違反藥事法等
臺灣臺北地方法院(刑事),智訴字,101年度,33號
TPDM,101,智訴,33,20140828,1

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智訴字第33號
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂理治
選任辯護人　蔡信章律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵
字第19068號），本院判決如下：
主 文
呂理治犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒柒月。
扣案之威而鋼貳瓶（含包裝）及散裝拾參顆（共柒拾參顆）、犀利士拾壹盒（含包裝）及散裝參顆（共肆拾柒顆）均沒收。 事 實
一、呂理治為設址桃園縣龜山鄉○○路0段000號9樓之1俊能國際 貿易有限公司（下稱俊能公司）之業務員，負責產品銷售事 宜，明知：⑴「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝 瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在我國之合 法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥 廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」及「威而鋼」藍色菱形藥 丸之立體商標，均向經濟部智慧財產局註冊，由美商輝瑞產 品公司取得商標權，現仍在專用期間內；⑵「CIALIS」（中 文名稱「犀利士」），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來大 藥廠）所生產並由臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公 司）輸入在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標 ，經向經濟部智慧財產局註冊，由美商禮來ICOS有限公司取 得商標權而後受讓禮來大藥廠，現仍在專用期間內。渠竟以 不明方式取得未經核准之「威而鋼」、「犀利士」等偽藥， 且其外包裝及藥品說明書上所標示之商標名稱、生產公司、 圖樣及標籤，均未經美商輝瑞產品公司、禮來大藥廠等商標 權人同意或授權，係屬於同一商品，使用相同商標之仿冒品 ；竟基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，於民國98年9月 至99年2月間，以不詳之價格販賣「威而鋼」、「犀利士」 及販賣含有「Lidocaine」西藥成分之金鋼噴霧劑、含有「 Dibucaine」、「Lidocaine」西藥成分之「綠騎士」等未 經核准，擅自製造之偽藥予曾月霜（另行提起公訴），供其 所經營之騰樂禮品行（又名X情人情趣量販連鎖，址設新北 市○○區○○路0段00號1樓）售予不特定之顧客牟利。後經 法務部調查局台北市調查處於99年2月10日，前往曾月霜店 內執行搜索，查獲「威而鋼」2瓶（每瓶30顆）及散裝13顆 、「犀利士」11盒（每盒4顆）另散裝3顆、「金剛噴霧劑」 1盒、「綠騎士」1盒之偽藥，而悉上情。




二、案經美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠均委由劉騰遠 律師、蔡佳君律師、陳思慎律師訴由法務部調查局台北市調 查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、查本案被告呂理治所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定 而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人曾月 霜、郭文龍及告訴代理人劉騰遠律師、蔡佳君律師分別於警 、偵訊之供、證述，被告於審判期日均表示無意見，證人等 及告訴代理人等於調查局受訊問時之供述本院認為適當，依 上述規定，均得為證據；渠等於偵查中之證述，核無顯不可 信之情況，依同法第159條之1第2項皆得為證據。三、現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證 據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之 反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真 實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設 第159條之1至第159條之5關於傳聞證據例外適格之規定，是 自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空 言爭辯證人偵查中所言等證據資料一概不具證據能力。再按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 第1項及第159條之5分別定有明文。又證人曾月霜、郭文龍 等於調查局受訊問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外 所為之陳述，惟審酌證人曾月霜、郭文龍於調查局訊問之陳 述皆非違法取得，業據渠等分別於偵訊及本院審理時證述屬 實，是證人曾月霜、郭文龍於調查局之陳述，其瑕疵即經恢 復，而得作為其於審判期日所為證言之補強，具有證據能力



。
四、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之 人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況 ，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據被告呂理治固坦認係址設桃園縣龜山鄉○○路0段000號 9樓之1之俊能公司之業務員，亦坦認俊能公司曾販售情趣用 品予北部數十家情趣用品店等情，惟矢口否認有何販賣偽藥 及販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：從未販賣上述「威而鋼 」等偽藥予騰樂禮品行和曾月霜，在騰樂禮品行查扣的偽藥 並非購自於俊能公司云云。然查：
（一）「威而鋼」之正式名稱為「威而鋼膜衣錠100公絲（Viagr a Film-Coated Tablets 100mg）」，係由行政院衛生署 許可告訴人輝瑞大藥廠製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種 類為「2-1000錠鋁箔盒裝」，而其處方為每錠含有藥品「 Sildenafil citrate」140.45毫克，此有「威而鋼」藥品 之行政院衛生署衛署藥輸字第022383號藥品許可證附卷可 稽（參臺灣臺北地方法院檢察署99年度警聲搜字第247號 卷〈下稱警聲搜卷〉第31頁）；而「犀利士」之正式名稱 為「犀利士膜衣錠20公絲（Cialis Film-CoatedTablets 20mg）」，係由行政院衛生署許可告訴人禮來大藥廠製造 ，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000粒鋁箔盒裝」 ，而其許可之主成分則為藥品「Tadalafil」，此有「犀 利士」藥品之行政院衛生署藥輸字第022383號藥品許可證 附卷可稽（參警聲搜卷第30頁）。又法務部調查局臺北市 調查處於99年2月10日持本院核發之搜索票，前往曾月霜 經營之「騰樂禮品行」搜索扣得「威而鋼」2瓶（每瓶30 顆）及散裝13顆、「犀利士」11盒（每盒4顆）另散裝3顆 、「金剛噴霧劑」1盒、「綠騎士」1盒等偽、禁藥，而悉 上情，有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（警聲搜卷第220頁至第224頁）及上開各鑑定 後所餘藥錠、藥瓶、藥盒及藥品說明書扣案可參。而將上 開扣案之「威而鋼」及「犀利士」藥錠送行政院衛生署藥 物食品檢驗局抽樣鑑定，扣案「威而鋼」藥錠檢出藥品「 Sildenafil」成分，而扣案「犀利士」藥錠則檢出「Sild enafil」成分，此有該局99年5月18日FDA研字第00000000 00號函暨所附檢驗報告書1份在卷可查（參調查局卷第66 頁至第69頁）。依此，扣案「犀利士」藥錠與衛生署核准 僅有「Tada lafil」成分之「犀力士膜衣錠20公絲」，顯



然不符，顯見此絕非禮來大藥廠產製之「犀利士」，而係 所含有效成分之名稱，與衛生署核准不符之偽藥；且告訴 代理人於98年9月19日、同年11月15日至騰樂禮品行購得 之犀利士各1盒（4顆），經禮來大藥廠品管主任陳維榕確 認所購之樣品鋁箔片右下角圖案並無顏色變化及藥品印刷 外盒缺少防偽圖樣，且非中文包裝，鑑定結果均認受檢樣 品並非來自禮來大藥廠之真品包裝，是為偽藥，分別有98 年11月2日、同年11月25日之犀利士20mg藥品包裝鑑定報 告各1份在卷可憑（參調查局卷第64至65頁），是屬偽藥 ，則供包裝使用之外觀標示禮來大藥廠名義及「Cialis」 商標之扣案藥盒及藥品說明書，顯亦為未得禮來藥廠同意 或授權，而冒用其名義及仿冒商標所得之藥盒及藥品說明 書。另扣案之「威而鋼」藥錠，抽樣檢出成分固與衛生署 核准之「Sildenafil cit rate」相同，然該等扣案物並 無行政院衛生署藥品輸入許可證字號，又無中文標示，屬 未經許可擅自輸入之偽藥；且該藥丸上均刻有「pfizer」 、包裝盒上亦貼有「Viagra」、「pfizer」臺灣核准販售 之威而鋼相同字樣，屬未得商標權人同意於同一商品使用 相同之註冊商標，且易致消費者發生混淆，亦為未得輝瑞 大藥廠同意或授權冒用其商標而來，亦堪認定。至扣案「 金剛噴霧劑」、「綠騎士」各1盒經送行政院衛生署藥物 食品檢驗局抽樣鑑定，扣案「金剛噴霧劑」檢出含有「Li docaine」西藥成分，而扣案「綠騎士」則檢出含有「Dib ucaine」及「Lidocaine」西藥成分，此亦有該局99年5月 18日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書1份在卷 可查（參調查局卷第66頁至第69頁），均係未經衛生署核 准，擅自製造之偽藥。
（二）關於扣案「威而鋼」、「犀利士」偽藥等仿冒商標之藥品 及扣案「金剛噴霧劑」及「綠騎士」等偽藥之來源，據證 人即「騰樂禮品行」負責人曾月霜迭於調查局訊問及偵訊 時證稱：「（提示扣押物編號B-01-1『威而鋼』13顆）所 示扣押物係自稱呂小姐委託我銷售之平行輸入『威而剛』 ，當時呂小姐告訴我此藥品是平行輸入的壯陽藥。（提示 扣押物編號-01-2『威而鋼（30顆/瓶）』2瓶）所示扣押 物如前述，也是呂小姐委託我銷售之平行輸入的壯陽藥『 威而鋼』。…（提示扣押物編號B-03『金剛噴霧劑』1盒 ）所示扣押物也是前述呂小姐委託我銷售之男用持久噴霧 劑。…（提示扣押物編號B-05-1『犀利士』11盒）所示扣 押物也是呂小姐委託我銷售之平行輸入壯陽藥，每盒4粒 。（提示扣押物編號B-05-2『犀利士』3顆）所示扣押物



也是呂小姐委託我銷售之平行輸入壯陽藥。（提示扣押物 編號B-06『綠騎士』1盒）所示扣押物也是呂小姐委託我 銷售之男性持久噴霧劑。」、「調查局所做筆錄實在。調 查局筆錄中所稱之呂小姐我不知道她的名字為何，但我去 叫情趣用品時有看過在場之呂理治小姐幾次面。」、「（ 提示調卷頁124至127頁）照片中的人有無呂小姐我看不清 楚，但我99年12月31日第一次來三辦開庭時她也在。我在 調查局說是呂小姐送貨給我，在99年12月31日改稱郭志賢 送貨給我是因為呂小姐有去我新店的騰樂禮品行找我，她 跟我說，若我不要將她供出來的話會幫我支付一半的賠償 金。她沒有說要如何支付我一半的賠償金及金額多少。她 只說她找得到我。她去新店找我時有帶一個男生，該名男 子約40、50歲，黑黑的。是因為呂小姐去找我，讓我改變 供詞。她是用拜託的語氣叫我不要將她供出。就是呂小姐 賣『犀利士』、『威而鋼』、『金剛噴霧劑』及『綠騎士 』等商品給我。」等語（參調查局卷第27至28頁、臺灣臺 北地方法院檢察署99年度偵字第26243號卷〈下稱偵查卷 〉第57頁、第357至358頁）屬實。至辯護人雖為被告辯以 證人曾月霜於調查局訊問及偵訊時所供無證據能力一節， 經本院當庭以錄音設備勘驗證人曾月霜於調查局及偵查時 受訊問之錄音光碟，可知調查員及檢察官訊問時，態度和 平良好，均未對證人施以不正之強暴脅迫，且訊問內容與 卷附筆錄內容大致相符（參本院卷第86至87頁），足見證 人係出於任意性之供述，堪可認定，是辯護人此部分所辯 尚不足採。
（三）又證人郭文龍亦迭於調查局詢問及本院審理（具結）時證 稱：「俊能國際貿易有限公司（下稱俊能公司）呂小姐也 曾經向我表示他們公司也有平行輸入的壯陽藥，如果我的 情趣用品店有需要可以跟她進貨，…我最後一次是在98年 12月左右前往俊能公司，批購跳蛋等情趣商品是由該公司 的一位會計小姐跟我接洽。俊能公司呂小姐，女，40餘歲 ，她的聯絡電話是0000000000，我都聽別人叫她呂理治（ 音譯），但她的真實姓名我不清楚。」、「俊能公司係精 彩情趣用品店上游供貨商之一，我曾向俊能公司購入情趣 用品，呂裡治係公司幹部，我見過呂理治幾次面，我和俊 能公司的會計小姐（姓名忘記了）聯絡批貨事宜時，會計 小姐都會先問呂理治；該俊能公司會計小姐曾向我表示， 俊能公司有販售平行輸入的壯陽藥，如果我有需要可向她 訂貨，我向會計小姐詢問價錢，她表示要請示呂理治才知 道，…呂理治，女，年約40餘歲，皮膚黝黑，有男性架式



，能言善道，聯絡電話為0000000000。（提示呂理治照片 7張）市調處提示照片7張，是的，這就是我認識的俊能公 司呂理治。」、「在這個案子中，我有經調查局訊問，99 年2月2日我有到調查局做筆錄。做筆錄時，我沒有遭受非 法或不當的對待。後來我這個案子有到地檢署偵訊。在檢 察官那邊偵訊時，都沒有遭受過任何非法或不當或恐嚇的 訊問。…我在調查局所作筆錄沒有受到非法的詢問，在我 看完筆錄之後，我現在記憶中，調查員沒有對我做不當的 行為，他們都很客氣，來我店裡也很客氣，後來請我去指 認被告，我也去了。」等語（參調查局卷第31頁、第102 頁、本院卷第118、120頁）屬實。辯護人雖為被告辯以證 人郭文龍於調查局訊問所供無證據能力一節，然證人郭文 龍於調查局受訊問之錄音，經臺灣臺北地方法院檢察署檢 查事務官以錄音設備勘驗證人郭文龍於99年2月12日及同 年10月22日共二次於調查局受訊問之錄音光碟，可知調查 員二次對證人訊問時，態度均和平良好，均未對證人施以 不正之強暴脅迫，且訊問內容與卷附筆錄內容大致相符， 有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官補充理由書附勘驗筆錄 2份在卷可憑（參本院卷第137至146頁），且證人郭文龍 於本院審理時亦結證稱其於調查局受訊問時並未遭受非法 不當之對待，足見證人係出於任意性之供述，堪可認定， 是辯護人此部分所辯尚不足採。至證人郭文龍嗣於偵訊時 翻異其詞改稱犀利士、威而鋼等藥品係向案外人巫宜樺購 得以自用云云，查證人郭文龍於本院審理時自承其罹有糖 尿病、第三期攝護腺癌，且與妻子已離婚、亦無同居女友 等語（參本院卷第120至122頁），足見被告並無自用犀利 士、威而鋼等藥品之必要，且依其病況，自不適合使用此 類藥品，是其改稱係購以自用一節，實非無疑；況證人郭 文龍更於嗣後去函檢察官更改證詞（參偵查卷第69至70頁 ），觀諸其信函內容，始終未維護自身權益，反而表示被 告是冤枉的，實與常理不符；又參諸前述證人曾月霜自承 係遭被告請託及表示願意代繳民事賠償金始翻供之情形， 足見證人郭文龍事後翻異前詞，乃係為被告卸責之詞，不 足採信。
（四）綜上各節，被告呂理治犯行事證明確，至堪認定，其所辯 均屬卸責狡辯之詞，毫無足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第l項定有明文。經查被告行為後，商標法於100年8



月25日修正公布，於101年7月1日施行，修正前第82條規 定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或 輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬 元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條 商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者， 處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰 金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑 並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條 、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列 意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體 或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸 入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正 理由第一至四項參照）。即經比較新、舊法結果，仍以適 用被告行為時法律即101年7月1日修正施行前之商標法對 被告較為有利。
（二）本件扣案之「威而鋼」及「犀利士」藥品，均屬非由原廠 所製造之「威而鋼」及「犀利士」藥物真品，均屬藥事法 第20條第1款所稱之偽藥。此「威而鋼」偽藥與「威而鋼 」藥瓶、「犀利士」藥盒及其外觀與條碼標籤上分別有未 得商標權人輝瑞大藥廠、禮來大藥廠同意，而於同一「西 藥」、「藥品藥劑」商品，使用相同於該商標者，均為商 標專用權人輝瑞公司、輝瑞藥廠、禮來藥廠之註冊商標， 係屬仿冒商標商品。而扣案之「金剛噴霧劑」、「綠騎士 」藥品均屬未經衛生署核准擅自製造之偽藥。是核被告呂 理治所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及修正 施行前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。（三）再按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或 密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪 而言（參照最高法院100年度臺上字第5085號刑事判決） 。本件被告基於販賣營利之意，自98年9月間起至99年2月 間止，多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品，均係於密切接 近之一定時間內反覆多次為之，且無積極證據證明被告各 次行為可予切割獨立。是被告所犯上開各罪均應以包括接 續犯之一行為予以評價而各論以一罪。
（四）被告以一販售之營業行為，而同時觸犯上述販賣偽藥罪、 修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪等罪，為想像 競合犯，應從一重以販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告明知販



賣偽藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利 而將上開「威而鋼」及「犀利士」偽藥販售曾月霜，由曾 月霜販賣一般消費者使用，被告犯罪之動機、目的均甚可 議，對社會公安造成之危險非輕，再審酌被告智識、生活 情狀，犯後矢口否認犯行、飾詞狡辯，顯無悔意，自當從 重量處，方能使其銘記在心不敢或忘，兼衡其販賣次數、 數量、檢察官及告訴代理人對刑度意見等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
（五）扣案「威而鋼」藥錠2瓶及散裝13顆（共73顆）及犀利士 11盒及散裝3顆（共47顆）等偽藥，均係被告所販賣之仿 冒商標商品，業如上述；又沒收係屬從刑，而從刑附屬於 主刑，應依主刑所適用之法律，是該等物品，均應依商標 法第98條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。而按 藥事法對偽藥並無禁止持有規定，是偽藥均非違禁物（最 高法院85年度臺上字第4545號刑事判決參照）。再按藥事 法第79條第1項沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查 及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第27 18號刑事判決參照）。查本件扣案之偽藥「金剛噴霧劑」 及「綠騎士」各1盒，雖屬供被告犯本罪所用之物，然經 被告販賣予曾月霜，已非被告所有，又非違禁物，已如上 述，自不得諭知沒收，併予敘明。
參、依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，民 國101年7月1日修正施行前商標法第82條、修正後商標法第 98條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，判決如 主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 余銘軒
法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃馨慧




中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

修正前商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。