臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第409號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 任泓愷
義務辯護人 陳建偉律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第
2735號），經本院評議後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並
判決如下：
主 文
一、任泓愷犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑壹年陸月。
二、傳真偽造公文書上「法務部行政執行署」之公印文壹枚及扣 案之行動電話壹支均沒收。
三、未扣案之犯罪所得新台幣參萬元沒收；於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、犯罪事實
任泓愷與薛竣豪、李侑霖（綽號「阿發」）、邱愷恩（綽號 「木瓜」）等人，加入以涂皓鈞（綽號「豹子」）為首之兩 岸電信詐騙集團，共同意圖為自己或第三人不法之所有，基 於犯意之聯絡，而為該詐欺集團之成員（薛竣豪、李侑霖、 邱愷恩及涂皓鈞4人，另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察 官指揮內政部警政署刑事警察局偵辦中）。其等知悉一般人 不諳司法機關偵辦案件之流程，對公務人員所為指示多信以 為真，並聽從辦理之心理，而由該集團之某成年成員，於民 國106年5月15日中午12時10分許，以電話聯絡林遠昌，佯稱 ：林遠昌積欠電話費用，帳戶並涉及洗錢，需將帳戶之存款 領出再存至其他帳戶云云，致使林遠昌陷於錯誤，先行提領 臺灣土地銀行基隆分行000000000000號帳戶內之新臺幣（下 同）100萬元；邱愷恩再於同日下午4時30分許，以行動電話 指示任泓愷前往基隆市○○區○○路000巷0弄00號7-11便利 商店新大慶門市，以I-BON雲端列印「台北士林地方法院檢 察署公證處公證書」之不實公文書1紙，其上有偽造「法務 部行政執行署」之印文1枚；接著，邱愷恩再前往基隆市○ ○區○○路000巷0弄00號4樓林遠昌之住處，向林遠昌佯稱 其係法院替代役，致使林遠昌陷於錯誤而交付100萬元；邱 愷恩並將前開之不實公文書1紙交付予林遠昌而行使之，足 以生損害於臺灣士林地方法院檢察署對於公文書管理之正確 性。邱愷恩再於同日搭車至新北市新店區某處，將上開贓款 交予李侑霖，再由李侑霖交付任泓愷收受報酬3萬元。二、案發經過
嗣經警察於106年5月30日晚上6時10分許，在臺中市○區○ ○路0段000號前，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之 拘票而逕行拘提任泓愷時，當場在其身上扣得詐騙所使用之 IPHONE行動電話1支（行動電話門號0000000000，含SIM卡1 張），進而查悉上情。
三、起訴經過
案經被害人林遠昌訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明
確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第 1401號、第6153號判決意旨參照）。
二、本案情形
㈠、供述證據
經查：被告任泓愷及其辯護人，並未於本案辯論終結以前， 就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表 示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱 無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與 刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自 應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法 則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判 外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸 再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個 別性之斟酌。
㈡、非供述證據
經查：本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證 明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人 亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不 可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判 程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判語中坦承不諱，並有附表所示起訴書證據清單所示之證據 可資佐證，足見被告任意性之自白與事實相符，可以採信。 其犯行足以認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，以及刑法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪。
二、特別規定
刑法已於103年6月18日，增訂刑法第339條之4第1項第1款之 冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪。該條文業將刑法第 158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素涵攝在 內，並以之為詐欺犯罪之加重處罰事由，成立另一獨立之詐 欺犯罪態樣，而予以加重處罰，為獨立犯，屬於該第158條 第1項之罪之特別規定。因此，被告與該集團成員上開冒用 公務員名義詐欺項之特別規定取財所為，應僅構成一罪，不 另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即有違「 雙重評價禁止原則」。
三、吸收關係
被告與薛竣豪、李侑霖、邱愷恩、涂皓鈞及所屬詐欺集團成 員偽造印文之行為，分別為其等偽造公文書之部分行為；又 偽造公文書後，進而持以行使，各該偽造公文書之低度行為 復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、所謂公印
按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例要 旨參照）；刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公 務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高 法院33年上字第1458號、69年台上字第693號、71年台上字 第1831號判例要旨參照）。又公印之形式，凡符合印信條例 規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以 表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台 上字第3155號判決要旨參照）。次按刑法上偽造文書罪，係 著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作 人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險 ，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例 要旨參照）。又按刑法上所指之公文書，則指公務員職務上 製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察， 文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之
事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存 在，或所表現之印文並非公印，而為普通印章，然社會上一 般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書 （最高法院102年度台上字第3627號判決參照）。復按行使 影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本， 偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造 公文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例要旨）。㈡、本案情形
經查：載有被害人資料之「台北士林地方法院檢檢察署公證 處公證書」之傳真公文書上，偽造之「法務部行政執行署」 之印文1枚，應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。再者， 傳真而來之上開文書，以現今科技之發達及電腦文書處理技 術之進步，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他 方式而偽造印文圖樣。因此，本案既未扣得與上揭印文內容 及樣式一致之偽造印章，且無證據證明被告與薛竣豪、李侑 霖、邱愷恩、涂皓鈞及所屬詐騙集團成員有另刻印章之行為 ，基於罪疑唯輕原則，自不能認定其等另有偽造印章之犯行 ，併予指明。
五、共同正犯
㈠、法律見解
按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。其次，共同正犯之間，非僅就其自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示 ，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（ 最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法 之「相續共同正犯」，對於共同正犯在共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前所成立者為 限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生 共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以 前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而 繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內 ，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參 照）。以目前遭破獲之以電話詐欺集團之運作模式，係先以 電話詐欺被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任所謂車手 之人而出面提款及保管詐欺所得款項，並由擔任收水之人向
該車手而收取詐欺所得，再交予上游收受。因此，無論所參 與者係何部分之行為，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之 重要環節。申言之，共同正犯在合同之意思內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對全部所發生之結果，共同負責。
㈡、本案情形
經查：被告與薛竣豪、李侑霖、邱愷恩、涂皓鈞及所屬詐欺 欺集團成員，就起訴書所載犯行之間，具有犯意之聯絡及行 為之分擔，皆為共同正犯，蓋被告明知其所屬詐騙集團成員 ，以假冒公務員身分而向民眾詐財牟利，竟仍同意參與而彼 此分工。其亦應知悉該詐騙集團成員中，另有負責偽造公文 書、私文書或以電話冒用公務員名義實施詐騙之人。因此， 足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。依上開說明 ，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責， 故為共同正犯。
六、想像競合
㈠、法律規定
按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像 競合犯，僅能依重罪處斷。
㈡、本案情形
經查：被告與薛竣豪、李侑霖、邱愷恩、涂皓鈞及所屬詐騙 集團成員，係以冒用政府機關及公務員名義暨行使偽造公文 書，遂行詐得被害人財物之目的。其上開各行為，在自然意 義上雖非完全一致，然仍有部分重疊，均係在同一犯罪決意 及預定計畫下所為，依一般社會通念，認應評價為一行為方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與 人民法律感情亦未契合，是以在牽連犯廢除後，適度擴張一 行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方 屬適當。申言之，被告基於同一詐欺取財計畫，而行使偽造 之公文書，以遂行所定詐欺計畫，顯係以一行為，觸犯上開 二罪名，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之加重詐欺 取財罪處斷。
㈢、立法評論
想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不 似連續犯或牽連犯係出於數行為。就行為責任原則觀之，其 從一重處斷，尚屬合理。所可以研究者，其行為既然造成二 種法益之侵害，並非單一法益之侵害，則是否可以仿照95年 7月1日廢除前連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之
一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則， 而非僅能從一重罪處斷？惟在本件係自傷行為之施用毒品罪 及持有毒品逾一定數額罪，並非真正之犯罪，本院認為在量 刑時毋庸加重其刑。
七、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳
息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈣、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項） 。」
㈤、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責
任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，
亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、詐欺取財之罪
㈠、罪之審查
詐欺取財行為，係侵害他人之財產法益，屬於財產法益之實 害犯。其立法加以犯罪化，自有其必要，符合比例原則、法 益原則，並不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。然則， 財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃 論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少之又少），非無商榷之餘 地。其次，增訂之刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪 ，係規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯 之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳 播工具，對公眾散布而犯之。」乃因詐騙集團橫行台灣十年 所為增訂之立法，自有其必要，符合比例原則、法益原則， 並不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。
㈡、刑之審查
刑法第339條第1項之詐欺取財罪，乃詐欺取財各罪之基本罪 ，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以 下罰金，符合立法上之罪刑相當原則，自不違背比例原則，
而且其最高刑度止於一定期間之自由刑，亦不違背人性尊嚴 原則，應為合憲之立法。其次，增訂之刑法第339條之4第1 項之加重詐欺取財罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒 刑，得併科一百萬元以下罰金。然則，由於時空背景不同， 民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15 年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法 理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、 身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法 理由。然則，80餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲 ，已近立法當時1倍；而目前更由當時之農業社會進展至電 腦網路之科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知 制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提 高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。 例如在竊盜及詐欺取財罪，無論被告觸犯幾件，在有連續犯 規定之年代，以一罪論而加重其刑至2分之1結果，刑度止於 7年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑 。在95年7月1日廢除連續犯之後，在單一犯罪，其量刑至最 高度之情況，根本不可能；而在數罪併罰之情形，法官可以 選擇最後執行刑之刑度，總算可以調和前此之不合理。然則 ，本院仍認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加 倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，使每罪都能罪刑相 當，才是根本之計；例如若財產犯罪得提高刑度一倍，與日 本刑法之竊盜罪相同，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適 之量刑空間。何況，詐騙集團橫行臺灣已逾十年，立法所加 重其刑只有一年以上七年以下，猶有不足，立法者實應注意 及之。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他
人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑 ，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責 任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有 再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量 處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素
按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之 手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責
任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被 告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑 罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量 ，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教 化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為 主要之判斷標準等情；然而，被告固表示願意和解而進行賠 償，惟並未有實質上之作為等情；４、復特別考量被告並無 前科，其素行尚非不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考；何況，被告始終坦承犯行，其犯罪後之態度尚稱良 好；惟其參與者係臺灣十餘年來橫行之集團詐騙，其詐騙雖 只一次，然其詐騙之金額甚鉅，量刑仍不宜從輕等情；５、 最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法 所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期