臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第643號
原 告 祭祀公業楊同記
法定代理人 楊淑均
訴訟代理人 黃英傑律師
被 告 陳永財
訴訟代理人 江來盛律師
上當事人間請求確認袋地通行權存在事件，經本院於民國103年7
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落台中市○○區○○段○000地號土地內如附圖即台中市清水地政事務所民國103年6月7日鑑定圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地有通行權存在。被告不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地上舖設柏油或水泥以供通行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判 例可參，本件原告主張其所有之系爭397地號土地為袋地， 須通行被告所有系爭395地號之部分土地，因被告否認其通 行權存在而訴請確認有通行權存在，是原告與被告就原告通 行權存在與否不明確而有爭執，致原告通行權有受侵害之危 險，且此危險得以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自 有確認利益。
乙、實體方面：
一、原告主張
㈠緣原告所有坐落台中市○○區○○段○000地號之土地（下 稱第397地號土地）、地目墓、面積廣達2087平方公尺，因 土地處內陸與公路無適宜之聯絡，致第397地號土地無法為 通常之使用，原告之第397地號土地若欲通行至公路，則須 通行被告所有之同段395地號土地（下稱第395地號土地）， 先予敘明。
㈡查原告所有前揭第397地號土地，因屬袋地，其西側第969地 號為國有灌溉溝渠，原告藉由被告第395地號如附圖方案丙 所示Ｅ部分（下稱系爭道路）土地通行至公路行之多年，且
有舖設柏油路面以供人、車通行，兩造原無爭執。惟因被告 先前占用原告第397地號部分土地種菜，經原告索還被告占 用之土地後，被告惱羞成怒，竟將原告通行多年之柏油路面 刨除、加裝柵欄、種植蔬菜以妨礙原告之通行權，作為反制 ，原告與之協商無效，不得已提起本件訴訟，以求保障。 ㈢次查原告前揭土地為墓地，依土地法第2條第1項規定屬「建 築用地」，依實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第2項 規定：「建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得 小於左列標準：三、長度大於20公尺者為5公尺。」，本件 原告欲通行之長度約為77公尺，參照上開規定，則通行寬度 不得小於5公尺。惟因考量原告系爭道路北側有磚造圍牆、 南側有雞舍圍籬，故暫以確認如附圖方案丙所示Ｅ部分土地 之袋地通行權存在，且被告應容忍原告於其上舖設柏油或水 泥不得妨礙。
㈣本件原告使用第397地號土地已逾百年，自始即由被告第395 地號Ｅ部分以通行至道路，其通行事實亦逾百年。是原告對 系爭道路有袋地通行權至少有下列五點理由：
⒈有法律依據：依民法第787條第1項前段規定，原告顯對被 告之系爭道路有袋地通行權。
⒉有通行多年之事實：原告通行系爭道路已逾百年歷史，對 兩造當事人及鄰右早已形成穩定公開之事實。為維護社會 穩定多年之秩序，仍以通行系爭道路最為適當。 ⒊被告有同意原告通行之默示：被告於民國72年4月21日買 受第395地號土地前，原告早已通行系爭道路多年，此乃 被告於購買該地時即已明知之事實，而被告仍予買受，且 繼續供原告通行使用三十年，且配合舖設柏油路面供原告 通行，顯見被告有同意原告通行系爭道路。
⒋類推適用民法第789條規定，原告僅得通行系爭道路：原 告原本可通行系爭土地，因人為因素致有不通公路之情形 ，原告應僅得通行原路面，不可另以無供通行之土地來開 闢新路。
⒌被告違反誠信原則，不應縱容：被告於102年擅自挖除供 原告通行數十年之柏油路面並架設柵欄，阻止原告繼續通 行系爭土地，並辯稱原告可另擇鄰右土地以供通行，被告 實無打破多年穩定現狀而影響原告及鄰右權益之理。 ㈤綜上所述，原告爰依民法第787條第1項前段及第788條前段 規定，請求如訴之聲明。並聲明：
⒈確認原告就被告所有坐落台中市○○區○○段○000地號 土地內如附圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑定 圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地有通行權
存在。
⒉被告不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍 原告在前項土地上舖設柏油或水泥以供通行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈥對於被告抗辯之陳述略以：
⒈被告辯稱原告可另擇（子）案東側經由396、396-1、396- 2、396-3地號、（丑）案西北側經由460、460-1地號、（ 寅）案西側464、464-1地號以供通行，然皆不可採，茲析 論如下：
①引前段所述五點理由，仍以通行系爭道路最為妥適。 ②被告所指（子）案有三戶住宅且有圍牆阻隔，如強予毀 損圍牆以通行，勢必破壞該住戶之居住安寧、妨礙其生 活隱私、損害其圍牆之財產權；（丑）案有大型廠房且 有圍牆阻隔，如強予毀損圍牆以通行，勢必破壞該廠房 之正常運作、妨礙其人員及財物之管制、損害其圍牆之 財產權；（寅）案乃屬農地，且無路基路文，非供通行 之土地，人車通行均極不便。
⒉被告另辯稱原告如通行系爭道路，將造成被告經營之畜牧 場產生疫情，實屬無稽之談。蓋因原告通行系爭道路多年 ，被告從無因而產生疫情之事實，被告妄詞狡辯不值一駁 。其佯以「防疫」為由拒絕原告通行系爭道路，純屬臨訟 浮誇辯詞，企圖迷惑鈞院之詭計而已。原告原來主張5公 尺之通行寬度，但考量目前編號E部分為原告現行通行位 置，不需拆除圍籬，對被告損害最小，且原告目前並無在 第397地號土地上建築之計劃，是以編號E部分為通行位置 即可達原告使用之目的，故本案仍以通行方案丙所示Ｅ部 分土地最為適宜。
⒊被告之第395地號土地確實是原告所能通行唯一適當道路 ，被告所主張之工廠位置現況，並無道路直接連接原告土 地，尚有隔著圍墻及灌溉溝渠；另外3戶訴外人所有土地 目前有圍牆與原告土地隔離，而且要通行上開3戶人家會 影響到鄰居的安寧及隱密，反之，通行被告土地則沒有這 個問題，且被告土地確實是原告歷年來使用通行的事實， 早存在上百年，現被告將土地現況挖除，叫原告通行別筆 土地，情理不通。關於被告所附雞寮內雞鴨被野狗攻擊的 照片，應為被告管理的問題，且現況該道路已經被封閉， 卻發生上開情事，更凸顯被告管理有問題，與原告是否通 行系爭土地位置範圍無關。另被告主張乙案通行C部分位 置寬度為1公尺，不合法也不合理，依法通行到建築用地 的寬度應為5公尺，而且系爭土地通行C部分位置，其長度
為77公尺，寬度卻為1公尺，不適宜通行。再者，原告所 有之第397地號土地之面積為2,087公尺，其通行寬度僅1 公尺也不適宜。
二、被告則略以：
㈠本件原告起訴稱，原告所有坐落第397地號之土地，因地處 內陸與公路無適宜之聯絡，致原告土地無法為通常之使用， 若欲通行至公路則須通行被告之第395地號土地，爰依民法 第787條第1項前段及第788條前段規定，請求如訴之聲明云 云。
㈡惟被告所有之第395地號土地並非係原告唯一必須經過之通 路，在原告第397地號土地隔鄰之土地上，即與原告相毗鄰 之龍井區龍津段第396、396-1、396-2、396-3等地號土地上 坐落有門牌號碼分別為台中市○○區○○○○○路000巷00 號、38號及40號等建物，該等建物住戶為能夠與外界聯絡， 已經有留私設道路供住戶聯絡三港路145巷，此有照片可稽 （證四），而從該照片可以明顯看出，前揭道路已經有鋪設 水泥，且道路寬度亦足，所以通行上非常方便，且通行已經 有相當時間。況原告之通行目的僅是清明特定節日掃墓通行 之用，時間非常短暫，固然前揭住戶在與原告所有土地上興 建一道磚牆，然而只要在圍牆適當之位置開設一道門即可， 實在不必大費周章。又原告亦另外向在原告土地隔壁之地主 陳高柱承租陳高柱所有坐落於台中市○○區○○段○000○0 0000地號（證五）等土地供原告之通行使用，而從檢附之照 片（證六）可以明瞭，原告亦可透過該承租土地通往三港路 185巷（證七），而從前揭檢附之照片可以看出原告已經利 用前揭其承租之土地在通行，故原告大可繼續利用前揭承租 之土地繼續通行，並無實際上之困難。
㈢另本件必須注意的是，被告係經營陳永財畜牧場，時間早在 90年開始迄今，被告在前揭畜牧場係從事鵝之養殖，所養殖 之數量十分龐大，而依照行政院農業發展委員會要求養殖場 必須嚴格加強防疫措施，尤其是最近禽流感盛行，要求養殖 戶必須進行嚴格之防疫措施，以避免產生禽流感，造成疫情 擴散，一旦發生疫情，被告所畜養之鵝類必遭撲殺，因而將 蒙受損失慘重，如造成禽流感之疫情，社會將付出嚴重之成 本。而為達到防疫之目的，政府主管機關台中市動物保護防 疫處以102年12月11日之中市動草字第0000000000號函表示 ：「主旨：為因應本（102)年12月香港陸續發生2例人類感 染H7N9流感確定病例，有效防範疾病入侵及傳播，危害產業 ，請提高警戒加強防範並落實自衛防疫相關工作，請查照。 其中之第（三）款：持續加強人員、車輛管制，嚴禁閒雜人
車等進出禽舍，於禽舍出入口設置消毒踏槽，進入禽舍工作 前應先換穿工作衣、鞋，並要求相關人員進入棟舍前膠鞋應 浸泡消毒藥劑至少30秒」，及台中市動物保護防疫處103年2 月25日之中市動草字第0000000000號函表示：「（二）落實 人員及車輛進出管制，嚴禁閒雜人車等進出禽舍，提高養禽 場輔導消毒頻率，並於禽舍出入口設置消毒踏槽，進入禽舍 工作前應先換穿工作衣、鞋，並要求相關人員進入棟舍前膠 鞋應浸泡消毒藥劑至少30秒。」；另外亦有行政院農業委員 會動植物防疫檢疫局來函表示：「（二）、落實人員及車輛 進出管制，嚴禁閒雜人車等進出禽舍，提高養禽場輔導消毒 頻率，並於禽舍出入口設置消毒踏槽，進入禽舍工作前應先 換穿工作衣、鞋，並要求相關人員進入棟舍前膠鞋應浸泡消 毒藥劑至少30秒。」。蓋一旦發生疫情擴散，被告所畜養之 鵝必遭全部撲殺，被告勢將蒙受損失慘重，如造成禽流感之 疫情，整個國家、社會將付出嚴重之代價。本件原告要求通 行被告前揭土地，竟無視於被告經營蓄牧場，被告自難同意 原告之主張，故為防疫安全之必要，應該嚴格禁止閒雜人等 進出，以免因而造成防疫上之漏洞。況從原告檢附之原證二 照片，其實可清楚看出雜草叢生並無人車雜涾之跡象，是原 告前揭所言與事實不符。就客觀事實言之，原告在第397地 號土地上僅有一座墳墓，而該墳墓卻佔用高達2,078平方公 尺之面積，顯然亦違反殯葬法之規定，其實原告僅一座墳墓 ，大可將其土地自行留設通路，但原告卻不利用自己尚有許 多空閒之土地，而要強行通過被告之土地，除將造成防疫上 之問題外，尚且對被告土地因而支離破碎，破壞被告土地完 整性，減損被告土地之價值，實情何以堪。
㈣據上可知，本件原告除其起訴主張要求被告供通行之第395 地號土地外，尚有其他道路可供通行，且去年原告系爭墳墓 整修時，原告當時發包施工之工人進行施工時，所使用之機 器設備，當時亦是使用前揭隔鄰之鐵皮工廠之道路，故本件 原告起訴顯然並無經由被告第395地號土地予以通行之必要 。此外毗鄰本件系爭原告主張通行之路徑，旁邊尚有一條目 前係供已興建房屋居住之人通行之私設道路，該道路應可供 原告使用已足，是既然已經有現有私設道路可供通行使用， 何以又要將被告土地開腸剖肚致損害被告之權益。此外，亦 有另外一工廠旁邊沿著灌溉水溝旁有留設通道，故原告其實 亦可從該私設道路進出。況且原告主張其要求通行之目的係 作為掃墓之用，竟然要求被告必須提供五公尺之寬度土地， 顯然恣意損害他人之權益，按原告掃墓僅是一年之中掃墓時 期才會使用到，且掃墓都僅是徒步進入，竟要求五公尺寬之
道路，顯然並無任何道理。
㈤按民法第787條及第789條之鄰地通行權規定，目的在解決與 公路無適宜聯絡之土地之通行問題，若該土地尚有可供公眾 通行之道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權之法旨有違。 再者，依照最高法院99年度上字第70號判決要旨所載：民法 第787條第1項規定之袋地通行權，其立法意旨係為調和土地 相鄰關係，增進土地利用，而以明文規定袋地之周圍地所有 人應負有容忍袋地所有人通行之義務。然周圍地所有人本有 排除他人於所有土地上為利用、佔有、通行等行為之權利， 為衡平二者衝突，避免周圍地所有人受損害過大，自應僅限 於土地確與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用而形成袋地 時，其所有人方得行使袋地通行權，倘土地與公路間仍有其 他聯絡通道，所有人僅係為便利使用者，尚難據以主張袋地 通行權。又按袋地通行權係為調和土地相鄰關係所設，故應 有善盡利用其所有近鄰之地後，仍無公路適宜之聯絡，並使 不能為通常使用時，始得主張。且有通行權人應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。 ㈥另查，被告係於74年4月21日買受第395地號土地，雖原告聲 稱早已通行該土地多年，此為被告於購買該地時即已明知之 事實，而被告仍予買受，且繼續供原告通行使用三十年，且 配合舖設柏油路面供原告通行，顯見被告有同意原告通行云 云。然而原告前揭所言實屬無稽之談，並不確實，蓋系爭通 道係被告經營蓄牧場時才開闢使用，用途是作為和隔壁隔離 和添加飼料之用。故原告前揭所稱已行走第395地號土地已 逾百年，並不確實，因第395地號土地係重劃過之土地，理 論上，不可能當初在進行農地重劃時，有原告所稱之留設5 米之通道供原告通行。又查，第395地號土地係於52年間始 重劃，焉來原告所稱之通行逾百年，且第395地號土地係農 地，作為養雞場，豢養其他家禽，設置柵欄係作為防野狗侵 入，保護飼養之雞、鴨、鵝，然頃因受景氣影響數量減少較 難經營，所以為充分閒置土地，乃恢復農地農用，地盡其利 。況本件相關聯土地均經重劃過，如原告確實有通行之必要 ，何以當時在土地重劃時，未爭取可供通行之道路，實令人 深感不解，如今才要求被告必須提供系爭土地供其通行，自 無法讓人接受。且查重劃時，亦已預留國有地即灌溉溝渠供 引水之用，該水溝駁坎護岸即是可行走之通道，附近農家均 利用該溝渠護岸通行之。據上，被告購買系爭土地之前（按 ：被告後於言詞辯論意旨狀稱395地號係祖產，並無買受之 情事？），並未知原告有通行此地，且原告並未曾向被告租 借，既未租借，則何來配合鋪設柏油讓原告通行之理由。又
查原告每年只在清明時進行掃墓，通常只有三、五人，且均 未曾知會被告表示要通行該地，是原告既未向被告借路通行 ，自屬未經被告同意之無權使用被告土地。
㈦原告聲稱被告所指之由東側經由鄰地396、396-1、396-2、 396-3三戶，有圍牆阻隔云云。其實前揭三戶鄰家之圍牆係 無權占用原告之第397地號土地，衡情原告應該要求前揭三 戶人家將無權占用之圍牆拆除返還予原告，亦可以要求該三 戶人家將一部份圍牆拆除讓原告通行，詎被告卻故意放任渠 等佔有不予討回，讓人深感不解。更何況因為原告每年只有 一次掃墓，人數亦僅約略三、五人，通行前揭三戶人家已經 既有之道路，並不會造成安寧上之問題，故原告以安寧為由 而不通行前揭三戶人家之既成道路，顯無理由。原告另稱第 397地號西側之龍津段第464、464-1地號土地其上毫無路基 、路文，只可供農耕，不能通行云云資為抗辯。惟查，前揭 之龍津段第464、464-1地號土地，原告已經向前揭土地之地 主承租，原告當可自行出資填補路基，以供通行，且該農地 上並無任何建物，亦無人居住，對農地之損害影響更小，而 原告在第397地號土地與464地號土地間之灌溉溝渠上亦設置 水泥涵管供通行，故原告應可於其承租之土地上加以整理， 作為通行之用。
㈧原告主張通行被告第395地號土地部分，並稱該部分乃原告 原本通行之道路，現由被告設置路障、柵攔、種植作物，完 全阻礙原告通行之權利云云。惟鈞院到本件現場時可以發現 ，原告作為墓地使用之土地，除原告主張通行之被告所有土 地外，其實尚有與原告土地相連接之其他數處現成私設道路 可以供通行，實不應以鄰為壑，再以被告之土地為通行。如 本件與原告所有土地相毗鄰之龍井區龍津段第之460、460-1 地號土地，因已經興建一間鐵皮工廠，而該工廠已經留有一 條私設道路，該私設道路即可供原告通行使用，原告可與該 廠房協商通行該私設道路。實際上原告去年興建混凝土圍牆 ，當時發包施工之工人進行施工時，原告是向該工廠洽借前 揭私設道路運送施工機具、施工材料及通行車輛，原告自可 利用現成之既有道路通行，故原告顯然並無就被告土地通行 之必要。
㈨退萬步言，如認為原告之第397地號土地為袋地，而必須使 用被告之第395地號土地作為通行之用，然被告之第395地號 土地面積為1,709平方公尺，而原告之第397地號土地面積為 2,087平方公尺，兩者面積相當、相差無幾，然原告之土地 地目為墓，其使用僅為年節掃墓出入之用，自無法與一般建 築用地相提並論。再者，採方案甲，編號A（面積382平方公
尺），占被告其餘可利用之編號B（面積1,327平方公尺）， 高達28.8％；如採方案丙，編號E（面積317平方公尺），占 被告其餘可利用面積1,392平方公尺，高達22.8％；無論採 取方案甲或方案丙，均對被告所有土地完整性，整體利用性 及土地之經濟價值造成巨大之損害。反之，如採方案乙，路 寬1公尺，則已足夠本件原告使用第397地號土地進出掃墓之 用，且編號C（面積76平方公尺），占被告其餘可用之編號 D（面積1,633平方公尺）達4.7％，惟此係對第395地號土地 損害最小。據原告自稱使用第397地號土地已逾百年，自始 即由被告第395地號E部分以通行至道路，其通行事實亦逾百 年云云。然而原告未曾心存感激，亦未曾給予被告任何補償 ，尚且於提起本件時言詞亦極盡攻擊之能事，實讓人無法心 悅誠服。
㈩本件原告之標準言行並不一致，蓋原告前揭所言原告稱（子 ）案破壞該住戶之居住安寧，妨礙其生活隱私、損害圍牆之 財產權；（丑）案破壞該廠房之正常運作、妨礙其人員及財 產之管制、損害圍牆之財產權等理由云云資為置辯。然而相 較於被告目前使用土地之現況，破壞被告居住安寧、妨礙生 活隱私，損害被告之財產權實有過之而無不及，原告卻輕描 淡寫，甚至隻字不提，自無法讓人接受，足見原告所言無法 讓人信服，並無理由。又如原告所自承，自始即由被告之第 395地號E部分通行至道路，其通行事實亦逾百年，這百年之 久時間，原告未曾給予被告任何補償，且本件亦無民法第78 9條規定之情形，原告主張類推適用民法第789條規定並無理 由，原告應依民法第787條第2項規定，對於通行地因此所授 受之損害支付償金。
綜上所述，本件原告其系爭廣大面積上僅有一座墳墓，而旁 邊尚有許多空閒之土地可以留設做為通道，竟然為一己之私 ，以鄰為壑，提出要求被告必須留設五公尺寬長度數十公尺 之道路，嚴重損害被告權益之不合理要求，原告之請求自無 理由，被告自無法同意。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用 由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，此民法第787條第1項定有明文。而該條項於98年 1月23日修正增訂「除因土地所有人之任意行為所生者外」 之除外規定，立法理由乃謂：「按鄰地通行權係為調和相鄰 地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而 設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因
土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不 能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條 第1項，增訂第1項除外規定，原但書規定移列於第2項並酌 作文字修正。至於所謂任意行為（德文willkurlicheHandlu ng），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除 或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建 築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使 用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須 改變其通行者，則不屬之。」；又按上開規定中所稱「任意 行為」之認定，必須衡諸誠信原則及當事人利益予以認定， 為期當事人間之利益平衡，當不得以當事人之任意行為，而 加重其他鄰地所有人之負擔。經查，原告主張其所有之系爭 397地號土地為袋地，須通行被告所有系爭395地號土地內如 附圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑定圖方案丙所 示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地等情，業據其提出地籍 圖謄本、空照圖及土地登記謄本、原有通行路面照片、原有 通行路面遭被告破壞照片、附圖即台中市清水地政事務所 103年6月7日鑑定圖、地籍圖謄本及對照之照片等件附卷為 憑，互核相符，即被告亦不否認原告所有之系爭397地號土 地為袋地，堪認原告前揭主張為真實。次觀諸前揭卷附地籍 圖謄本及土地登記謄本所載內容，可知原告所有之系爭397 地號土地不僅為袋地，且為墓地，其依土地法第2條第1項規 定應屬「建築用地」，而依實施區域計劃地區建築管理辦法 第11條第2項規定：「建築基地以私設通路連接道路者，其 通路寬度不得小於左列標準：三、長度大於20公尺者為5公 尺。」，是以本件原告欲通行之長度約為77公尺計算，參照 上開規定，原告通行寬度即不得小於5公尺，稽上，原告主 張其因考量系爭通行道路北側有磚造圍牆、南側有雞舍圍籬 之現況，故以確認如附圖方案丙所示Ｅ部分（通行寬度為 4.5公尺）之土地為通行範圍，自屬有據。本院審酌上情， 認原告欲自其所有之系爭397地號袋地，通行至公路，對鄰 地損害最小方法應為通行被告所有系爭395地號土地內如附 圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑定圖方案丙所示 Ｅ部分，面積317平方公尺之土地，即可確認，又衡以被告 於72年4月21日買受第395地號土地前，原告早已通行被告所 有系爭395地號土地內如附圖即台中市清水地政事務所103年 6月7日鑑定圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地 （下稱系爭土地）多年，此乃被告於購買該地時即已明知之 事實，而被告仍予買受，且繼續供原告通行使用三十年，且
配合舖設柏油路面供原告通行，詎被告竟於102年間，擅自 挖除供原告通行數十年之柏油路面並架設柵欄，致使原告無 法繼續通行系爭土地與公路聯絡，足見原告所有之系爭397 地號土地為袋地之原因並非基於其任意行為所造成，原告自 得對被告主張袋地通行權。
㈡被告雖執前詞抗辯稱原告可另擇（子）案東側經由396、396 -1、396-2、396-3地號、（丑）案西北側經由460、460-1地 號、（寅）案西側464、464-1地號以供通行等情，復據其提 出私設道路供人車通行之照片、留有私設道路之照片、興建 混凝土圍牆之照片、租賃契約、原告土地上僅有一座墳墓照 片、畜牧場登記證書、臺中市動物保護防疫處102年12月11 日函文、臺中市動物保護防疫處103年2月25日函文、行政院 農業委員會動植物防疫檢疫局103年2月21日函文、私設道路 照片、地籍圖謄本及土地登記謄本、原告可透過承租土地通 往其他道路照片及照片在卷足憑。惟經本院於103年6月5日 會同兩造及地政人員勘驗現場結果，可知被告所抗辯之前揭 （丑）案工廠位置現況，並無道路直接連接原告所有之系爭 397地號土地，尚有隔著廠房圍墻及農田灌溉溝渠，如強予 毀損圍牆以通行，勢必破壞該廠房之正常運作、妨礙其人員 及財物之管制、損害其圍牆之財產權；另被告抗辯（子）案 3戶訴外人所有土地現況均築有圍牆與原告所有系爭397地號 土地隔離，是倘欲通行上開3戶人家不僅須破壞圍牆，甚且 會影響到鄰居的安寧及隱密；至被告抗辯之（寅）案土地現 況乃屬農地，且無路基路文，實非供通行之適當土地，人車 通行均極不便。反之，依原告主張通行被告所有系爭395地 號土地內如附圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑定 圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地則無前揭不 適當之問題，又參照首揭民法第787條於98年1月23日修正之 立法理由暨說明意旨，亦足認前揭被告所有之系爭土地確實 是原告歷年來使用通行的事實，早存在上百年，現被告將系 爭土地現況挖除柏油路面並架設柵欄，阻止原告繼續通行系 爭土地，卻抗辯稱原告可另擇（子）案東側經由396、396-1 、396-2、396-3地號、（丑）案西北側經由460、460-1地號 、（寅）案西側464、464-1地號等鄰右土地以供通行云云， 實有違誠信，洵無足採。又被告雖復抗辯以如附圖即台中市 清水地政事務所103年6月7日鑑定圖乙案通行C部分位置（寬 度為1公尺）為適當云云，然其抗辯核與前揭土地法第2條第 1項及實施區域計劃地區建築管理辦法第11條第2項等規定（ 寬度為5公尺）未符，況系爭土地係屬「建築用地」，是倘 依被告抗辯通行C部分位置，其長度達77公尺，寬度卻僅為1
公尺，其通行亦不適當。再者，原告所有之第397地號土地 之面積為2,087公尺，其通行寬度卻僅1公尺，亦不適宜通行 。是據上說明，原告所有之系爭397地號土地為袋地，而該 袋地之形成非因原告之任意行為所造成，且通行被告所有系 爭395地號土地內如附圖即台中市清水地政事務所103年6月7 日鑑定圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地，應 為對於鄰地侵害最少之方法，原告自得對被告所有系爭395 地號土地內如附圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑 定圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地主張袋地 通行權。
㈢末按「有通行權人於必要時，得開設道路。」，民法第788 條第1項前段定有明文。承前述，足認被告之抗辯，均無足 採，本件仍應以原告主張對被告所有系爭395地號土地內如 附圖即台中市清水地政事務所103年6月7日鑑定圖方案丙所 示Ｅ部分，面積317平方公尺之土地有袋地通行權，較為可 採，是原告依前開規定，自得開設道路，舖設柏柚或水泥以 供通行。從而，原告依前揭民法第787條第1項前段及第788 條第1項前段等規定，據以請求確認原告就被告所有坐落台 中市○○區○○段○000地號土地內如附圖即台中市清水地 政事務所103年6月7日鑑定圖方案丙所示Ｅ部分，面積317平 方公尺之土地有通行權存在；被告不得在前項土地上為妨礙 原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地上舖設柏油或水 泥以供通行，於法有據，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第四庭 法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 黃泰能