毒品│未扣案販賣第三級毒品│
│ │3 日上午8 │山區中山│ │ │ │，處有期徒刑貳│所得新臺幣壹仟伍佰元│
│ │時57分許後│北路2 段│ │ │ │年柒月。 │沒收，如全部或一部不│
│ │之同日某時│65巷2 弄│ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵│
│ │ │9 號5 樓│ │ │ │ │償之；未扣案之IPHONE│
│ │ │506 室 │ │ │ │ │5 型號手機壹支（內含│
│ │ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │ │號SIM 壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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