臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九一號
原 告 全家便利商店股份有限公司
法定代理人 甲○○
複代理人 林軍男
林文斌
送達代收人 甲○○
被 告 戊○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
複代理人 丁○○
右當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○所持有如附表一編號一所示之新台幣壹拾萬捌仟元支票債權，及如附表一編號二所示支票債權在新台幣壹萬捌仟元之範圍內，對原告不存在。被告戊○○應將如附表一編號一所示支票壹紙返還與原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣肆萬參仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行，但被告戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾貳萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告戊○○就如附表一所示之支票柒紙票據債權不存在。 （二）被告應將如附表一所示支票柒紙返還與原告。 （三）被告戊○○、乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百六十一萬一千四百 九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
（四）被告戊○○應給付原告一百三十七萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）願供擔保，請准為假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年元月二十八日與被告戊○○就坐落台中市○○路一一三 號、一一五號房屋（下稱系爭房屋）簽訂租賃契約，租期自八十八年三月十 日起至九十三年三月三十一日止，租金於每月四日以支票給付，原告並簽發 付款人華南商業銀行敦化分行、發票日依租約所定各期租金應給付日期為準 、票號自ＡＡ0000000至0000000之支票共十三張交付與被告 ，作為租金給付，其中除如附表一所示發票日八十八年九月四日以後之支票 尚未屆期兌現外，其餘均已兌付清償；又簽約後被告隨即於同年二月四月先
行交屋，以利原告之裝潢改設，且原告所有之裝潢改設含原樓梯之拆除並覆 以鋼板水泥，及增建一米餘之鐵梯，均經被告戊○○同意為之，而系爭房屋 雖為二棟七層樓之建物，惟每棟每層之樓地板面積僅十餘坪，設一米餘之鐵 梯已足供進出使用，並無任何不當之處。
（二）被告戊○○於兩造租賃契約成立後不久，自八十八年五、六月間即僱工由同 案被告乙○○在原告承租處所之地下層一樓、地面一樓，及其上之二樓至七 樓部份大舉施工，於各樓地板開挖洞口，惟並未作好防水雨漏之相關措施致 雨水滲下，於八十八年七月間即曾因濕損原告部分零食、泡麵等商品，被告 戊○○當時亦自承施工不善，願意賠償損害而以其名義簽發面額壹拾壹萬壹 仟肆佰玖拾伍元之支票作為賠償（就此八十八年七月前所造成之設備、商品 損失等不在本件原告請求範圍），原告除對被告造成之損害請求賠償並促其 注意公共安全外，亦曾先後以存證信函告知被告工程如有侵犯原告店舖之虞 者，應由雙方會勘協議，方可進行施工，原告不曾同意被告於原告承租處所 增設電梯與逃生梯，且觀諸被告所為者係拆除鐵梯，改設一電梯、一逃生梯 ，除減少一樓使用面積而增加二樓層以上之使用價值外，就安全性亦無任何 助益可言；然被告隨後又於八十八年八月初，未經原告之同意即將原告於原 樓梯處所舖設之上開鋼板水泥拆除，因突下暴雨而大量雨水經該樓梯孔洞滲 進原告店舖，更隨而導致原告之輕鋼架天花板塌陷，因而毀損機器設備及商 品，此自非如被告所稱為天災、人力不可抗拒所致。 （三）原告於八十八年八月三日暫停營業，並搬遷商品及部分機具，係因承租處所 雨水大量滲漏而後輕鋼架天花板塌陷致無法營業，並非便於被告之施工，且 該輕鋼架天花板倒塌之後豪雨仍不間斷，原告之店舖成水鄉澤國，原告為免 損害之擴大，才搬遷商品及部分機具，若原告事前曾同意被告之施工，早於 事前即將商品、機具搬遷。
（四）嗣後於八十八年八月七日同案被告乙○○趁原告停業期間，將原告營業處所 之一樓屋頂施工挖空約二坪左右；次日即八十八年八月八日，被告乙○○復 於未徵得原告同意下，私擅進入原告營業處所，施工挖空樓地板約一坪；八 十八年八月九日凌晨七時三十分原告店舖右側玻璃遭同案被告乙○○以施工 用之楖頭敲破，又悍然強行進入原告營業處所施工，因被告乙○○對原告多 次停工要求及制止皆置之不理，不得已之下，原告乃向繼中派出所備案，並 與同案被告乙○○協調要求立即停工，被告乙○○則希望原告同意繼續施工 ，並以書面立切結書於一個月內完工，原告現場人員未予同意，同日台北總 公司見事態嚴重，即派公司法務會同相關人員至現場明確表示拒絕同意施工 ，並要求立即停工回復原狀，被告乙○○卻以奉被告戊○○指示，執意施作 而不予理會；又次日即八十八年八月十日七時三十分，同案被告乙○○又帶 領工人強行施工拆除門邊柱面之美耐板（原告用以遮掩被破壞的落地玻璃） 再次擅入建國店賣場，私自打開建國店上鎖之自動門，經原告公司法務人員 進入制止無效後，始於八時十分帶領繼中派出所員警到達到現場，九時三十 分到繼中派出所報案製作筆錄，並經原告錄影存證而提出告訴，現由台灣台 中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二四一七六號偵查中，並非如
其所稱原告有派工讀生開門讓其入內施工之情形。 （五）原告曾多次以存證信函要求被告停工立即回復原狀，被告卻未予置理之情形 如下：
１、八十八年六月四日原告去函：今台端就本公司店舖所在之大樓頂樓進行改裝 工程，茲因工程浩大且過程繁複，故為維護店舖經營之正常及安全，特以此 告知台端相關之影響及重要注意事項：... 如遇雨則由天花板頃洩而下，屆 時勢必影響店舖運作，造成商店器具設備之損失... 如有因台端之施工而造成本公 司之損害或因而必須支出相關維修費用，本公司將依相關法律規定向台端請求損害 賠償。
２、八十八年七月二十二日原告去函：台端就本公司所屬之建國店所在之樓頂進 行改建工程，茲因工程之進行，已造成本公司店舖設備裝潢天花板、牆面之 損害，並嚴重影響店舖營業活動... 台端施工期間，如工程有侵犯本公司店 舖之虞，皆應由貴我雙方共同會勘協議，彼此並無異議後，方可進行施工。 ３、八十八年九月八日被告戊○○來函：... 於七月份突如其來之暴雨，下了數 天，導致雨水自貴方封存之樓梯底板滲入，致天花板毀損... 於今首要之務 ，期將貴公司承租場所復舊，以便貴公司得以繼續營業，併整修相關設施， 希請貴公司儘速同意本人僱請工人入內施工。
４、八十八年九月十五日原告去函：... 台端因要在該大樓設立電梯，故將本公 司所承租之店面於一、二樓間及一樓、地下室間之樓層板，未經本公司允許 而打了二、三個大洞，致使本公司無法在該址繼續營業... 已多次要求台端 回復原狀，惟台端均置之不理，今台端來函表示願將本公司所承租之店面回 復原狀，本公司當竭誠配合，以利施工之順暢，施工期請連絡本公司台中營 業部蔡經理電話為0000000，本公司將配合台端施工間，派員開啟關 閉該處所以利施工時間作業，並使本公司早日開始營業... 。 ５、八十八年十月十九日被告戊○○來函：貴公司堅稱有租約存在，卻拒付租金 ，本人願速予復舊交貴公司經營，貴公司又堅不讓本人僱請工人入內施工.. . 再次函請貴公司於文到七日內，准予本人之工人入內施工，以維公共安全 。
６、八十八年十月二十五日原告去函：本公司再次函告台端，希近期內儘速將本 公司所承租之店面回復原狀... 以使本公司能早日恢復營業，避免損失之繼 續擴大，倘台端有誠意，願將店面回復原狀，本公司理當盡全力配合，請台 端速與本公司台中營業部蔡經理連繫，電話0000000，本公司將配合 台端施工時間，派員開啟關閉該店面，以利施工之順暢。 ７、八十八年十月十六日被告戊○○來函：... 現整棟大樓一至七樓樓地板皆已 鑿穿，若不許本人僱工繼續完工，恐影響建築物結構之安全性。 ８、八十八年十一月二十六日原告去函：... 本公司再次嚴重聲明，請台端將本 公司所承租之台中建國店回復原狀，並修復因地震而破損之樑柱，並請與本 公司台中營業部蔡經理連絡。
以上均足見原告未曾同意被告就原告承租處所之施工，且經原告表示會派員協助 其回復原狀之施工後，被告應係認已無法以復舊為由仍繼續施作電梯而不派員施
作，遲遲不為回復原狀，致損害擴大，自應負損害賠償責任。 （六）事發後原告除天花板倒塌，更因上下各破損一大洞，而無法營業，就原告所 受損害如附表二所示共計二百九十八萬三千四百九十元，分述如下： １、商品損失部分即因浸水須廢棄之商品價值共計十四萬五千九百九十二元。 ２、物流費即商品異動運送費共計一萬八千九百六十九元 ３、機器設備遷裝費、機器設備整修費等處理費用合計五十萬三千零九十九元。 ４、包括裝潢損失、設備損失之機器設備報廢費用合計九十四萬三千四百三十元 ５、營業損失部分，參考與原告系爭建國店，就坐落地點、營業條件、時間皆相 近之台中民族店為計算基準，以台中民族店以八十八年八月起每月平均之日 營業額約七萬元計算，自八十八年八月三日原告停業日起至八十八年十月十 一日止七十日，金額共計為一百三十七萬二千元。 （七）關於八月三日掀開鐵板滲水及之後一樓地板開挖電梯孔洞等亦導致商品、機 器受損之情形，二者之損害範圍無法區分。是被告戊○○部分依債務不履行 規定應賠償原告營業損失計一百三十七萬二千元，並應與被告乙○○依侵權 行為之規定連帶賠償商品損失、資產損失等共計一百六十一萬一千四百九十 元；又原告對被告戊○○之上開債權與應給付其租金之債務兩相抵銷後，被 告戊○○對原告之租金債權已因抵銷而消滅，被告戊○○仍持有如附表一所 示支票七紙係屬不當得利，其自應返還該七紙支票，並有確認各該票據債權 不存在之必要。
三、證據：提出存證信函影本八份、照片九幀、損失明細表影本二份、現場錄影帶 一捲，及租賃契約書、租金收據、支票、營運狀況紀錄表、店舖建設現況確認 表、施工圖等影本各一份，並聲請訊問證人高銘賢、林明昌，及勘驗現場錄影 帶並至現場履勘。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免 為假執行。
二、陳述：
（一）被告戊○○與原告就系爭建物簽訂租賃契約後，原告承租後為營業需要為擴 大賣場面積，遂將系爭兩棟建物一樓通往二樓之樓梯均拆除，對於二樓地板 所留下來之樓梯洞口卻僅草率在缺口處覆蓋鐵板，並在其上糊上一層薄薄之 水泥，既不足以抗重壓，更不足以防滲水，因原告承租之場所為被告戊○○ 所有七層樓房建物之第一層及地下室，原告承租後將室內通往二樓之樓梯均 拆除封死，另作一寬僅一米餘之鐵梯，供兩棟建物二至七樓出入，被告戊○ ○顧及該鐵梯坡度過陡、上下不易，且兩棟建築物二至七樓以此唯一之出入 口亦安全堪慮，才囑由公司經理丙○○及李明森等人，於八十八年三月間先 與被告之台中地區經理高銘賢及該店店長等人洽商開挖電梯孔洞及逃生梯之 位置，經磋商後原告指定於該便利商店之左前方位置（即原置放書籍、報章 之處）施工，協議達成後被告戊○○因另事未立即發包處理，後洽商包商前 往現場估價時建議若將電梯及逃生梯放在建築物之前方，將影響整棟建物之 使用及原告便利商店經營門面之整體性，應在後方位置施工，原告該店店長
讚同並隨即向上級呈報，而被告戊○○則鑑於安全之考量，先僱工就二樓至 七樓部分先行施工，但原告公司之後竟以該處為財神位、有冷凍庫為由，不 同意在後方位置施工，被告戊○○無奈始回填該二至七樓已開挖之孔洞，並 重返原告公司前指定位置施工，再經原告同意後，被告戊○○始於左前方開 挖電梯孔洞及樓梯。
（二）被告乙○○於八十八年七月八日簽訂承包契約，在回填施工過程中曾因連日 大雨，使雨水自原告封存之樓板及施作鐵梯之縫隙滲下，致濕損部分泡麵、 零食等商品，被告戊○○為求工程順利進行，曾與原告就貨損部分達成賠償 之協議而簽發支票與原告，且在此賠償協談中，除再度確認電梯及逃生梯施 作位置，經原告台中營業部經理高銘賢明確表示無訛外，復有鑑於雨水係從 原告封存之樓板處滲下，且樓板封存過於簡陋，無法載重，更影響二樓使用 之安全，乃徵得原告台中營業部經理高銘賢之同意，由被告戊○○出資重新 以ＲＣ灌漿，施作樓梯板封存之部分，以保安全；隨後被告乙○○開始鑽鑿 二樓地板之事，原告於事前早已充分了解，而八十八年八月七日被告乙○○ 尚幫忙告訴人之員工搬遷電腦及庫存之泡麵、零食、牙刷等商品，確認已搬 空後，同日下午由原告公司課長吳政哲開門，讓被告乙○○入內鑽鑿一樓之 地板與電梯孔洞，被告乙○○才鑽打二樓之地板，即原告所稱之一樓屋頂， 被告乙○○之所為，均在前揭協議範圍內。是如前所述，掀開鐵板重新施作 ＲＣ，係經原告台中營業部高銘賢之同意，且在使用安全及防漏上有其必要 ，並非如原告所言，無視停工要求，擅自為之。至輕鋼架之所以坍塌，是因 原告施工將天花板輕鋼架之支撐焊接在鐵板上，工人在二樓根本看不見，亦 不知有此情形，原告更未告知，致掀開鐵板牽動支撐，而使輕鋼架天花板受 損，嗣突下暴雨，此為被告等人力所不能抗拒之事，即令雨水滲入致生損害 ，亦是天災所造成，自不能令被告負賠償責任。 （三）隨後於八月八日休工一天，原告指稱被告乙○○於八十八年「八月八日」未 徵得原告同意，私擅進入施工云云，前已經雙方協議，時間亦有誤，而八月 九日早上原告之台北營業本部協理吳勝宏、台中營業部經理高銘賢、店長林 明昌、吳政哲、徐國榮、工務部歐重麟等人，齊聚在建國路一一三、一一五 號一樓，充分認知上開事實且經過協商後，曾要求承包商即被告乙○○切結 ，限期一個月完工，被告乙○○並於當日書寫切結書一紙，簽名後交付原告 台中營業部經理高銘賢收執，保證施工期限至八十八年九月七日止，隨即被 告乙○○繼續施工，完成一樓樓地板及電梯孔洞之鑿打工作；被告乙○○嗣 以電話與店長林明昌相約，由其翌日早上六時許前來開門，讓電焊工人燒焊 阻礙電梯壁施作舊有之鐵捲門部分，八月十日林明昌店長依約派工讀生將門 打開，被告乙○○始偕同電焊工入內，因舊鐵捲門為裝潢所覆蓋，勢須除去 裝潢始得焊燒，惟甫著手拆卸第一片裝潢木板，原告公司人員林獻平向被告 乙○○索取名片後，竟立即向警方報案，告訴被告乙○○毀損、妨害自由等 罪嫌。
（四）依原告提出之店舖建設現說確認表第九項已載明需增改建由房東負擔項目包 括一一五號二樓樓梯封口ＲＣ由房東負擔，並附註『綁鋼筋、模板、ＲＣ』
等字樣，即令被告同意改建部分，僅及於一一五號之二樓樓梯封口，並未同 意拆除該一一五號房屋一樓通往二樓之樓梯，尤有甚者，更未及於隔壁一一 三號之樓梯拆除及ＲＣ封口，係原告擅自拆除一一五號一樓通往二樓之樓梯 ，更擅自拆除一一三號一樓通往二樓樓梯並將梯口封死在先；另對於原告增 建一米餘之鐵梯部分，雙方亦無約定，而雙方依確認表所為協議就一一五號 樓梯封口既約定須綁鋼筋、模板、ＲＣ施作，原告僱工卻僅舖設薄薄之鐵板 ，在鐵板之四週及上面舖上一層薄薄水泥，不能承受重量且安全堪虞，更無 法發揮ＲＣ地板防水之功效，該原告貨品縱因鐵板滲水受，亦非被告之責任 。況系爭房屋為二棟七層樓之建物，縱使每棟每層之樓地板面積僅十餘坪， 因樓梯不僅供通行之用，尤兼負有逃生、安全、防災之功效，二棟七層樓之 建物，殊無只靠一該鐵梯即可具備一般樓梯之上開功能。又依該確認表，被 告並未同意原告拆除一一五號以外之樓梯，更未應允改建一僅寬一米餘，且 陡峭異常之鐵梯。被告事後施作電機及逃生梯，應屬絕對必要之安全措施， 原告本即無權阻止，即令原告就一樓享有租賃權，亦不能坐視公安於不顧， 橫加阻止，要屬權利濫用。
（五）由以上情形可見，原告承租之場所天花板倒塌，係因其封存之二樓樓梯口施 工不當，無法防止滲水所致，實與被告戊○○於二樓以上施工無關，而告乙 ○○於一、二樓施工開鑿電梯孔洞與樓梯，係在原告已將商品、設備全部遷 出之後，且經其同意施作。另停工期間適逢九二一大地震，相關之牆、柱、 樑均受波及，影響結構安全，原告一方面將租金支票予以假處分而不付租金 ，他方面亦不願接受被告戊○○委曲求全之和解方案，將店門上鎖，拒不讓 工人入內繼續施工，雖經被告戊○○一再提議，讓工人入內施作、整理，迅 速完工交予原告繼續營業，仍為原告所拒，原告既不付租金又不退租，復強 鎖門戶，阻止施工而請求賠償，實無理由，更屬濫用權利。 （六）就原告請求被告戊○○賠償營業損失一百三十七萬二千元部分，原告於系爭 場所營業未久，應無一日七萬元之營收，況現今百業蕭條，原告稱有百分之 二十八之獲利率，亦非實在，遑論每店之地理位置、附近環境、賣場面積各 不相同，該台中建國店隔壁更有同業統一７－ＥＬＥＶＥＮ商店瓜分市場， 均難認該店可達每日七萬元之營收；另商品及資產損失部分，如前所述，與 被告戊○○之施工，並無相當因果關係，被戊○○、乙○○自無賠償之義務 ，況且，原告提出之附表二等為其個人製作之私文書，被告戊○○、乙○○ 均否認其真正，且原告所列商品損害清單中，不乏罐頭、洗面乳、沐浴用品 、化妝品、殺蟲防蟲劑等有防水包裝之商品，是否因之受損即有疑問，就其 所稱受損害之商品係置於該店何處、受有損害是否均係因滲水所致、是否具 有相當之因果關係，甚至該附表二上所載機具究否有拆遷或須報廢之必要， 裝璜、設備損失又為何，原告均未具體說明；另對貨損部分原告係按售價計 擬，此既包含利潤在內，其實際之損害應僅止於成本之支出，該機具等有何 不能修護而達報廢之程度，更非原告協力廠商所提出估價單即足說明，原告 均須舉證證明。此外，因原告濫用權利，又阻止被告戊○○施工，致整棟大 樓遲延完工，就被告所失之利益及所受之損害，被告戊○○暫保留法律上權
利，併予陳明。
（七）關於八十九年六月二十八日為勘驗時，原告雖稱將一些腐壞之不明商品搬至 店前，要求被告清點，對已腐敗、稀爛、發臭之商品，如何清點？該腐壞之 商品是否均為該店受損之商品？均值存疑，且縱令是該店商品，但其原置放 於店內何處？何以會遭滲水？其因果關係為何均待證明，且因當場難以清點 ，被告之代理人實難當場表示意見，原告就其主張受損商品置放之貨架及與 滲水之因果關係，仍應負舉證責任。
（八）由八十八年八月七日之現場相片可見原告一樓之貨品已完全搬空，被告乙○ ○亦將二樓地板之電梯孔洞及逃生梯之混凝土打除完畢（尚待將鋼筋剪斷） ，且當天被告乙○○鑽打一樓地板電梯孔洞及逃生梯時，店門已打開，觀諸 九二一大地震後，被告曾多次要求開店門讓工人入內修補震裂之牆壁，或作 必要之修繕，原告對系爭租賃物即令商品已搬空，仍控制門鎖，則於八十八 年八月七日、九日之施工，被告乙○○入內自已經原告同意，而被告更不能 預期於八十八年八月三日樓梯鐵板拆除改作ＲＣ鋼筋時，晴空萬里之情形下 ，待當日下午模板梆好，正待灌漿時卻突下驟雨，此要屬不可抗力之事變， 即令濕損原告部分商品，尚難責求被告賠償。
（九）另原告於起訴時已主張被告應賠償其商品損失、資產損失，計一百六十一萬 一千四百九十元，又主張以該債權與被告戊○○租金債權兩相抵銷，姑不論 其請求是否有理由，既經抵銷七張支票所示之租金共計七十五萬六千元，其 復於聲明第三項請求被告連帶給付一百六十一萬一千四百九十元部分，並無 理由。
三、證據：提出現場照片七張，及切結書、存證信函、支票影本一份，並聲請訊問 證人丙○○，及函查氣象單位於八十八年八月三日下午是否突下驟雨等情形。 理 由
一、原告主張於八十八年元月二十八日與被告戊○○就坐落台中市○○路一一三號、 一一五號之系爭房屋簽訂租賃契約，租期自八十八年三月十日起至九十三年三月 三十一日止，租金於每月四日以支票給付，原告並簽發付款人華南商業銀行敦化 分行、發票日依租約所定各期租金應給付日期為準、票號自ＡＡ0000000 至0000000之支票共十三張交付與被告，作為租金之給付，其中除如附表 一所示發票日八十八年九月四日以後之支票尚未屆期兌現外，其餘均已屆期而兌 付完畢；因簽約後為原告欲經營店面之裝潢改設，經被告同意後其將原樓梯拆除 而覆以鋼板水泥，同時已增建一米餘之鐵梯，該建物每棟每層之樓地板面積僅十 餘坪，設一米餘之鐵梯已足供進出使用，應無任何不當，而被告戊○○於八十八 年五、六月間即僱工由同案被告乙○○在該建物各樓層施工，因被告於各樓地板 開挖洞口卻未作好防水雨漏之相關措施，又未經原告同意，於八十八年七月間即 曾因濕損原告部分零食、泡麵等商品，被告戊○○當時亦自承施工不善而賠償原 告所受損害共計壹拾壹萬壹仟肆佰玖拾伍元，並簽發同面額支票給付原告（就此 八十八年七月前所造成之設備、商品損害等不在本件原告請求範圍），原告當時 即促請被告注意公共安全，更先後以存證信函告知被告工程如有侵犯原告店舖之 虞者，應由雙方會勘協議，方可進行施工，且被告所為之拆除鐵梯、改設一電梯
、一逃生梯等，僅減少一樓使用面積而增加二樓層以上之使用價值外，就安全性 亦無任何助益而無必要；然被告隨後即於八十八年八月三日，未經原告之同意將 原告前在所拆除樓梯處舖設之鋼板水泥拆除，被告復疏未注意就二樓以上易遭雨 水潑入處設置防護設備，於掀開鐵板時且發生原告店舖之天花板輕鋼架倒塌，隨 即因突下暴雨，大量雨水經該樓梯孔洞滲進原告店舖，導致原告之輕鋼架天花板 塌陷，及毀損原告所有之機器設備、商品等，並致原告停業而受有營業損失，之 後於八十八年八月七日被告等又繼續在一樓地板開挖電梯孔洞，亦導致置放地下 室之機器設備等遭毀損，原告計受有商品浸水須廢棄、須支出運送異動商品之物 流費用、關於機器設備遷裝暨整修之處理費用支出、裝潢與設備等機器報廢費用 及營業損失等，各該毀損範圍已無法區分，受損害情形如附表二所示共計二百九 十八萬三千四百九十元，爰對被告戊○○部分依債務不履行、侵權行為規定，請 求其應賠償原告營業損失部分計一百三十七萬二千元，並應與被告乙○○依侵權 行為之規定連帶賠償其餘商品損失、資產損失等共計一百六十一萬一千四百九十 元；又原告對被告戊○○之上開債權與應給付其租金之債務兩相抵銷後，被告戊 ○○對原告之租金債權已因抵銷而消滅，被告戊○○仍持有如附表一所示支票七 紙係屬不當得利，其自應返還該七紙支票，並有確認各該票據債權不存在之必要 ；另就被告乙○○受僱於被告戊○○自八十八年八月七日起即擅自入內施工一事 ，經原告於八十八年八月十日制止無效後，刑事部分並已訴由台灣台中地方法院 檢察署檢察官以八十八年度偵字第二四一七六號偵查中等語。二、被告戊○○、乙○○則均以因原告承租系爭建物後，為擴大營業面積將室內通往 二樓之樓梯均拆除封死，另作一寬僅一米餘之鐵梯，供兩棟建物二至七樓出入， 被告戊○○顧及該鐵梯坡度過陡、上下不易，且兩棟建築物二至七樓以此唯一之 出入口亦安全堪慮，於八十八年三月間即開始與原告協調另施作電梯、逃生梯事 宜，就開挖電梯孔洞及逃生梯之位置原告初始同意在該建物左後方處，經承包之 被告乙○○建議後原欲改設左前方，原告又反對時，被告戊○○即回填已開挖部 分而再次於左前方處欲施工，先後均曾與原告協議而得其同意，就八十八年七月 間因天雨發生一樓天花板滲水致原告商品毀損部分，被告戊○○係為求施工順利 才賠償原告，其後被告有鑑於雨水係從原告前依約應以封存之樓板處滲下，係肇 因於原告當初未依約定以綁鋼筋、水泥之ＲＣ施工方式封存所拆除樓梯處之洞口 ，卻僅舖設鋼板上覆以薄層水泥之方式，實無法載重、防水又影響二樓使用之安 全，被告戊○○經原告同意後，主動出資在該處重新以ＲＣ灌漿、施作樓梯板封 存，詎被告乙○○於八十八年八月三日開始鑽鑿該二樓地板之樓梯洞口時，原告 並未告知前係將天花板輕鋼架之支撐焊接在該覆蓋之鐵板上，而被告乙○○僱請 施作之工人在二樓處亦無法看見此情，致掀開鐵板牽動支撐而使輕鋼架天花板受 損，隨即竟又發生突下暴雨之人力所不能抗拒事故，才有雨水滲入濕損原告之商 品、設備情形，且其就二樓以上雨水得潑入處並無漏未設置何裝備者可言，若非 原告以不足防水、載重之鐵板等舖設其上，亦不致發生滲水情形，此均非可歸責 於被告之事由而屬不可抗力，其等自無須依債務不履行、侵權行為等規定負損害 賠償責任；況且，就原告主張之營業損害一百三十七萬二千元部分，原告於系爭 場所營業未久，現今百業蕭條，難認其有百分之二十八之獲利率，且每店之地理
位置、附近環境、賣場面積各不相同，該台中建國店隔壁更有同業統一７－ＥＬ ＥＶＥＮ商店瓜分市場，均難認該店可達每日七萬元之營收；另商品及資產損害 部分，與被告之施工並無相當因果關係，原告所列商品損害清單中，又有罐頭、 洗面乳、沐浴用品、化妝品、殺蟲防蟲劑等有防水包裝之商品，是否因之受損均 有疑問，就其所稱受損害之商品係置於該店何處、受有損害是否均係因滲水所致 、是否具有相當之因果關係，甚至該附表二上所載機具究否有拆遷或須報廢之必 要，裝璜、設備損失又為何，原告均未具體說明；另對貨損部分原告係按售價計 擬，此既包含利潤在內，其實際之損害應僅止於成本之支出，該機具等有何不能 修護而達報廢之程度，更非原告協力廠商所提出估價單即足說明，原告均須舉證 證明；再原告既主張以被告應賠償其商品損失、資產損失，計一百六十一萬一千 四百九十元，與積欠被告戊○○之租金債權為抵銷，姑不論其請求是否有理由， 抵銷該七張支票所示之租金共計七十五萬六千元後，其另請求被告尚應連帶給付 一百六十一萬一千四百九十元，亦有未當等語，資為抗辯。三、本件原告主張系爭兩棟建物為被告戊○○所有，於八十八年元月二十八日其與被 告戊○○簽訂租賃契約，租期自八十八年三月十日起至九十三年三月三十一日止 ，押租金為三十六萬元，租金於每月四日以支票給付，原告並簽發付款人華南商 業銀行敦化分行、發票日依租約所定各期租金應給付日期為準、票號自ＡＡ00 00000至0000000、面額均為十萬八千元之支票共十三張交付與被告 ，作為租金之給付，其中除如附表一所示發票日八十八年九月四日以後之支票尚 未屆期兌現外，其餘均已屆期而兌付完畢，及被告乙○○於八十八年七月八日與 被告戊○○訂立工程承包契約，約定由被告乙○○施作包括系爭建物二樓、一樓 之電梯孔洞、逃生梯等工程之事實，業據其提出租賃契約書、租金收據等影本各 一份為證，被告二人對此亦不爭執，自堪信屬實。四、其次，就原告承租之系爭兩棟建物一樓天花板處，於八十八年八月三日被告乙○ ○為施作工程而掀開一其上覆蓋水泥之鐵板時，發生焊接至該鐵板之一樓天花板 輕鋼架倒塌，隨即突下驟雨，該雨水即大量滲入之事實，兩造固不爭執，並經本 院勘驗關於現場情形之錄影帶屬實，惟原告主張該輕鋼架倒塌、雨水滲入，其並 進而受有置放其下之機器設備、商品及停業損害等情，係被告二人共同之施工過 失所致一節，則為被告所否認，並均辯稱係之前原告未依約定施工方法封存所拆 除樓梯之洞口，又未告知天花板輕鋼架焊接天花板之情形才發生倒塌，隨即再因 突下驟雨之不可抗力事由才滲入雨水，此不可歸責於被告等語，是本件首應審究 者，厥為該建物一樓天花板輕鋼架倒塌、隨即雨水滲入等是否可歸責於被告。經 查：
（一）原告向被告戊○○承租系爭二棟建物當時，原告為營業需要即曾就該門牌號碼 台中市○○路一一五號一樓至二樓間原有樓梯予以拆除，並與被告戊○○約定 由原告自行僱工施作而由被告戊○○負擔費用，施工方法更註明係以ＲＣ亦即 綁鋼筋、模板等方式處理等情，有施工圖、店舖建設現說確認表等影本各一份 附卷可稽，兩造就此亦不爭執；然原告實際施工方式僅係以鐵板覆蓋於該樓梯 拆除後之洞口，再覆蓋水泥於其上之方式，並非如約定綁鋼筋、模板等ＲＣ方 式，有現場照片一張為憑（參見被告於八十八年十二月三日提出之答辯狀所附
），本院至現場履勘時並為雙方所是認；再參以原告亦自承八十八年七月初被 告就二樓以上建物施工期間，逢下雨時曾發生自天花板處滲水之情形，而被告 戊○○辯稱八十八年八月三日掀開該樓梯封口鐵板等欲重新施工之目的，係為 防止雨水再自該洞口滲入，原告並不否認，並與證人即原告公司參與洽商之承 辦人員高銘賢證述情節相符，足見該樓梯封口依原告原先施工方式，較之雙方 原約定之ＲＣ施作方式而言，確有不足以防水之情形。至於被告雖另謂僅同意 原告將樓梯口封存、未同意亦將樓梯拆除云云，以該租賃契約關於為改裝之約 定內容、拆除前後被告均未表示反對及該樓梯口封存後樓梯本身即無法使用等 情，已難認被告此部份辯稱為實在，且此拆除樓梯是否合法與本件涉及之該樓 梯封口情形與滲水間關係為何一事，二者間更無影響，兩造此部份攻擊防禦實 為贅論，反有礙本件訴訟之審理及進行，附予敘明。（二）次按，租賃物之修繕除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔之，且出租 人為保存租賃物所為之必要行為，承租人不得拒絕，民法第四百二十九條定有 明文；因之，被告戊○○為處理該一樓至二樓處樓梯封口之滲水問題，須由一 樓天花板察看並為施工，即有必要；抑且，就原告拆除前述樓梯後，一樓往二 樓之出入口僅有一鐵梯，該鐵梯坡度、寬度較一般情形陡峭、狹窄等情，有現 場照片在卷可參，並經本院至現場勘驗屬實，則被告戊○○為其所有整棟建物 之合理出入使用而擬裝設電梯，並為安全目的加裝逃生梯等，證人即原告公司 承辦人員高銘賢亦不否認就各該裝設位置，被告戊○○曾先後多次與原告洽商 ，縱使如原告所稱其對位置為何未表示同意，參以該建物既達七層樓，設置電 梯供出入應屬保存該租賃物之合理使用所需，且該電梯位置僅偏在原告所承租 店面左側、占用面積亦在該裝置之合理範圍內，兩造之租賃契約約定內容更無 此須先經承租人同意之限制，自難以承租一樓之原告對之使用利益較小，其營 業等使用面積反受影響等，即謂就一樓部分併予入內施工為無必要，原告自不 得拒絕之；因之，被告辯稱八十八年八月三日欲進入原告承租之一樓處施工， 係為保存租賃物所為必要行為，尚屬有據，難認被告二人係故意為之。原告另 主張被告戊○○僱用被告乙○○入內施工未經其同意等部分，則與本件滲水造 成損害之原因為何有間，本院認此已毋庸論斷。（三）再以，被告為保存租賃物之必要而有進入原告承租處所修繕之必要時，就其修 繕方法雖仍應負有避免對原告造成損害之義務，而本件被告乙○○受僱於被告 戊○○，依被告戊○○之指示於八十八年八月三日為重新施作前述樓梯封口而 掀開原覆蓋之鐵板當時，對該鐵板上尚且焊接原告前所施作之一樓天花板輕鋼 架一事，證人高銘賢已證稱：為八十八年七月間發生滲水而與被告協調處理事 宜時，被告雖有告知係為防止滲水須處理，就該二樓地板該樓梯封口如何處理 部分則未洽談等語，原告既明知被告將進行此部分修繕卻未曾告知就該鐵板上 另焊接天花板輕鋼架，其縱使係因拒絕被告進入施工而未予告知，衡以被告戊 ○○仍得逕為修繕之規定，除一般被告即得發現並注意之情形外，此因原告拒 絕告知或配合而發生損害時即難令歸責於被告；況如前述，原告並未依與被告 戊○○前所約定對該洞口之施工方法處理，自亦難期被告施工當時確已明知或 得知悉該焊接情況，而有何疏未注意之過失情形。
（四）另以，原告主張被告掀開鐵板而造成一雨水得直接宣洩而入之洞口時，應有為 防止滲入之防護措施注意義務部分，然其對被告有何得為、能為卻未為之具體 施工或防護方法非惟未能具體說明，且觀諸該洞口面積非大，一般加以填補之 施工方法又非需時甚久，再參以八十八年八月三日當日上午並無下雨情形，迄 下午二時以後突有最高雨量達二百七十八公釐之驟雨發生，有交通部中央氣象 局台中氣象站回函所附逐時雨量資料表一份在卷可按，此既非被告得事前預知 而避免於當時開工，對被告在該情形下尚有何應為之具體措施，原告亦未能陳 述明白並舉證以實其說，尚難認對此洞口鐵板掀開後竟下驟雨之突發事故，致 造成雨水自該洞口滲入而浸濕原告部分商品、設備之行為，有何出於被告得控 制、避免卻未為之過失或可歸責於被告者。
（五）此外，就八十八年八月七日至十日間被告乙○○依被告戊○○指示，再進入為 後續施工，並為裝設電梯裝置而開挖一樓地板與地下室間另一洞口之部分，原 告早於八十八年八月六日即搬移存放於一樓之商品、機器設備等，業經本院勘 驗當時錄影帶內容並製有勘驗筆錄在卷，而如前述，不論被告係為裝置電梯、 樓梯等或填補前一樓天花板開挖洞口之需要，既屬依法得為之修繕行為，若因 其入內處理而有影響原告使用承租處所之情形，於合理範圍內原告本即有配合 之義務，原告早於八十八年八月三日即知悉被告入內修繕之行為，事後仍絲毫 未先行搬移相關商品、設備而為配合，致發生損害時，亦難以歸責於被告；況 該一樓地板洞口開挖部分在就一樓者原告已為處理後，所涉及者應僅限於地下 室之商品、設備，然觀諸地下室相關電腦設備係置於桌上等高處，尚難認由一 樓流入之部分積水足以浸損各該設備，原告亦稱依所主張附表二之損害明細中 ，此部分損害與前八十八年八月三日情形所致者二者無法區分，實難認八十八 年八月七日後被告再繼續進入為修繕之行為對原告之商品、設備等有何具體之 損害。
五、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又出租人應以合於所約 定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用 、收益之狀態；且因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害 賠償，民法第一百八十四條第一項前段、第四百二十三條、第二百二十六條第一 項。本件就原告所主張被告戊○○應依侵權行為、債務不履行規定賠償其自八十 八年八月三日至十月十一日止無法營業之損害，及與被告乙○○依侵權行為規定 連帶賠償商品、機器設備、裝潢等受損並因而支出搬遷費用等損害部分，係在八 十八年八月三日被告等依法為修繕行為時，因遇不可歸責於被告之事故，方造成 原告對該店舖無法為通常營業，及原告所有之部分商品、機器遭雨水浸濕損壞， 並為搬運各該物品而受有支出搬遷運送費用等損害，被告戊○○就該出租之系爭 建物無法依約供被告使用反造成損害之情形，既非可歸責，揆諸前揭規定意旨， 被告自無須就之依債務不履行規定負損害賠償責任；且因該不可歸責事故致原告 受損，亦非被告戊○○、乙○○二人有何故意或能防免卻未防免之過失所致，原 告主張其等應依侵權行為規定負損害賠償責任，亦屬無據。六、再就原告主張被告戊○○對所持有如附表一所示七紙支票票據債權不存在之部分 ，按於雙務契約關係中，若因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人
免給付義務，同時因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者， 他方免為對待給付之義務，有民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一 項之規定可資參照。本件如附表一所示七紙票據交付之原因關係，既係原告依與 被告戊○○間租賃契約約定，作為分別於如附表一所示發票日所應給付租金之用 ，則因八十八年八月三日所發生致被告戊○○無法依約提供原告合於收益、使用 之系爭房屋，屬不可歸責於被告戊○○之事由，已如前述，之後繼續進入修繕之 行為，則係基於被告戊○○依法得對自己所有之系爭建物為保存必要行為所致， 均非可歸責於被告戊○○之緣故，被告戊○○固得因之免其給付義務，惟依上開 民法第二百六十六條第一項規定，原告亦免為對待給付，即在被告戊○○依約將 系爭建物修繕完畢前，原告自毋庸給付該段期間內之租金。進而，被告戊○○於 八十八年八月七日即曾僱請被告乙○○繼續修繕，係因於八十八年八月十日原告 以告訴被告擅入施工、破壞玻璃等為由報警處理而無法完成，其後被告戊○○於 八十八年九月八日並再發函表示欲進行修繕，原告雖即於同年九月十三日回函謂 可開啟店門使被告戊○○得以入內施工，惟其回函內容仍不同意被告戊○○對欲 裝設電梯之洞口繼續施工，而以應將洞口恢復原狀為前提始得入內施作等，有各 該存證信函影本一份附卷可參，參以原告復已就被告入內施工行為提起告訴並由 台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二四一七六號持續偵查中， 被告戊○○事後確係因原告堅不同意其入內繼續施工修繕，又以對其提出告訴之 方式阻止其施工，才無法將系爭建物修繕完成達合於租約目的之使用、收益狀態 ，是除如前述被告戊○○係因不可歸責之事由而無法提供合於約定之租賃物，得 免為給付外，依民法第二百六十七條第一項關於當事人之一方因可歸責於他方之 事由，致不能給付者得請求對待給付之規定，本件系爭建物於八十八年八月七日 後被告戊○○已得為修繕時，依一般觀念此時被告戊○○欲依租約給付尚兼須原 告使其得以入內進行之行為，原告仍不同意而延滯修繕之進行，若因此仍得免為 給付租金，顯係違反誠信原則，在一般若得原告同意及配合情形下，完成該修繕 工作所需合理期間經過後，即堪認被告戊○○嗣後無法依約給付係可歸責於原告 之事由，原告即有仍依約給付租金之義務。是以，本件修繕工作完成之合理期間 ，參諸負責施工之被告乙○○原預定可於八十八年八月七日至九月七日止之一個 月內完成，有切結書影本一份可佐，則關於八十八年八月三日迄八十八年九月七 日期間內，原告僅得免給付此部分租金共計十二萬六千元（108000+ 108000 *5/30 =126000），故原告以此原因抗辯事由，依發票日期順序扣抵如附表一所 示票據債權後，原告主張被告戊○○所持有如附表一編號一所示支票債權十萬八 千元部分，及編號二所示在一萬八千元之範圍內支票債權對其均不存在之部分， 即為有據，逾此部分，則無理由。
七、末以，原告主張如附表一所示之支票債權不存在，被告戊○○仍持有各該支票即 屬無法律上原因，應依不當得利規定返還者，如前述，僅就如附表一編號一所示 支票一紙所表彰支票債權係全部不存在，被告戊○○因而應依不當得利規定返還 與原告，如附表一所示編號二之該紙支票債權，在逾一萬八千元之範圍外既仍存 在，被告戊○○持有該編號二及其餘支票，並非無法律上原因，原告此部分主張 ，亦無可採。另被告戊○○雖謂其已於八十九年三月十四日以原告積欠二期租金
且經催告仍未付為由，以存證信函向原告為終止租約之意思表示，並提出存證信 函影本一份為憑，姑不論扣除前述原告得免付之租金十二萬六千元與押租金三十 六萬元後，原告當時所積欠之租金是否達二期，尚有可疑，且此八十九年三月十 四日後原告與被告戊○○間租約是否將因而終止一事，並不妨本件係關於租約終 止前相關權利義務之認定，本院亦認並無審究之必要，併予敘明。八、從而，原告請求確認被告戊○○所持有如附表一所示之七紙支票之支票債權對其 不存在者，僅就其中編號一所示支票債權十萬八千元部分，及編號二所示支票債 權在一萬八千元之範圍內對其不存在之部分，為有理由，應予准許，其餘部分則 不應准許之。另依不當得利之規定，訴請被告戊○○返還該七紙支票者，亦僅就 請求返還如附表一所示編號一支票一紙之部分，為正當而應予准許；其餘部分亦 無理由，應予駁回。再就原告依債務不履行及侵權行為之規定，請求被告戊○○ 應賠償其營業損失部分計一百三十七萬二千元，及依侵權行為之規定，請求被告 戊○○與被告乙○○連帶賠償其餘商品損失、資產損失等共計一百六十一萬一千 四百九十元部分，均無理由，應予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及調查之證據，與上開論斷結果無涉或無 違，爰不予一一贅述。
十、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分 ，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；關於原告敗訴部分，其假執行之 聲請即因而失所依附，不應准許之。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九
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