臺灣臺中地方法院民事判決 103年度簡上字第131號
上 訴 人 李愛 住臺中市神岡區圳前路70之1號
訴訟代理人 蔡信璋 住同上
被 上 訴人 謝張娟媛 住臺中市神岡區豐洲路960巷30號
訴訟代理人 謝塗明 住同上
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月25日
本院豐原簡易庭103年度豐簡字第32號第一審判決提起上訴，本
院於民國103年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用（第一審無訴訟費用）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即原審原告方面：
㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人主張上訴人明知訴外人 謝塗明係被上訴人之夫，為有配偶之人，竟自民國98年間起 至101年10月14日止，在位於臺中市豐原區成功路262號「溫 莎堡汽車旅館」內，與謝塗明發生性交之相姦行為多次。被 上訴人因上訴人與謝塗明間之相姦行為，自得依民法第184 條、195條等侵權行為規定之法律關係，請求上訴人賠償精 神慰撫金等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下 同）40萬元。
㈡被上訴人於本院補充陳述稱：
上訴人已坦承伊與訴外人謝塗明間有通姦之事實，於民法第 184條請求權之基礎事實明確，是上訴人之上訴顯無理由， 應予駁回。並聲明：駁回上訴；第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。
二、上訴人即原審被告方面：
㈠上訴人於原審抗辯：上訴人雖有與謝塗明為上開相姦行為， 惟上訴人目前經濟能力不佳，無力賠償，且被上訴人請求金 額過高等語抗辯。
㈡上訴人於本院補充陳述稱：
⒈本案刑事附帶聲請民事訴訟請求損害賠償案件，刑事部分 已依法提起上訴（案號：102年度簡上字411號），上訴人 已提供相關錄音證據於法院審理中，查本案刑事妨害家庭 案件並非由被上訴人所提出，是若刑事案件並非合法告訴 ，亦即刑事附帶民事損害賠償亦非合法告訴。依據刑法第 245條第2項規定：「第239條之罪，配偶縱容或宥恕者， 不得告訴。」。查被上訴人縱容其配偶在外有外遇，且有 二名非婚生子女並有報戶籍登記，並縱容其配偶繼續與外
遇對象購屋於台中市○○區○○街00巷00號與非婚生子女 謝○○等共同生活。又依司法院院字第1605號解釋，縱容 配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復 。又所謂縱容，但有容許其配偶與人通姦之行為即足。至 相姦之人，原不必經其容許，故原舉兩問，均不得再行告 訴。查本件刑事案件中該案被告謝塗明於102年9月3日筆 錄中提及被上訴人於102年9月2日才提起妨害家庭訴訟， 並於102年3月偵查庭筆錄內提及被上訴人於101年10月20 日已知其配偶謝塗明與上訴人間之事，業已過了法定追訴 期6個月的期限，依法不得提出告訴。嗣本件刑案部分上 訴後，已經二審撤銷原判決，改判公訴不受理，蓋刑事二 審判決認定刑案告訴人（即本件被上訴人）不得對上訴人 提起刑事告訴，理由援引鈞院102年度簡上字第411號刑事 判決。
⒉如上所述，本件被上訴人既不得提起刑事告訴，故其提起 本件附帶民事訴訟並不合法，是原審為實體判決上訴人敗 訴，並非妥適，應予廢棄。上訴聲明：請求原判決廢棄， 駁回被上訴人第一審之訴；第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，始得附帶提起民 事訴訟，對於被告請求回復其損害，且刑事訴訟諭知無罪、 免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，此觀刑事 訴訟法第487條第1項、第503條第1項前段規定自明。又刑事 庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適 用民事訴訟法，移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴 訟法決定之。故刑事庭依刑事訴訟法第503條第1項前段規定 ，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，仍應依刑 事訴訟法予以判斷。準此，倘刑事訴訟諭知不受理之判決者 ，刑事法院原應依同法第503條第1項前段規定，以判決駁回 之，如誤以裁定移送於民事庭時，該刑事附帶民事訴訟之不 合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭對之仍應 認原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款規 定以裁定駁回之（最高法院97年度台上字第1809號民事判決 、41年台上字第50號民事判例意旨可資參照）。 ㈡本件被上訴人因上訴人妨害家庭案件，乃於刑案（案號：本 院102年度豐簡字第540號）審理中提起刑事附帶民事訴訟， 嗣經本院刑事庭裁定移送原審（102年度豐簡附民字第7號） 審理。經查原審認定被上訴人主張上訴人明知謝塗明係被上 訴人之夫，為有配偶之人，竟於上揭時、地與謝塗明發生性
交之相姦行為多次，所為已破壞干擾被上訴人與謝塗明於婚 姻關係中忠實義務及保持婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福 之權利，並因此造成被上訴人在婚姻關係中感到悲憤、羞辱 、沮喪、受人議論，婚姻關係中最重要之信賴關係亦因之遭 到嚴重破壞，自屬情節重大，則被上訴人依侵權行為之法律 關係，在請求上訴人給付被上訴人15萬元範圍內，為有理由 ，應予准許。揆其採認理由，係以上訴人與謝塗明所為性交 之相姦行為犯行，業經本院102年度豐簡字第540號刑事判處 有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日為據。惟查上 開刑案判決後，上訴人不服提起上訴，嗣經本院102年度簡 上字第411號第二審合議庭判決「原判決撤銷。本件公訴不 受理。」，此有上開二審刑事判決附卷為憑，並據本院調取 刑事全卷查閱明確，堪信上訴人此部分之主張為真實。而審 之上開二審刑事判決係論斷以：『…惟按刑法第245條第2項 規定，第239條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴；所謂「 縱容」，乃放縱容許配偶與他人通姦，或他人與配偶相姦， 乃「事前」所為之表示，至「宥恕」則指原諒及寬恕，乃通 姦相姦事實發生後，予以原諒不予追究之意，為「事後」所 為之表示。再按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴 ，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第 239條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不 得告訴，同法第245條第1項、第2項分別定有明文。而上開 規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人 對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共 犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既 不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受 理之判決，分別經司法院院字第2261號、第2383號解釋在案 （最高法院91年度台非字第207號判決參照）。經查：告訴 人張娟媛於本院陳稱：「（問：刑事告訴狀一記載對謝塗明 寬恕不願提妨礙家庭罪，是你本人的意思？）我念在夫妻多 年的情分上且孩子也大了，有一定社會地位，為維護家庭。 」、「（問：告訴狀僅列被告蔡李愛並陳明對謝塗明寬恕， 是否僅對被告李愛提出告訴？）是。」、「（問：告訴狀中 所提寬恕所指為何？）因為謝塗明有悔改，且小孩在社會上 有地位。」、「（問：你的意思是指基於上述的動機所以原 諒謝塗明不提告？）是。」、「（問：依你所述你是原諒在 你提告前謝塗明與李愛之通姦行為？）是。」、「（問：你 決定原諒謝塗明這件事情是否有跟謝塗明講？）提出告訴前 謝塗明有求我，兒子也有勸我，我有跟謝塗明講，我說要我
原諒要在兒子面前說重話，這些是提告前的事情，我有跟謝 塗明說這次原諒，下不為例。」等語（見本院簡上卷103年4 月11日準備程序筆錄）。且依本件刑事告訴狀所載，被告欄 僅列「蔡李愛」（按即被告李愛）一人，另犯罪事實欄載明 ：「告訴人謝張娟媛與謝塗明係夫妻，對謝塗明寬恕不願提 妨害家庭罪」等情（見他字卷第1頁），而告訴人謝張娟媛 亦陳稱其於提告前確已原諒謝塗明且下不為例等語，顯見告 訴人謝張娟媛於提出本件告訴前既已對其夫謝塗明宥恕，則 依上開說明，告訴人謝張娟媛非惟對其配偶謝塗明不得告訴 ，即對被告李愛亦不得告訴。原審判決乃以被告李愛犯刑法 第239條後段之相姦罪，而為科刑之諭知，尚有未洽，自應 由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第 369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，並不經言詞辯論逕 為諭知不受理之判決。…』等情，足見被上訴人即告訴人謝 張娟媛於提出本件告訴前既已對其夫謝塗明宥恕，則依上開 說明，被上訴人謝張娟媛非惟對其配偶謝塗明不得告訴，即 對上訴人李愛亦不得告訴，原審即應不經言詞辯論逕為諭知 不受理之判決，從而，原審猶為前開實體判決，自有未洽， 該案第二審合議庭乃依刑事訴訟法第452條之規定，改依通 常程序自為第一審判決，逕為不受理判決之諭知，即屬有據 。揆諸首揭法文暨說明意旨，被上訴人提起本件刑事附帶民 事訴訟，自不合法，原審法院刑事庭應依刑事訴訟法第503 條第1項前段規定，判決駁回被上訴人之訴，雖誤以裁定移 送於該院民事庭，受移送之民事庭並不受刑事庭裁定移送之 影響，仍應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回 其訴。原審法院民事庭卻為被上訴人部分勝訴之實體判決， 即有未合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分為不當， 聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決不利於上訴人 部分廢棄，改判如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
五、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 蕭承信
法 官 呂明坤
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
書記官 黃泰能